Sentencia Penal 280/2025 ...e del 2025

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18/03/2026

Sentencia Penal 280/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 25/2024 de 20 de noviembre del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Noviembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA

Nº de sentencia: 280/2025

Núm. Cendoj: 06015370012025100274

Núm. Ecli: ES:APBA:2025:1636

Núm. Roj: SAP BA 1636:2025

Resumen:
TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ

SENTENCIA: 00280/2025

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE COLON Nº 8 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MFS

Modelo: N85850 SENTENCIA CONDENATORIA

N.I.G.: 06015 43 2 2022 0005635

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2024

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Justo

Procurador/a: D/Dª CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE LUIS GONZALEZ DE VALLEJO ESTRADA

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 BADAJOZ

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

MAGISTRADOS:

DON EMILIO SERRANO MOLERA (PONENTE)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

Rollo de Sala núm. 25/2024

Diligencias Previas núm. 1157/2022

Juzgado Instrucción n º 3 de Badajoz

S E N T E N C I A Nº 280/2025

En la ciudad de Badajoz, a veinte de noviembre de dos mil veinticinco.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Rollo de Sala núm. 25/2024, Procedimiento Abreviado núm. 55/23 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, seguida contra el acusado Justo, DNI *** NUM000, mayor de edad, nacido en Badajoz el día NUM001 de 1965, representado por el Procurador de los Tribunales don César Augusto García Rebollo y defendido por el Letrado Don ENRIQUE LUIS GONZALEZ DE VALLEJO ESTRADA siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública.

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional Nº NUM002 ante el Juzgado de Instrucción n º 3 de Badajoz, donde se incoaron las Diligencias Previas nº 1157/22, transformándose posterior en Procedimiento Abreviado nº 55/2023, en las que resultó acusado quien aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado num. 25/2024.

SEGUNDO.Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del juicio oral el día 19 de noviembre de 2.025 con la asistencia del acusado Justo, su Defensa y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

Obs ervadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Probado y así se declara que se dirige la acusación frente a Justo, de nacionalidad española, con DNI *** NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales computables (condenado por sentencia firme dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 20/10/2021 por delito de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión y a la multa de 2523 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; Ejecutoria 46/2021).

El acusado, durante tiempo indeterminado, y en todo caso en los meses de mayo y junio de 2022, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a terceros en distintas zonas de la ciudad de Badajoz, para lo que en ocasiones se valía de una motocicleta con matrícula NUM003.

Así las cosas, efectivos de la Policía Nacional, en el marco de un dispositivo de vigilancia, interceptaron las siguientes ventas, en las fechas y lugares que a continuación se exponen, aprehendiéndoles sustancia estupefaciente previamente suministrada por el acusado:

i.El día 14 de mayo de 2022, el acusado entregó a cambio de dinero un envoltorio de plástico con sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 463,8 miligramos y una riqueza del 64.9%, de las que se podrían haber sacado 3,84 dosis y que en el mercado ilícito tiene el valor total de 81,70 € en su venta por dosis. (Muestra identificada como S220562005)

ii.Sobre las 13:00 horas del día 17 de junio de 2022, el acusado vendió a un comprador un envoltorio de plástico con cocaína con un peso neto de 508,3 miligramos y una riqueza del 56.5%, de los que se podrían haber obtenido 3,66 dosis y cuyo valor en el mercado ilícito asciende a un total 77,95 euros en su venta por dosis. (Muestra identificada como S220562004)

iii.Sobre las 19:15 horas del mismo día 17 de junio de 2022, el acusado, en el aparcamiento del supermercado "Al Lado" de avenida Damián Téllez Lafuente, entregó a otro comprador dos envoltorios de plásticos con sustancia que resultó ser cocaína. La primera muestra, que contenía dos envoltorios de plástico blanco, tenía un peso neto total de 1 gramo y una riqueza del 48.3%, que equivale a 6,16 dosis, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a un total de 131,1 euros en la venta por dosis. (Muestra identificada como S220562001)

