Sentencia Penal 302/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 59/2021 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por la acusación particular se solicita la condena de Bartolomé y Santos como autores de un delito de estafa de los artículos del Código Penal 248 y 250 .2º "se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", 4º "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia" 5º "el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas", y 6º "se cometa con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional

Señala la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 : "Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa: "Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)."

En el mismo sentido y concretando en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado distinguiendo el dolo civil del dolo penal, entre otras sentencias, en la núm. 654/2014, de 14 de octubre, en la cual, se afirma lo siguiente:"En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Como se señala en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Se nos dice por la acusación particular que en este caso nos encontraríamos ante la modalidad de estafa conocida como "timo del nazareno" en el que propósito de no cumplir aparece a menudo enmascarado con el inicio parcial de un cumplimiento aparente destinado a crear una imagen de solvencia y convencer a la víctima de la intención de satisfacer las propias prestaciones; de esta manera se consiguen obtener bajo su cobertura sucesivas entregas de bienes que en realidad no se tiene intención de pagar, y que se transmiten rápidamente ( Sentencias de 19 de diciembre de 2005, 28 de febrero, 31 de marzo y 5 de abril de 2006, 1 de febrero y 15 de junio de 2007, 10 de octubre de 2008, 21 de enero de 2010, 5 de octubre de 2011 y 23 de diciembre de 2013).

Hay que partir de que la intención de incumplir desde el momento de concertarse las obligaciones contractuales asumidas, ha de acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa.

En este caso, por lo que se refiere a los acusados, como se desprende del conjunto de la prueba practicada a cuyo análisis se procederá seguidamente, en modo alguno se ha acreditado que hayan cometido el delito por el que se formula acusación, consistiendo el conjunto de la prueba practicada, en las declaraciones de los acusados, junto con la declaración de los testigos Moises, Doroteo, Adriano y Adoracion a lo que se añade la prueba documental obrante en las actuaciones así como la aportada en el acto de juicio.

Hemos tenido que esperar al informe final del letrado de la acusación para que nos concrete quiénes son los engañados del pretendido delito, relatando la acusación que en ese caso son varios los engañados, a saber, el acusado Valentín respecto del que se ha retirado acusación en el trámite de conclusiones definitivas; "gran numero de empresas" que suministraron productos a la empresa DIRECCION003 entre el 22 de mayo de 2018 y el 4 de septiembre de 2018 y que vieron impagados sus productos (empresas que no han denunciado ni se han personado en la causa y respecto de las cuales ninguna petición puede hacer la acusación particular), y por último se señala que otro engañado sería Anibal, denunciante y única acusación con la que se cuenta en este juicio, engaño que además de no acreditarse tampoco podría haberse cometido por los aquí acusados.

Declara Valentín que recuerda haberse anunciado por internet para ser testaferro de empresas y que lo hizo para sufragase las drogas que consumía. Declara que está diagnosticado de trastorno límite de la personalidad, ansiedad generalizada y trastorno por consumo de tóxicos. Que en la fecha de los hechos contactó con Bartolomé, le dijeron que tenía que venir a Burgos. Los contactos fueron por internet. Que en Burgos fue al notario y firmó la compra de participaciones de Anibal. Le suena que fue con Bartolomé. Que firmó varios contratos. Le pagaron 400 euros en ese momento y luego 500 euros al mes hasta el mes de septiembre. Que a partir del mes de septiembre le han llegado reclamaciones de proveedores de sitios como León en los que no ha estado nunca. Afirma haber tenido reclamaciones civiles. En cuanto a su salud reconoce haber tenido diecisiete ingresos en Zamudio y varios intentos autolíticos pero el motivo no ha sido solo estos hechos. No reconoce al acusado Bartolomé que ha comparecido al acto de juicio. Afirma que le dijeron que la idea era reflotar la empresa que compraba.

En relación con este acusado consta informe médico forense de fecha 2 de mayo de 2023 en el que se hace constar que se trata de una persona con antecedentes de seguimiento psiquiátrico en CSM de Santurce desde el 2009 (previamente en circuito privado) por clínica de inestabilidad emocional, crisis de pánico frecuentes, abuso de medicación habitual, dependencia a estimulantes e ideas autolíticas. Con varios ingresos psiquiátricos en Hospital de Zamudio con antecedentes de gestos autolesivos graves.

