Sentencia Penal 322/2024 ...e del 2024

Última revisión
03/04/2025

Sentencia Penal 322/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 41/2021 de 02 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: MARIA EULALIA BLAT PERIS

Nº de sentencia: 322/2024

Núm. Cendoj: 25120370012024100330

Núm. Ecli: ES:APL:2024:1076

Núm. Roj: SAP L 1076:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 41/2021

PREVIAS 131/2019

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LLEIDA (ANT.IN-1)

S E N T E N C I A NÚM. 322/24

Ilmas. Sras.

Presidenta:

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ Magistradas:

MARÍA EULALIA BLAT PERIS

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

En Lleida, a dos de diciembre de dos mil veinticuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las señoras indicadas al margen, ha visto, en Juicio Oral, las Diligencias Previas número 131/2019 - Procedimiento Abreviado 104/2020, del Juzgado Instrucción 1 Lleida (ant.IN-1), por delito Apropiación indebida y Administración desleal.

Es parte acusada Carlos, con DNI NUM000, y AGRUPACION TRUS 2022, SL,con CIF B25829037, representados ambos por la Procuradora GEORGIA MOLL MORAGAS y defendidos por el Letrado LUIS ALBERTO MIR ARNER.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCALy DIRECCION000., con CIF B25296690, representada por la Procuradora MARIA JOSE ALTISENT CAMARASA y dirigida por el Letrado PAU SIMARRO DORADO.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Eulalia Blat Peris.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito Continuado de Apropiación Indebida del art. 253. 1 y 74 del CP, debiendo dictarse una sentencia absolutoria respecto de Carlos y la mercantil Agrupación Trus 2022 S.L. en aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del CP, condenando civilmente a Carlos en la cantidad de 46.754Ž99 euros.

En el mismo trámite, la Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido que consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal del art. 252 y 253 del CP solicitando la condena a una pena de prisión de dos años por cada uno de los delitos, accesorias y costas, incluidas las de su representación. Asimismo, solicitó la responsabilidad civil del mismo en la suma de 60.000 euros. Dicha cantidad debería incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se formalizó el préstamo hipotecario.

SEGUNDO.- La defensa, por su parte solicitaba la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO.- Consta acreditado que el acusado Carlos desempeñó el cargo de Administrador único de la sociedad familiar DIRECCION000.,- de la que su madre, Juliana, ostentaba un 50% del capital social, y el acusado y su hermana Adelina un 25% cada uno-, hasta que el 22 de noviembre de 2017 se otorgó escritura de cese del mismo,- como consecuencia del acuerdo adoptado en Junta general de 21 de noviembre anterior convocada judicialmente y a la que asistió todo el capital social-, siendo designada a partir de tal momento como administradora única su madre, Dª Juliana.

En fecha 8 de febrero de 2018 el acusado fue nombrado Administrador único de la empresa Agrupación Trus 2022 S.L., creada el 2 de agosto de 2017 y para la que el acusado habría estado trabajando como único empleado desde ese inicial momento, dedicándose al mismo tipo de actividad mercantil que DIRECCION000.

En este marco, el acusado, aprovechando que seguía trabajando en esta última y que conocía a todos los clientes, durante el último trimestre de 2017 y primero de 2018, continuó cobrando las facturas correspondientes a trabajos realizados por DIRECCION000. haciendo suyas con carácter definitivo tales cantidades, utilizando para ello una doble operativa, pues tanto llegó a cobrar directamente y en metálico de los clientes de DIRECCION000. por trabajos facturados y llevados a cabo por esta, por importe de 9.406Ž69 euros, como emitiendo a través de la empresa Agrupación Trus 2022 duplicados de facturas que en realidad se correspondían a trabajos ejecutados por DIRECCION000., que sin embargo los clientes pagaron a Agrupación Trus 2022 por importe de 29.713Ž05 euros , pese a que esta carecía de la infraestructura personal y material necesaria para el desempeño de su actividad en dichas fechas.

Y así:

1) El acusado cobró directamente de los clientes de DIRECCION000 sin ingresar el importe en la caja de esta un total de 9.406Ž69 euroscorrespondientes a : i) la NUM001 por importe de 848Ž16; ii) la venta al contado por importe de 220Ž58 euros; iii) la NUM002 por importe de 200 euros; iv) la NUM003 por importe de 800 euros; v) la NUM004 por importe de 365 euros; vi) la NUM005 por importe de 700 euros;vii) la NUM006 por importe de 175 euros ;viii)la NUM007 por importe de 134Ž33; ix)la NUM008 por importe de 363Ž01; x) la NUM009 por importe de 234Ž53 euros: xi) la NUM010 por importe de 3376 euros; xii) la NUM011 por importe de 1030Ž68, y xiii) la NUM012 por importe de 959Ž40 euros.

