Sentencia Penal 46/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 55/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria por delito continuado de calumnias, se invoca aplicación indebida del art. 205 del Código Penal, que tipifica el mismo, así como del delito continuado, previsto en el art. 74 del CP. Respecto al primer motivo se indica que si bien las publicaciones en internet del recurrente tienen un contenido antijurídico, siendo de todo punto rechazables y podrían ser una intromisión ilegítima en el honor del querellante, y de los demás mencionados, no llegan a cumplir los concretos requisitos del tipo de calumnias, delimitados por la jurisprudencia. Se afirma que los comentarios en Facebook, no tienen como objeto principal al querellante, estando dirigidas a denunciar la impunidad de una serie de personas, que en su criterio delinquen repetidamente en el área de El Astillero, principales destinatarios, incluyendo la referencia a la pasividad de la Guardia Civil, encontrando en puntos concretos referencias al Sargento querellante. Alega en relación a los hechos probados que solo debieran tomarse en consideración aquellos en que de modo expreso figura mencionado el querellante identificando como Sargento del Puesto de Astillero, y no cualquier imputación dirigida genéricamente a la Guardia Civil de dicha localidad, desglosando aquellos en los que cita al Sargento. Añade que el tipo exige que se imputen hechos concretos que de ser ciertos integrarían un concreto tipo penal y falsamente o con temerario desprecio a la verdad, concretando el tipo delictivo a que se refieren los hechos imputados, que objeta no se han calificado hasta el informe final del Ministerio Púbico, del tipo del art 408 del CP para el funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, deja intencionadamente de perseguir los delitos de que tenga noticia, planteando el encubrimiento del art 451 del CP. Vincula los realizados a la indignación ante la impunidad con que actúan determinadas personas, delincuentes habituales en criterio del autor, y que la referencia a que un Sargento los conocía, no puede entenderse comprensiva del resto de elementos del tipo, que tenga la oportunidad de perseguirlos, dejando de hacerlo intencionadamente, añadiendo que aunque pueda sobreentenderse, también puede hacerse en el sentido de quejas airadas contra la inseguridad ciudadana, siendo expresiones en exceso genéricas y ambiguas, no encontrándonos ante un atribución de un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación, sino indeterminada, y nada precisa. Afirma que la propia redacción invita a no tomarlo en serio, y que nadie daría crédito de veracidad por su contenido, no entendiendo el texto idóneo para afectar al bien jurídico protegido, no habiendo sido objeto de acusación la injuria, considerándolo una reacción airada perturbada, aportando informes del trastorno de personalidad, de quien se indica seguramente es conocido en la pequeña localidad. En el segundo motivo considera inexistente el delito continuado en los tres textos publicados en tres días consecutivos, descartando acciones distintas e independientes, siendo muy cercanos y en el mismo medio, en 48 horas, que no entiende relevante para apreciar varias acciones, y que tendría el mismo desvalor, solicitando la absolución y subsidiariamente la revocación parcial suprimiendo la condena por delito continuado, sino como simple a la pena de 12 meses mulata con cuota de 7 €. El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La impugnación de la indebida aplicación del art 205 del CP, objeto de condena, se articula oponiendo que para integrar el tipo deben acotarse debidamente las expresiones relativas al querellante, en el texto de las publicaciones en Facebook, frente a la impunidad de una serie de personas, que se indica delinquen repetidamente en El Astillero, siendo los destinatarios, incluyendo la alusión a la pasividad de la Guardia Civil, con referencias en puntos concretos al Sargento. Entiende la parte recurrente que las expresiones recogidas en la sentencia, exceden de las dirigidas específicamente al mismo, debiendo considerarse solamente aquellas en las que de modo expreso figura el querellante, de quien nunca se menciona su nombre, identificado como el Sargento en el puesto de Astillero, y no las relativas genéricamente a dicho Cuerpo, haciendo la distinción que estima aplicable entre aquellas. Añade además que el tipo exige que se imputen a una persona hechos concretos que, de ser ciertos, integrarían un concreto tipo penal, requiriéndose que encajen plenamente en el mismo, negando que los hechos imputados al querellante resulten constitutivos delito que se señala atribuido, del art. 408 del CP.

Con carácter inicial debe señalarse que la doctrina del Tribunal Supremo viene sosteniendo que más que a las frases concretas debe acudirse, por lo circunstancial de los delitos de injurias y calumnias al contexto general de lo escrito, que es propiamente la circunstancialidad del delito, de modo que las imputaciones o expresiones que pudieran objetivamente ser consideradas como tales deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas, hay que atender por lo tanto contenido de aquellas en el contexto del tiempo, lugar, ocasión, personas, etc, es decir, hay que estar al contexto y al ánimo de las mismas, al ser esencialmente circunstancial.