Consta unida a la causa sentencia nº 276/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao en el que se declara la limitación de capacidad de Valentín para la realización de actividades instrumentales, precisando de una supervisión y su falta de capacidad objetiva para celebrar contratos y negocios jurídico inter-vivos.

Desconocemos la situación en que se encontraba Valentín en mayo de 2018, en todo caso, en virtud del principio acusatorio la absolución de este acusado resulta obligatoria.

El acusado Bartolomé declara que no conoce a ninguno de los intervinientes en el juicio. Que nunca ha estado en Burgos ni en León. Que en León le ha pasado lo mismo y le han llamado en otro procedimiento. Que trabaja por cuenta ajena y es mileurista.

La falta de relación de este acusado con los hechos objeto de juicio parece corroborada no ya por la declaración del otro coacusado Santos quien a preguntas del Ministerio Fiscal describe a Bartolomé como un hombre bajo, calvo y con nariz aguileña, sino por la propia declaración de Adoracion, esposa del denunciante, quien afirmó haber estado varias veces con Bartolomé y que no reconocía al acusado que compareció al acto de juicio, coincidiendo con lo que había relatado Santos respecto de que Bartolomé era calvo.

En el trámite de informe pese a sostenerse varias veces que el acusado que compareció al acto de juicio, Bartolomé, con DNI NUM002, no es la persona que se identificó que dicho nombre y se interesó por la compraventa de la empresa DIRECCION003 y estuvo en Burgos con el denunciante, su esposa y el mediador Santos, la acusión particular mantuvo la acusación contra aquél, pese a no imputársele ninguno de los hechos relatados en el escrito de acusación.

Santos describe su participación en la operación de venta de la empresa DIRECCION003 del siguiente modo.

Afirma que él es empresario e intermediario comercial. Que vio un anunció de una empresa que estaba en quiebra técnica, se refiere a la empresa del denunciante y estuvo en negociaciones para la venta aproximadamente durante un año. Relata que hubo varias personas interesadas un señor de Bilbao, otro de Zaragoza y Bartolomé. Su función era poner en contacto a unos señores que se iban a jubilar y a los señores que la iban a comprar. El comprador al final era Bartolomé, insistiendo en que no es la persona que ha comparecido al acto de juicio. Que él no sabe nada de la persona que finalmente se puso como administrador y no se puso en contacto con Valentín. Que puede ser que en un primer momento fuese a venir para ser administrador un señor llamado Basilio de Sevilla.

Santos declara que durante junio, julio y agosto vino a Burgos pero no estuvo todos los días aquí, que puede ser que viniese una semana, nada más. Que él estuvo para asegurar que se pagase lo que se había convenido. Que él no operaba con ninguna empresa, no solicitó mercancía a ninguna empresa y no emitió ningún pagaré a noventa días. Declara que tras la venta en la empresa siguieron trabajando la mujer de Anibal, su hijo e incluso el propio Anibal pese a estar jubilado. Que su función terminó cuando se pagó todo lo pactado y se fue. Afirma que no sabe porqué no se inscribió la venta de la empresa.

En relación con esta función de mediación para la venta de la empresa consta pantallazo de conversaciones mantenidas por el portal de internet "milanuncios" en el que un tal Santos se muestra interesado en la empresa, reconociendo Santos que él mantuvo dicha conversación.

El resto de mensajes por correo electrónico en los que se organiza la compraventa y se fija el día para acudir al contrato se remiten por Bartolomé con dirección mayoristasdehosteleríasl@gmail.com a Anibal pero no se aporta ya correo alguno dirigido por Santos a los vendedores. En dichos correos electrónicos también se comprueba que tal y como declararon en el acto de juicio Santos y la esposa de Anibal, en un primer momento iba a firmar un tal Basilio y en el último momento se decide que lo haga Valentín.

Que el proceso de negociación de la venta de la empresa se hizo de esta modo también se corrobora con la declaración de Adoracion, esposa de Anibal, quien en el acto de juicio manifestó que era cierto que al llegar la edad de jubilación de su marido pusieron un anuncio en Milanuncios para vender la empresa y que el proceso de venta duraría un año y medio. Declaró que Santos venía con una persona a la empresa la veían y se iban y que la tercera vez que vinieron negociaron que tras la venta ella y su hijo debían continuar en la empresa.