2) El acusado cobró a través de Agrupación Trus 2022 S.L., para lo cual emitió los siguientes duplicados de facturas: i) la num. NUM013 correspondiente a SAT LA PLANA 387 CAT por importe de 1600 euros, cobrando dos cheques al portador por importe cada uno de ellos de 800 euros entregados por Imanol; ii) la NUM014 correspondiente a Debora por importe de 653Ž40 euros, de la que fueron pagados en efectivo al acusado 540 euros; iii) la NUM015 correspondiente a HUBELSA por importe de 1409Ž59 euros; iv) la NUM016 correspondiente a Bacocina por importe de 1785Ž17 euros; v) la NUM017 correspondiente a Bacocina por importe de 276Ž90 euros; la vi) la NUM018 correspondiente a Bacocina por importe de 2265Ž41 euros; la vii) la NUM019 correspondiente a Bacocina por importe de 555Ž95 euros; viii) la NUM020 correspondiente a encimera PONT Suert AMAZON por importe de 1180Ž88 euros; ix) la NUM021 correspondiente a encimera TARREGA Tipo 9 por importe de 2721Ž32; x) la NUM022 correspondiente a encimera TARREGA tipo 1 por importe de 5001Ž17 euros; xi) la NUM023 correspondiente a encimera TARREGA Tipo 4 por importe de 2951Ž98 euros; xii) la NUM024 correspondiente a Tramo 1 Escalera por importe de 959Ž54 euros; xiii) la NUM025 correspondiente a encimera TARREGA tipo 1 por importe de 2791Ž84 euros y xiv) Asimismo el acusado, a través de Agrupación Trus se descontó 2 Pagarés expedidos por HUBEL SA por importe de 2951Ž98 y 2721Ž32 euros correspondientes respectivamente a las facturas NUM026 y NUM027 expedidas ambas por DIRECCION000 en fecha 28 de febrero de 2018 con fecha de vencimiento el 25 de marzo de 2018, que fueron abonados en la cuenta de Agrupación de Trus 2022 SL con num NUM028. Todas ellas correspondían a trabajos en realidad ejecutados por DIRECCION000., ya facturados también por ella, que por importe total de 29.713Ž05 eurosfueron cobrados por el acusado a través de la mercantil Agrupación Trus 2022 S.L.

El acusado nunca ingresó las mencionadas cantidades-, un total de 39.119Ž74 euros-,en las cuentas de la empresa DIRECCION000.

Fundamentos

PRIMERO .- Como cuestión previa, por el Ministerio Fiscal se solicitó la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP, con alcance a la acción penal ejercitada, tanto contra Carlos, como contra Trus 2022 S.L. de la que este era administrador único, al ser la querellante DIRECCION000 una sociedad familiar cuyo capital social pertenece en un 50% a la madre del querellado, en un 25% a su hermana y a él mismo el 25% restante.

Y efectivamente la Sala entiende que tal excusa absolutoria debe ser aplicada.

El art 268 del CP dispone que:

" 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Es evidente que, pese a lo que la acusación particular mantiene, la madre del querellado no se encontraba en situación alguna de vulnerabilidad por razón de su edad, visto que la misma era más que apta para desempeñar en esas mismas fechas el cargo de Administradora única de una empresa, y así lo apreció el Notario que dio fe de su capacidad para hacerlo en la escritura pública en la que así se acordó, tal y como consta a los ff. 16 y 25 de las actuaciones. De hecho, como tiene declarado de manera reiterada la Jurisprudencia, la edad no es suficiente para apreciar la existencia de la mentada vulnerabilidad. En este sentido cabe destacar la STS 941/2021 de 1 de diciembre que, al tratar el aspecto de la vulnerabilidad del perjudicado, establece que sobre vulnerabilidad de la víctima, "Sería un obstáculo para su apreciación, así lo prevé el artículo 268 del C. Penal , el abuso por el autor de la situación de vulnerabilidad de la víctima, más hay que partir de que no cabe entender que una persona pudiera calificarse como vulnerable simplemente atendiendo a su edad o deterioro físico, pues aunque puntualmente pudiera ser influenciable, ello no significa que estuviera incapacitado para la toma de decisiones".