Aunque el recurso reseña los párrafos de la expresa mención al Sargento, sin embargo no puede ser obviado el resto del contenido de los comentarios publicados, y el contexto en el que se producen, y concretamente en el datado el 6-1-21, apdo. 1º de los hechos probados, en el que resulta relevante que comienza: "....me gustaría hacer público que la guardia civildel pueblo del Astillero consienteque gentuza como".....señalando los nombres y apellidos de las personas a las que se refiere como "...conocidos integrantes del clan familiar de la droga " DIRECCION000", anden robandopor casas del pueblo del Astillero así como de municipios de Villa escusa". Y en el que tras comentar que el día anterior había robado en casa de su madre añade "Y YO ME CAGO EN SUS MUERTOS AL IGUAL QUE EN LOS DEL SARGENTO YONKI D3 DE LA GUARDIA CIVILEL QUE LES TAPA TODOS SUS DELITOS".

No se trata solamente, como argumenta el recurso, que pueda entenderse que el querellante tapa los delitos de los que se indica integran un clan familiar de la droga y roban, sino que lo afirma expresamente, no siendo precisa mayor interpretación cuando además dice con anterioridad que la Guardia Civil de la localidad de Astillero consiente que roben, siendo concreta e inequívoca, la imputación vertida contra el agente, en modo alguno genérica o ambigua como se pretende. El sentido de tapar es claro, definido por la RAE es "Cubrir con algo, de modo que impida ver o ser visto", siendo sinónimos ocultar, cubrir, esconder, disimular, encubrir, y antónimos destapar, descubrir o revelar, especialmente cuando después indica, que lo tapado son todos sus delitos, precedido además de que consienten que roben, lo que supone además atribuir intencionalidad al efecto.

Aunque la defensa descarta las manifestaciones del apdo. 2º de 7 de enero de 2021, en modo alguno quedan al margen de la incriminación realizada, quedando claramente vinculadas, puesto que en las mismas el encartado se reafirma y reitera en el mismo sentido al indicar "vuelvo a repetir con testigos y todo la guardia civil no detieneal clan familiar de los DIRECCION001" expresando que nunca han pisado un penal y que venden droga.

Aun no quedando margen de duda alguna al respecto, deviene además indubitado en el tercer comentarios al día siguiente, 8-1-21, en el que mencionado los apodos de los señalados como delincuentes, se hace referencia a múltiples robos por los mismos en diversidad localidades, incluso uno de plantas de marihuana de Arnero, del que se cita textualmente "DESENVOCARON EN LA MUERTE DE UNO DE LOS ROBADOS A MANOS DEL OTRO, SE PODRIA HABER EVITADO DETENIENDO AL AUTOR DEL ROBO "CHUSPUTADAS", CONOCIMIENTOS QUE POSEÍA EL SARGENTO DE LA GUARDIA CIVIL!ESTA ES LA CLASE DE GUARDIA CIVIL QUE HAY EN EL PUESTO DEL ASTILLERO. STOP CORRUPCION, SIEMPRE SON LOS MISMOS". En el mismo se atribuye directamente el conocimiento de tan graves hechos al querellante como Sargento de la Guardia Civil, aseverando que podría haberse evitado, con la detención del autor, para terminar el relato con la expresión Stop corrupción, siempre son los mismos, incidiendo en la misma persona. El sentido de los mensajes es flagrante no dejando ni tan siquiera margen a la interpretación.

TERCERO.- Contienen todos ellos indiscutibles imputaciones al querellante, de hechos constitutivos de delito contra la administración pública de omisión del deber de perseguir delitos, tipificado en el art. 408 del CP, que sanciona a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, siendo la conducta típica el no impedir o no perseguir los delitos de los que se tenga noticia, y que se atribuye a un funcionario público que tiene entre sus atribuciones la de promover la persecución de los delitos y de sus responsables, un «deber específico funcionarial», lo que remite a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, de las que es integrante el querellante. Utiliza expresiones claramente ofensivas, y que al encontrarse además íntimamente relacionadas con el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aparecen directamente dirigidas a desacreditarle profesional y personalmente, con ánimo de menosprecio y vilipendio, siendo de especial de repercusión, cuando dichas ilicitudes se atribuyen a un servidor público, cuestionando su honorabilidad y profesionalidad, haciéndolo en vía y con repercusión pública a través de las redes sociales.