Consta como prueba documental contrato de compromiso de compraventa de participaciones sociales de fecha 16 de mayo de 2018, actuando por una parte Anibal y Adoracion y de otra Valentín, por el que los primeros se obligan a vender a Valentín las tres mil participaciones sociales de la compañía, fijándose como precio de la compra del capital social un euro.

Se adjunta igualmente copia de escritura pública del Notario de Burgos, D. José-Luis Melo Peña por la que se eleva a documento público el acuerdo social, cese y nombramiento de administrador de la mercantil DIRECCION003 de fecha 22 de mayo de 2018.

No se discute que no es hasta el 4 de septiembre de 2018 cuando se presenta en el Registro Mercantil de Burgos las escrituras autorizadas por dicho Notario tal y como se ha acreditado con copia de certificación registral.

Tampoco se discute que desde el 22 de mayo de 2018 al 4 de septiembre de 2018 se realizaron varias compras por parte de la empresa DIRECCION003 y que en el caso de tres empresas las mercanticas resultaron impagadas.

Se presenta por la acusación particular un listado de cincuenta empresas que se dice son proveedoras de DIRECCION003 y cuyas mercancías han resultado impagadas. Ninguna prueba se ha realizado que permita acreditar lo que pretende la acusación particular pues tan solo han declarado en el acto de juico los representantes de tres empresas, "CASTER ALIMENTACIÓN", " DIRECCION004" Y "BODEGAS SANTALBA", sin que se haya acreditado tampoco que los acusados hayan sido quienes hayan realizado las compras ni que hayan sido ellos los que hayan firmado los cheques bancarios mediante los cuales se deberían abonar las mismas.

En este orden de cosas, declara Moises en representación de la empresa CASTER ALIMENTACIÓN quien manifiesta haber trabajado con la empresa DIRECCION003 muchos años antes de 2018 y no haber tenido problemas con ellos nunca por impagos. Declara que en junio, julio y agosto de 2018 contactaron con ellos y empezaron a pedir mucha mercancía, diciéndoles que estaban ampliando la empresa y que los pedidos iban a ser más grandes.

Les expidieron varios pagarés que resultaron impagados ascendiendo la deuda a 16.000 euros.

En relación con la persona que hizo los pedidos a su empresa no sabe con quien habló el comercial de su empresa si con Anibal o con otra persona.

Se ha aportado copia de tres cheques del banco Sabadell a favor de CASTER ALIMENTACIÓN con fechas de vencimiento octubre de 2018, no sabemos quien los ha firmado por la empresa DIRECCION003, los acusados han negado ser quien los ha firmado y no se ha practicado prueba pericial alguna que pudiera acreditar la autoría de las firmas.

En relación con la empresa DIRECCION004 declara Doroteo quien manifiesta haber trabajado con Anibal durante cuatro o cinco años y no haber tenido problemas de impago, sólo fue en los últimos tiempos que les devolvieron los talones, señalando que el primero se lo devolvieron el 19 de septiembre y el último cheque se lo devolvieron el 23 de octubre, ascendiendo la cifra total de los talones devueltos a 5.300,16 euros.

En relación con la persona que realizó los pedidos impagados nos dice el testigo que fue el propio Anibal por teléfono, que no era nadie que se hiciera pasar por Anibal, que lo reconoció perfectamente. Pese a los intentos de la acusación para que el testigo dijera otra cosa, Doroteo insiste en que negoció personalmente con Anibal. No observó un cambio en cuanto a las cantidades de los pedidos. Luego ya se enteró de que había vendido la empresa.

Se aportó por la acusación copia de seis cheques a nombre de la empresa DIRECCION004 que se dice resultaron impagados. Nuevamente hemos de decir que no se ha realizado prueba pericial que pudiera acreditar si la letra y firma de los mismos es de los acusados, pero es que además en este caso el testigo Doroteo dice que los pagarés son de letra de Anibal al igual que su firma.