La segunda muestra cuenta con dos envoltorios de plástico blanco con polvo blanco que resultó contener cocaína, con peso neto total de 968,5 miligramos y una riqueza del 39.9 %, lo que equivale a 4,93 dosis, cuyo valor en el mercado ilícito alcanza un total de 104,89 euros en la venta por dosis. (Muestra identificada como S220562002)

iv.Sobre las 18:45 horas del día 27 de junio de 2022, el acusado vendió por suma indeterminada a un comprador, en la Avenida de Elvas, un envoltorio de plástico con cocaína con un peso neto de 504,1 miligramos y una riqueza del 49.1%, que equivale a 3,16 dosis, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a un total 67,18 euros en su venta por dosis. (Muestra identificada como S220562003)

v.Sobre las 18:25 horas del día 30 de junio de 2022, en la calle Vicente Delgado Algaba, a la altura del número 100, el acusado fue sorprendido en el momento en el que se disponía a vender de nuevo sustancia estupefaciente. En ese momento tenía en su poder 7 envoltorios de plástico blanco con polvo blanco que resultó ser cocaína. Seis envoltorios alcanzan un peso neto total de 2,98 gramos con una pureza del 55.7%, de los que resultarían 21,17 dosis, y que en el mercado ilícito tienen un valor de 450,53 euros en la venta por dosis. (Muestras identificada como S220562006).

El envoltorio restante contenía igualmente cocaína en polvo, con un peso neto de 518,6 miligramos y una riqueza del 53.4 %, que equivale a 3,53 dosis, cuyo valor total en el mercado ilícito es de 75,17 euros en la venta por dosis. (Muestra identificada como SS220562007)

La valoración total del beneficio que se podría haber obtenido en la venta ilícita de la cocaína aprehendida es de 988,52 €.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS.-

Con carácter previo, en el debate preliminar al juicio oral, el letrado de la defensa D Enrique González de Vallejo Estrada reiteró la renuncia a seguir ostentando la defensa del acusado Justo contenida en escrito presentado el pasado día 13 de noviembre (acontecimiento 242 del rollo de Sala), manifestando no haber tenido tiempo para preparar el juicio, haber perdido la confianza de su cliente y haber otro letrado interesado en asumir la defensa.

Dicho escrito fue proveído al día siguiente (acontecimiento 244) no aceptando tal renuncia por su carácter sorpresivo y afán dilatorio, dado que abocaría necesariamente a la suspensión del juicio, que ya lo ha sido en ocasiones previas.

La providencia en cuestión no fue objeto de recurso de súplica.

En el acto del juicio, el acusado dijo no confiar en su letrado y haberlo pensado hace dos días, sin que llegara a explicar razón alguna que justificara las discrepancias que dijo mantener con el letrado Sr. González de Vallejo.

El Ministerio Fiscal informósobre la cuestión planteada estimando que la renuncia se hacía en fraude de leyy con abuso de derecho, habida cuenta de que los señalamientos de juicio anteriores fueron suspendidos por enfermedad del acusado (en dos ocasiones) y por afonía de su letrado, obedeciendo a una táctica dilatoria porque está pendiente de culminar el periodo de suspensión de una ejecutoria que se revocaría si recayere Sentencia condenatoria en este juicio.

Y este Tribunal, de viva voz, tras deliberar sobre la cuestión planteada, decidió no aceptar la renuncia por hacerse en fraude de ley.

Cabe consignar que, tras un señalamiento infructuoso a efectos de una posible conformidad, fue señalado juicio para el día 19 de marzo de 2025 que se suspendió por incomparecencia del acusado que acudió a los servicios de urgencias por un presunto dolor torácico que no dio lugar a hospitalización (acontecimiento 120).

Señalada nueva fecha para el día 2 de julio siguiente, también tuvo que ser suspendida por afonía del letrado Sr. González de Vallejo (acontecimiento 208)

Y, señalado de nuevo para el día 19 de noviembre, se presentó el escrito de renuncia a que se ha hecho mención.

Ninguna explicación se ha dado a este Tribunal sobre las posibles discrepancias en la relación letrado-cliente que perdura desde que, hace años, el 19 de julio de 2022 se personó en las primeras diligencias habiéndose presentado por el referido profesional de libre designación escrito de defensa el 2 de febrero de 2024.

Tampoco se ha mencionado dato alguno de otro profesional de la abogacía que haya de sustituir al anterior, aun cuando dicha pretensión sea sorpresiva, al haberse formulado tres días hábiles antes de la fecha prevista para la celebración del juicio oral.