Así pues, siendo de aplicación la excusa absolutoria al Sr. Carlos, respecto de la madre y hermana, titulares de la empresa perjudicada, consideramos que también es de aplicación a la empresa querellante puesto que ciertamente estamos ante una sociedad con personalidad jurídica propia distinta de las personas que mantienen el vínculo de parentesco entre sí, pero con una vinculación plena al patrimonio de éstas. Como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 170/2022, de 24 de febrero de 2022, recordando lo ya resuelto en la STS 42/2006, 27 de enero, "...se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P ".

Éste fue también el criterio que se utilizó en la STS de 26 de mayo de 2020, en la que se dio por buena la aplicación de la excusa absolutoria a los acusados por delito de apropiación indebida cometido contra una sociedad de la que eran socias otras sociedades de composición íntegramente familiar.

Pues bien, en el presente caso se trata de una sociedad de la que la madre y la hermana del acusado-, junto con el mismo-, son los únicos socios, existiendo, por tanto, una confusión de los respectivos círculos patrimoniales y una coincidencia del eventual interés de dicha sociedad con el de sus titulares, por lo que la extensión de dicha excusa respecto de la sociedad querellante resulta incuestionable.

Así pues, en aplicación de dicha doctrina, y admitiendo la excusa absolutoria respecto de la querellante, habremos de absolver al acusado Carlos del delito patrimonial que haya podido cometer, según lo que seguidamente pasaremos a exponer, declarándolo exento de responsabilidad penal y, por tanto, de la pena que en otro caso le pudiera haber correspondido.

SEGUNDO. - Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen a la vista de la prueba practicada, cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, que el comportamiento del acusado Carlos reuniría los requisitos del tipo del delito de apropiación indebida del art. 253 del CP en los términos que más adelante detallaremos.

El único hecho no controvertido entre las partes del que debemos partir es que el acusado, Carlos, era socio-, en un 25%, junto con su hermana (25%) y su madre (50%)-, de la mercantil DIRECCION000., respecto de la que había venido desempeñando el cargo de administrador único hasta que fue cesado en la misma, siendo sustituido por su madre, Dª Juliana en fecha 21 de noviembre de 2017.

En cuanto al resto del relato que las acusaciones mantienen, la defensa discrepa en todos sus extremos, si bien, a la vista de la prueba practicada ninguna duda cabe de que, el acusado, Carlos, tras su cese, continuó en la empresa familiar como trabajador, desempeñando la misma actividad que anteriormente hacía, pues siguió siendo quien mantenía el contacto con los clientes y se ocupaba de seguir cobrando los trabajos realizados. Y así se hizo también durante los primeros meses de 2018.

Así lo ha manifiesta en el plenario la testigo, Dª Elvira, administrativa de la empresa, concordando con lo también reconocido por el acusado en su declaración en fase de instrucción, al f. 182 de las actuaciones.

La Sra. Elvira refirió, de hecho, en el acto del plenario que, efectivamente , tras su cese como administrador, el acusado Carlos siguió trabajando como empleado hasta que en febrero de 2018 se le prohibió por su hermana Adelina la entrada en las oficinas, llegando a cambiar la cerradura y a poner cámaras de seguridad, si bien hasta ese momento era Carlos quien se encargaba de los cobros en efectivo, explicando que cuando en las facturas se hacía constar la anotación " pagaré a Carlos" era porque se le entregaba a él tan cantidad.

Respecto de tales cantidades cobradas en efectivo, la Sra. Elvira refiere que fueron ingresadas en la caja de DIRECCION000. hasta que en febrero de 2018 desapareció el dinero que había en la misma, manifestándole la hermana del acusado, Adelina, que este se lo había llevado.

El acusado, que en el acto del plenario negó tales hechos, lo habría reconocido, sin embargo, en fase de instrucción-, también al f. 182-, explicando que la cantidad cobrada en tal concepto ascendía a unos 10.000 euros que él se habría quedado, a la espera de que se resolviera la situación empresarial, sin que, en el acto del plenario, diera explicación satisfactoria del porqué de tal reconocimiento, limitándose a mostrar sorpresa por el mismo.