El representante de BODEGAS SANTALBA declara que no conocía de antes de 2018 a la empresa DIRECCION003, se pusieron en contacto con ellos y su compañía de seguros les dijo que podían trabajar con ellos. Les hicieron un pedido y les giraron cheques con pago a sesenta días. No pagaron y les dejaron a deber unos siete mil euros. Señala que no sabe quien encargó la mercancía si bien en el correo ponía Valentín, todo fue por escrito. En relación con esta empresa no constan los documentos de pago ni tampoco pericial que acredite la autoría de los efectos impagados.

Llegado a este punto tenemos que señalar que lo único que se ha acreditado es el impago de mercancías por parte de la empresa DIRECCION003 a tres proveedoras tras la venta de la empresa por Anibal en mayo de 2018, dos eran proveedoras antiguas y una nueva. No se ha probado quien realizó los pedidos, desde luego no se ha probado que hayan sido los dos acusados contra los que se mantiene la acusación (de forma inexplicable respecto de Bartolomé), y tampoco se ha acreditado quien ha firmado ninguno de los documentos de pago de las mercancías. Mal podemos analizar la pretendida intención de impago de la persona que haya realizado las ventas cuando no sabemos quien ha sido, incluso dudando que haya sido el propio Anibal en el caso de DIRECCION004.

La declaración de la testigo Adoracion no puede acreditar que fuera Santos quien realizó los pedidos a las tres empresas a la que nos hemos referido.

Como decimos no se aprecia en la actividad ejercida por los acusados Santos y Bartolomé la existencia de engaño precedente o concurrente de ninguna clase, respecto de Bartolomé por no haberse acreditado ninguna relación con los hechos y en relación con Santos por no haberse acreditado su participación en la gestión de la empresa, sino tan solo una labor de mediación en la venta de la misma.

Pero es que además, no podemos olvidar que uno de los elementos de la estafa es el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero y en este caso no se ha acreditado ningún perjuicio patrimonial para el denunciante Anibal que pueda derivase de alguna actuación de los acusados.

Ya hemos dicho que lo que se ha acreditado en el acto de juico es un perjuicio patrimonial para las tres empresas que han sufrido impagos, CASTER ALIMENTACIÓN S.L, DIRECCION004 Y BODEGAS SANTALBA, empresas que ni siquiera están personadas en este procedimiento y que han declarado que no han reclamado los impagos a Anibal como persona física sino que la que ha reclamado lo ha hecho a la empresa.

Inexplicablemente no se ha solicitado la declaración del denunciante Anibal, si bien, ha declarado su esposa Adoracion afirmando que ellos no han pagado nada de las cantidades que la empresa adeuda a los proveedores, y de hecho nada se ha acreditado respecto a dicha cuestión que sería de muy fácil probanza. Por lo tanto, tal y como se señaló por el Ministerio Fiscal en su informe no sólo no se ha acreditado ningún engaño a quien se presenta como acusación particular sino que tampoco se ha acreditado ningún perjuicio económico. De hecho Adoracion lo que vino a decir es que tras la venta han quedado mal con sus proveedores y que pusieron la denuncia para que no les comprometieran, y que los créditos que han pagado son anteriores a la venta de la empresa.

Pese a que en el escrito de acusación el incumplimiento parece residenciarse en el impago de "cuantiosos pedidos de mercancías", en el acto de juicio por el letrado pareció cuestionarse durante el interrogatorio el propio cumplimiento del contrato de venta de participaciones sociales.

Al respecto hemos de señalar que los acusados Santos y Bartolomé no han tenido ninguna participación en dicho contrato.

Bartolomé no ha tenido ninguna relación con los hechos y la participación de Santos ha sido la de mediación en la venta.

Por todo ello, no cabe sino dictar sentencia absolutoria por el delito de estafa.

TERCERO.- Alternativamente se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, precepto que dice así: "Serán castigados con las penas del artículo 248 del Código Penal o, en su caso, con penas del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad judicial o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio ajeno". Como es sabido, con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, se deslindó este delito del de apropiación indebida clásico, quedando el texto del artículo 253 actual para las restantes conductas más tradicionales de apropiación indebida, sin embargo, por la acusación particular se opta por el artículo 252 del Código Penal.

Ningún esfuerzo argumentativo de esta calificación alternativa se ha desplegado por la acusación particular en su informe y los hechos descritos en el escrito de acusación no pueden encajar en ningún caso en dicho precepto.