Y consta tener suspendida la ejecución de la pena de prisión impuesta en otra causa (ejecutoria nº46/2021) desde el 11 de noviembre de 2021 por cuatro años.

Una eventual condena por hechos como los que han sido objeto de enjuiciamiento ocurridos en el año 2022, daría lugar, al tratarse de delitos de la misma naturaleza, a la revocación de la suspensión.

Sobre la pretensión abusiva y fraudulenta de suspensión del juicio oral por renuncia del letrado designado o cambio de dirección letrada se ha pronunciado, entre otras, la STS nº 272/2022, de 23 de marzo , ponente Magro Servet que indica sobre este particular:

"Pues bien, la cuestión atinente a los cambios de letrado antes del juicio y en fechas cercanas al mismo no conlleva un derecho inmanente a "suspender un juicio" que es la clave de la respuesta ante el alegato de la pretendida nulidad. Y ello, habida cuenta que no existe una especie de "derecho de disposición de las partes al control de los señalamientos de los juicios", lo cual se llevaría a efecto si ante cualquier cambio de letrado en las fechas cercanas al día señalado para el juicio el acusado o su defensa planteen la necesidad de un cambio de letrado alegando indefensión en su defecto.

Esto no es posible, ni puede ser enfocado como una máxima inalterable en el ejercicio del derecho de defensa, ya que la buena organización de los tribunales y la necesidad de evitar dilaciones indebidas en los señalamientos también son elementos a valorar por los tribunales ante peticiones de suspensiones de juicios en fecha cercana al día señalado. Y ello, por el quebranto que supone a la Administración de Justicia un uso personal de la parte, que interesa sin justificación alguna una suspensión del juicio, del calendario de señalamientos cuando de forma inesperada, y en fecha inminente al juicio alega el cambio de letrado de forma sorpresiva, habiendo tenido tiempo para hacerlo sin necesidad de provocar la suspensión del juicio.

De esta manera, no puede confundirse el ejercicio del derecho de defensa con la disponibilidad de cuándo se puede celebrar un juicio oral, ya que de ser así, por ejemplo, cabría hacerlo en una causa en la que el acusado en situación de prisión provisional próxima a cumplir el máximo de prisión podría pedir la suspensión alegando cambio de letrado en días próximos al señalado, obligando, de ser cierta esta posibilidad, a poner en libertad al acusado."

Y añade dicha Resolución:

"Resulta claramente desestimatorio el motivo planteado, ya que como explicita el TSJ la petición de suspensión del juicio no podía aceptarse por propio incumplimiento ante la tramitación del cambio de letrado y provocar la suspensión del juicio, por lo que ante la existencia del alegato del derecho de defensa cuando es palpable y manifiesto que debe protegerse ante una situación concreta que podría provocar indefensión, también está el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, y este carácter de prolongación indebida del juicio se habría dado de aceptarse la suspensión por la propia incomparecencia de la parte.

De esta manera, no hay infracción del derecho de defensa cuando es la parte la que provoca indebidamente la suspensión habiendo tenido plazo para tramitar el cambio y realizando una auto composición particularizada del ejercicio del derecho de defensa que no pudo ser compartida por el Tribunal de instancia y que con acierto fue rechazado por el TSJ ante el recurso presentado.

Sobre esta cuestión hay que puntualizar que:

1.- No se especifican en el recurso las razones objetivas por las que se había producido el cambio de letrado para objetivar la conocida "pérdida de confianza" en el letrado que le llevaba al acusado a cambiar de letrado. No se explica en el motivo cuál era la razón de peso que llevaba al acusado al cambio de letrado y/o la desconfianza o incumplimiento del letrado de sus deberes ante el cliente. Se refleja tan solo la petición, otra más, de cambio de letrado sin mayor justificación alegada en este recurso.

2.- No se expone en qué medida la defensa ejercida en el juicio fue insuficiente y determinante de la indefensión.

3.- No se explican las razones de la incomparecencia en el plazo concedido.

4.- No se especifica la razón de la indefensión ante la propia prueba aportada.

5.- Se efectúa una escueta alegación sin desarrollo explicativo de indefensión por no aceptación de suspensión por cambio de letrado.