Y llegados a este punto, es preciso recordar respecto al valor probatorio de la declaración del acusado prestada en fase de instrucción , que existe una nutrida Jurisprudencia de la que es ejemplo la SSTS de 30 de noviembre de 2004, que establece que: "En este sentido la STS de 12 de septiembre de 2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11 de febrero de 1992, 20 de abril de 1993, 31 de octubre de 1994, precisa "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 de la L.E.Cr. (EDL 1882/1)), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos".

En este caso, el Tribunal entiende dotada de mayor credibilidad, por su coherencia, a la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, en la cual vino a reconocer, rotunda y tajantemente que "las facturas que se emitieron hasta mitades de febrero las siguió cobrando el declarante. Que las cantidades cobradas se las quedó el declarante a la espera de que se resolviera la situación empresarial. Que la cantidad cobrada debía ascender a unos 10.000 euros";y ello frente a las respuestas ambiguas y contradictorias que en todo momento mantuvo en el plenario, limitándose, en lo que a este reconocimiento del cobro en efectivo se refiere, - una vez puesta de manifiesto tal contradicción- a mostrarse sorprendido sin facilitar explicación alguna en cuanto a tal disparidad respecto de lo anteriormente dicho.

Hecho este inciso, y siguiendo con la testifical de la Sra. Elvira, asimismo también refirió en el plenario que durante los meses de enero y febrero de 2018, los trabajos ejecutados por DIRECCION000. le consta que se facturaban a través de la empresa Agrupación Trus 2022 S.L. y se pagaban a esta última, pese a que todo el material también era de DIRECCION000, concordando con lo manifestado por el propio acusado, quien en el plenario refirió que empezó a trabajar en Agrupación Trus 2022 a finales de 2017; que se quedó tal empresa; y que la facturación y cobro de los trabajos encargados a DIRECCION000. las hacia a través de la empresa Trus"

Y aunque lo justifica en la existencia de problemas con la Agencia Tributaria y por habérselo así aconsejado el asesor contable en aquel momento de DIRECCION000., - Sr. Donato-, afirmando que lo hizo con el consentimiento de su madre y hermana, lo cierto es que el mencionado asesor declaró como testigo en el plenario manifestando, tal y como coincidentemente ya había declarado en fase de instrucción-, ff. 394 y 395-, que en aquel momento desconocía la existencia de la empresa Mármoles Trus y que no era cierto que se hubiera acordado un plan de viabilidad con el acusado Sr. Carlos para que se facturara a través de tal empresa, desmintiendo con ello las afirmaciones del acusado, el cual, incurre también en nuevas contradicciones al afirmar que todo se hizo a sabiendas de la querellante, cuando en fase de instrucción -, al f. 181-, habría dicho que lo hizo de espaldas a estas.

En cuanto a las cantidades facturadas a través de Agrupación Trus que aparecen en la resultancia fáctica de la presente, lo cierto es que no se corresponden con trabajo alguno llevado a cabo por aquella, pues en tales fechas la misma carecía de empleados y de materiales para acometerlos,- sin que por parte del acusado se haya aportado factura alguna de compra de los mismos pese a alegar que en algunos casos compraba tales materiales directamente él-, tratándose de trabajos realizados en exclusiva por la empresa querellante respecto de los que fue emitida una doble facturación, y que los clientes abonaron a Agrupación Trus por habérselo así indicado el acusado Carlos, aunque se tratara de materiales comprados por la empresa querellante. Así lo manifestó expresamente el acusado en el acto del plenario al referir que "respecto de la facturación a los clientes les decía que el trabajo lo hacia Trus y que se lo pagaran a él, aunque fueran materiales que hubiera comprado DIRECCION000".

Así lo confirma también el testigo Sr. Alejandro, quien en el acto del plenario refirió que el acusado, a quien conocía por trabajar en DIRECCION000. le dijo que la factura se la pagara a Trus, y que efectivamente le llegaron dos facturas de cada empresa por un mismo trabajo.

Y así se extrae también de las manifestaciones del testigo Víctor, propietario de la nave que a finales de diciembre de 2017 alquiló-, gratis, según refiere en el acto del plenario-, a Agrupación Trus 2022 S.L. representada por el querellado Sr. Carlos, de quien dice que traía el mármol ya cortado en su coche pues "no recuerda que ningún proveedor les facilitase materiales", "ni vió facturas de proveedores de materiales".

Refiere este mismo testigo que "hasta mayo de 2018 lo que hicieron fueron pequeñas reparaciones"...como "cortar una pieza de mármol que había llevado"...ó pulir un canto".