Como decimos, el artículo 252 del Código Penal que, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contenía en realidad dos delitos: el de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica "De los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico" y dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones". La jurisprudencia del Tribunal Supremo permitía hacer frente a los supuestos de administración desleal a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el artículo 252 del Código Penal, ello sin embargo puede provocar confusión, ya que teníamos, de un lado, una administración desleal genérica, la del artículo 252 del Código Penal, y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el artículo 295 del Código Penal, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa), siendo inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta fueran subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el artículo 295 del Código Penal.

En este caso de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los acusados Santos ni Bartolomé hayan realizado acto alguno de administración desleal que pueda encajarse en el tipo de apropiación indebida por el que se formula acusación de forma alternativa.

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia absolutoria también por el delito de apropiación indebida respecto de los dos acusados contra los que se formuló acusación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240. 3 de la LECr, procede imponer a la Acusación Particular, las costas procesales causadas en esta instancia en relación a Santos y Bartolomé, en atención a la temeridad evidenciada en el denunciante al sostener la acusación contra los inculpados, por las razones que pasan a exponerse.

Al respecto, tiene declarado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio, el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

En efecto, para precisar el criterio de temeridad y mala fe, debemos acudir a la STS nº297/2022, de 24 de marzo, cuando señala que: «La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre)»»..

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)

La anterior STS nº297/2022, de 24 de marzo, recoge a que se refiere el artículo 240 de la LECRIM cuando se remite a los criterios de temeridad y mala fe, en los términos que se establecían en la STS 169/2016, de 2 de marzo también mencionada antes. Dice esta última STS:

«a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( STS nº 682/2006, de 25 de junio y Sentencia nº 419/2014 de 16 abril) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS n.º 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS nº 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS nº 384/2008, de 19 junio).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen «razones para suponer que no le asistía el derecho» o cuando las circunstancias permiten considerar que «no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción». Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS n.º 508/2014 de 9 junio).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)».

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en la sentencia n.º 190/16, de 8/03/2016 (recurso de Casación 1273/15. Ponente Exmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar), señala lo siguiente:

"En la STS 508/2014, de 9 de junio, y con cita de la STS 1092/2011, de 19 octubre de 2011, hemos de declarar que la recurribilidad de la condena en costas, basada en la discrepancia respecto de la ponderación que sobre la temeridad o mala fe haya llevado a cabo el Tribunal a quo, está hoy fuera de dudas (cfr. STS 387/1998, 11 de marzo ).

El art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente considera infringido, asocia la condena en costas a la acusación particular al hecho de que resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante, lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo, 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero).

Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio ).

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim. ). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim. ). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( art. 124 CE) . Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso que nos ocupa, deben imponerse las costas procesales por temeridad porque el ejercicio de acciones penales por la acusación particular y por los hechos en los que se sustentan (calificación provisional y la definitiva mantenida por la Acusación Particular en contra de la postura del Ministerio Fiscal que desde un principio ha solicitado el dictado de sentencia absolutoria), resulta carente de todo fundamento jurídico y, por tanto, su mantenimiento debe considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad, por cuanto que, como hemos argumentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia, el denunciante no ha sufrido ningún perjuicio patrimonial, lo que ya sostuvo desde un primer momento el Ministerio Fiscal, sino que han sido tres empresas que no son parte en el juicio y respecto de las cuales Anibal no ostenta representación alguna.

Especialmente temerario resulta que se mantenga la acusación contra Bartolomé cuando la propia esposa de Anibal manifiesta que no es la persona que ha acudido al acto de juicio y en trámite de informe se dice que "a ver si encuentran al otro Anibal", por lo tanto, a sabiendas de que el acusado no había cometido el delito por los que se le imputó.

La Sala no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las acostas hasta este concreto trámite procesal y, por tanto, goza de libertad de criterio para valorar la temeridad de la acusación particular, ya que no ser recurrió la resolución por la que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado.

Por ello, consideramos que deben imponerse a la acusación particular las costas procesales generadas por la intervención procesal de las defensas de Santos y de Bartolomé, declarando de oficio las costas de Valentín respecto del que se retiró la acusación.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.