Distan nítidamente como se pretende, de meros comentarios dirigidos a denunciar la impunidad de una personas, y a una genérica pasividad de la Guardia Civil, sino que directa y explícitamente se achacan al querellante, que es citado expresamente por su cargo y es el único integrante de la Guardia Civil aludido en los mismos, desde el primero hasta el último de ellos. Tampoco pueden considerarse simples quejas airadas contra la inseguridad ciudadana, al indicarse que también fue objeto de robo la casa de su madre, puesto que no contienen ningún tipo de mención a la dificultad de persecución, ausencia de medios, o falta de pruebas, sino imputando conocimiento, consentimiento e intencionalidad, que cumplen todos los requisitos del tipo del art 408. El pseudónimo que el autor utiliza (" Ganso"), el trastorno de personalidad del acusado, o que pudiera ser conocido en la localidad, no resta en modo alguno ilicitud a los hechos, como invoca la defensa, objetando que nadie daría crédito en cuanto a la veracidad de lo narrado, cuando el mismo realiza las afirmaciones atribuyéndose para dotarse de mayor credibilidad hasta testigos, ninguno de ellos, por otra parte, identificado ni propuesto como tal en autos. Sus comentarios no solo son antijurídicos, de todo punto rechazables, y una intromisión ilegítima en el honor del querellante, como se aduce, sino que son delictivos excediendo de la meras injurias, integrando plenamente el tipo objeto de condena por calumnias.

CUARTO.- Concurren todos los requisitos del tipo del artículo 205 del Código Penal, según el cual es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, considerando la doctrina y la jurisprudencia como elementos integradores y definidores del mismo los siguientes: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves deshonrosas que la Ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del C.P; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio imperante de la actual malicie, sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose a la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) en último término, ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, "animus infamandi" revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que añore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación, sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar (Cfr. TS 2ª S 1 Feb. 1995 EDJ1995/132 y 14-Junio-97).

En cuanto al elemento objetivo la imputación no debe ser meramente imprecativa sino recaer sobre un hecho concreto y determinado, constituyendo una atribución infundada, circunstanciada y precisa, siendo designada la persona contra la que se dirige la imputación y sin que sea preciso que, en la calificación jurídica de los hechos imputados, o nombre jurídico de los hechos por el agente, se acierte plenamente, no bastando con que se dirijan palabras al sujeto pasivo, sino la sustancia de esos delitos, y que sea falsa, debiendo reputarse como tal mientras no pruebe lo contrario el presunto calumniador, según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, conforme a la cual es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. La acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( SSTS 21 -7- 1993, 17-5-1996).

Precisa además la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el ánimo de atentar contra el honor y la fama del destinatario, que existe cuando se conoce la falsedad de la imputación, o cuando se actúa con temerario desprecio a la verdad, lo que ocurriría cuando el autor transgrede el riesgo permitido al efectuar una imputación sin realizar comprobación alguna sobre la veracidad de la misma, esto es, "con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad" ( STS de 2 de febrero de 1995), o "con desprecio absoluto a la verdad" . Fácilmente puede deducirse, dentro de un acertado, justo y razonado juicio de inferencia, el deseo de difamar calumniosamente cuando se da la imputación terminante, cuando existe la atribución de una acción que sin necesidad de calificación o estudio "ex post" define claramente la imputación delictiva ( STS 6-11-1992).

La concreción de los hechos imputados, el delito que integran y la identificación de su destinario cuestionados, ya han sido abordados, coincidiendo con los pronunciamientos de la sentencia al indicar que no constituyen libertad de expresión o derecho de crítica, y que se encuentran realizados, con conocimiento de su falsedad o, cuanto menos, con temerario desprecio hacia la verdad, ya que ningún indicio hay de los mismos, ya que el querellante, nunca ha estado inmerso en un proceso por tales motivos ni condenado o expedientado a tales efectos, no habiendo ningún atisbo de veracidad de sus afirmaciones, sin haber sido tampoco denunciado al respecto. No se aporta dato o hecho objetivo alguno en el curso de los autos que puedan inducir a pensar en su realidad, especialmente cuando ni se desarrolla ni se intenta, ningún tipo de actividad probatoria, tendente a la más mínima comprobación de sus afirmaciones, pese a haberse referido a testigos, no siendo además, estos aspectos, discutido en la impugnación, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

QUINTO.- También el basado en la la aplicación indebida del delito continuado del art 74 del CP, dado que cada una de las sucesivas publicaciones diarias inciden en el tipo, y en su reiteración aun con escaso margen temporal, añadiendo nuevas imputaciones, que integran nuevos ataques al perjudicado y al bien jurídico protegido, con distintos relatos en relación a las misma alusiones delictivas, con encuadre en el art 74 del CP, al sancionar al que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. También en lo dispuesto en su apartado tercero exceptuando las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, casos en los que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva, alcanzado en este caso suficiente entidad y gravedad, para integrar el mismo, entendiendo que ha sido correctamente aplicado en la sentencia, sin que proceda su modificación, lo que excluye a su vez la rebaja de pena instada con desestimación del recurso.

SEXTO.- Dada la integra desestimación del recurso se imponen al mismo las costas del recurso a la recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,