Trabajos que ya en este momento hemos de decir que en modo alguno justifican el importe de la facturación emitida por Trus que obra a los ff. 56, 74, 82, 87, 89,91, 93, 98, 105, 117, 118, 125,126, 128, 139 y 140 por un importe superior los 20.000 euros.

Y a la misma conclusión se llega a la vista de la documentación obrante a los ff. 141 y ss., consistente en el contrato celebrado entre Agrupación Trus S.A. y Crealsa Investments Spain S.A. por el que la primera cedía a la segunda dos efectos mercantiles, por importe de 2951Ž98 y 2.721Ž32 euros cada uno emitidos por Hubel S.A. en pago de los servicios documentados en las facturas NUM026 y NUM027 obrantes a los ff. 101 a 106 y 119 a 126 de las actuaciones. Pues mediante tales endosos Agrupación Trus obtuvo anticipadamente de Crealsa los importes mencionados, pese a que tales facturas se correspondían con trabajos llevados a cabo por DIRECCION000.

Por último, y aunque el acusado afirma que las cantidades cobradas por Trus las devolvió a la querellante, y que basta con comprobar los extractos bancarios de ambas empresas, lo cierto es que no aporta justificante de ingreso ó transferencia alguno efectuado a favor de aquella durante el 2018,- que es el periodo en el que se detecta la duplicación de facturas-, ni es lo que se extrae de las manifestaciones efectuadas por el perito contable Sr. Adolfo tras haber podido examinar la contabilidad de DIRECCION000 y las facturas de ambas empresas que como documental obran en las actuaciones. En concreto explica el Sr. Adolfo en el plenario que ni aparecen en "caja" los cobros hechos en efectivo que por importe de 9406 Ž69 euros se enumeran en la resultancia fáctica de la presente, ni tampoco aparecen como cobrados por la querellante los 2 cheques al portador que por importe de 800 euros cada uno extendió Imanol para abonar la factura que por ese importe emitió DIRECCION000 y también por duplicado Trus 2022 S.L.- tal y como consta a los ff. 56 a 61-, ni han sido cobrados tampoco los pagarés que clientes como Bacocina y Alejandro extendieron a favor de Agrupación Trus por trabajos que habrían sido efectuados por DIRECCION000, ni se han cobrado los trabajos facturados por la querellante que fueron objeto a su vez de la doble facturación-, anteriormente indicada-, llevada a cabo por Agrupación Trus 2022 S.L., apareciendo por ello todos estos clientes como deudores en los libros contables de la querellante, tal y como así consta en el Anexo I del Informe contable emitido a fecha 30 de mayo de 2022 que obra en autos.

Las conclusiones a las que llega el perito Sr. Adolfo concuerdan plenamente con la documentación que consta en autos y con el resultado de toda la prueba practicada, a salvo alguna pequeña modificación en cuanto a las cantidades, por lo que las objeciones de la defensa al respecto de tal pericial no pueden merecer favorable acogida dado que, tal y como explicó aquel en el acto del plenario, pudo cotejar toda la documentación existente en autos-, facturas tanto de la querellante como de la empresa del querellado, cheques, pagares ...-, con los registros contables de la querellante , todos ellos puestos a su disposición por el auditor de la misma Sr. Donato,- que así lo indicó también en el plenario-, pudiendo concluir que las facturas emitidas por DIRECCION000. se correspondían con trabajos que habían sido efectuados por ella-, pues constaban existencias suficientes en la empresa como para acometer tales trabajos-, y que, sin embargo, no constaba que hubieran sido cobrados; así como que las facturas que emite Agrupación Trus 2022 se corresponden exactamente con los mismos trabajos que facturó la querellante .

Siendo que el acusado no niega haber cobrado el importe de tales dobles facturas, justificando tal comportamiento en que lo hacía solo por problemas fiscales y que nunca se apropió de tales cantidades sino que limitaba a cobrarlas a través de Agrupación Trus 2022 para luego transferírselas a la querellante, debía haber acreditado tales movimientos, transacciones ó transferencias, entendiendo que el no haberlo hecho tan solo a él debe perjudicar , pues tal y como indica claramente para estos supuestos la STS de 18 de julio de 2013 "es cierto que la prueba de cargo debe aportarla la acusación pero, como hemos recordado -la STS. 1181/2009 de 18.11 - la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlas y era obligación de la acusada, como administradora, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria de la inferencia de la Sala, si se tiene en cuenta - STS. 707/2002 de 20.9 - que la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte de la recurrente que justifique su versión, opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio )".

TERCERO.- Los hechos declarados probados serian constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )".

Respecto a los elementos del tipo, en la STS 438/2018, de 3 de octubre, en línea con lo afirmado en la STS 406/2017, de 5 de junio, se reitera la doctrina establecida ya en la STS 915/2005, de 11 de julio, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y en la que se decía que ""...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Y eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso. El acusado recibió sucesivas cantidades de dinero de los clientes de la empresa DIRECCION000. en pago de trabajos por esta realizados, al haber sido el Administrador de aquella durante años y tratarse de la persona con la que todos ellos acostumbraban a tratar, pero traspasó los límites y se comportó como dueño de tales sumas que no reintegró a la querellante, perjudicando irreversiblemente sus intereses al provocar con su conducta un perjuicio económico relevante a aquella, que se ha visto privada definitivamente de tales cantidades. Ello constituye el delito de apropiación indebida de dinero previamente definido.

El delito es continuado ( artículo 74 del Código Penal) pues se prolongó entre los 3 últimos meses de 2017 y los tres primeros de 2018 a través de conductas reiteradas llevadas a cabo mediante un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, realizando el acusado una pluralidad de acciones que ofendieron a un mismo sujeto y que infringieron el mismo precepto penal.

Por su parte, la acusación particular califica los hechos, además, como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Como señala la STS 574/2017 de 19 de julio, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013 de 22 de julio, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas de administración desleal comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver y, en cambio, la conducta de distracción de dinero, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

En definitiva, "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado"( STS 906/2016, de 30 de noviembre).

De esta forma, como señala la STS 163/2016, de 2 de marzo, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal.

En el presente supuesto, la conducta del acusado no es una mera distracción, sino que de ella se desprende un claro propósito de apropiarse definitivamente del dinero perteneciente a la empresa querellante para la que estaba trabajando y en perjuicio de la misma, por lo que cometió un delito de apropiación indebida.

CUARTO.- De conformidad con el tenor del artículo 268 CP, según interpretación del Tribunal Supremo (entre otras muchas, en la sentencia nº 928/2021, de 26 de noviembre) la excusa absolutoria que aplicamos al autor de los hechos afecta a la punibilidad del delito cometido pero no impide que en el procedimiento penal pueda emitirse un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal, una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Las acusaciones han identificado la responsabilidad civil que reclaman con la cuantía de las facturas emitidas por DIRECCION000. que, sin embargo, fueron cobradas por el acusado, ya directamente como pago en efectivo ó a través de la mercantil Mármoles Trus 2022 S.L. de la que era Administrador, cuantificados en un total de 39.119Ž74 euros, a razón de 9404Ž69 euros cobrados en efectivo, y 29.713Ž05 euros correspondientes a las facturas que por duplicado extendió la empresa del querellado Agrupación Trus 2022 S.L..

Pues bien, siendo esas las cuantías que deben reintegrarse a la sociedad querellante, coincidentes con el perjuicio que se le causó, tal debe ser el importe de la correspondiente indemnización a abonar por el acusado Carlos, al haber quedado claramente determinadas en el juicio, según la documental aportada y la pericial practicada.

En cuanto a la sociedad Mármoles Trus 2022 S.L., descartada su condena penal, ha de responder civilmente tan solo por los 29.713Ž05 euros facturados a través suyo, y no por los 9.406Ž69 euros correspondiente a pagos en efectivo efectuados al Sr. Carlos como trabajador de DIRECCION000, debiendo hacerlo de forma subsidiaria , de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal, - "Son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean penalmente : 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios-, pues estamos ante perjuicios derivados de la actuación delictiva protagonizada por su Administrador único, el acusado Carlos, en el desempeño del cometido que tenía como tal.

QUINTO. - Procediendo la absolución de los acusados, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

ABSOLVEMOSa Carlos del delito de apropiación indebida del que es autor, declarándolo exento de responsabilidad penal en aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal, CONDENÁNDOLO,en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a DIRECCION000., en 39.119Ž74 euros, con los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOSa Carlos del delito de administración desleal del que venía siendo acusado.

ABSOLVEMOSa MARMOLES TRUS 2022 S.L del delito de apropiación indebida y administración desleal por el que venía acusada, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las misma respecto de la cantidad de 29.713Ž05 euros con los intereses legales correspondientes, por ser la correspondiente a las cantidades cobradas por Carlos en su condición de Administrador de la misma.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Magistrada Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia

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