6.- La aceptación de este cambio y suspensión del señalamiento en fechas inminentes debe quedar suficientemente explicada y razonada y por motivos objetivos y exigibles de la necesidad del cambio, no por arbitrariedad en la decisión provocadora de una suspensión de un juicio.

Pues bien, sobre los continuos cambios de letrado antes de un juicio y sobre la petición de suspensión de un juicio unos días antes de un señalamiento, basándolo en una comunicación de cambio de letrado se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de Mayo y 1394/2009 de 25 Ene. 2010 donde se recogen algunas cuestiones que exponemos con una clasificación ordenada de los aspectos que inciden en el tema que aquí es objeto del motivo del recurso, a saber:

"Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre - que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo.

Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado.

En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo:

A.- Petición sorpresiva antes del juicio por una de las partes y el derecho de las otras en sentido contrario:

La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso.

B.- Conexión de la petición del cambio de letrado con "el momento en el que esta se produce".

1.- Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho.

2.- La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado.

En efecto:

La STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 - que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras).

De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado".

También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2015 de 25 Feb. 2015, Rec. 1222/2014 se recoge que:

"El derecho de defensa se integra por estos cinco derechos:

a) Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECriminal .

b) El derecho a defenderse por letrado de su elección.

c) El derecho a cambiar de letrado de su elección, y

d) El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna.

e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa -- STS 79/2012 --.

Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.

La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido.

De la STS 1007/2013 de 3 de Enero , en un caso similar, retenemos este párrafo:

"....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada "pérdida de confianza", que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones....".

La STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005 ".

Estas ideas que laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado aparecen con claridad en la decisión del Tribunal de instancia en este caso a tenor de lo resuelto inadmitiendo la petición de suspensión por no estar justificada y suponer, sin más, la suspensión del juicio por el deseo de la suspensión.

Por ello, se pueden realizar unas puntualizaciones de motivación complementarias que es preciso que secuenciemos en aras a motivar las razones que giran en las respuestas que los tribunales puedan dar en estos casos ante la petición sorpresiva del cambio de letrado alegando "pérdida de confianza" en momentos cercanos al señalamiento, a saber:

1.- El derecho al cambio de letrado no es ilimitado.

"La libre designación de Letrado, ha dicho esta Sala de casación, constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2 LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001 , 152/2002 de 5 de febrero , 327/2005 de 14 de marzo ; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre ). " (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 795/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 10473/2017 ).

2.- La necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso

"Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad. En primer lugar, la confianza en el letrado de libre elección.

El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003 ) que "la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal" .

Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso ( STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987 , "que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 )."

3.- La negativa del juez o Tribunal a aceptar la suspensión del juicio por cambio de letrado debe provocar indefensión material.

"La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio )." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 )".

4.- El acusado debe disponer de una defensa efectiva

Debe existir una prueba concreta y explicitada que evidencie que el acusado tuvo un déficit evidente en la defensa realizada cuando se denegó la petición de suspensión del juicio alegando desconocimiento del caso del nuevo letrado designado voluntariamente por la parte y necesidad de suspensión para que se instruya de la causa. La defensa activa del letrado no irroga perjuicio alguno al acusado y es clave una constatación objetiva, que no subjetiva, de que ha habido una defensa ineficaz o determinante de indefensión material patente para el acusado si no ha podido disponer de un efectivo derecho de defensa en la forma en la que se ha desenvuelto su dirección técnica en el desarrollo del juicio.

Ahora bien, la defensa eficaz o ineficazdebe analizarse desde parámetros objetivables de competencia básica, y no bajo un prisma de pérdida de oportunidadessobre si la defensa se podría haber realizado desde otro enfoque, ya que el análisis no puede realizarse desde un prisma del "mejor enfoque" que se podría hacer en la defensa ante el caso concreto, sino desde un patrón analítico de principios básicos en el ejercicio del derecho de defensa en el juicio oral, siendo la inactividad en el ejercicio de la defensa la clave de su apreciación, no la elección del enfoque posible entre los varios disponibles.

5.- Doctrina del TC, TEDH y esta Sala del TS ante peticiones de cambio de letrado

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 558/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 10254/2020 :

"En este sentido la STS 821/2016, de 2-11 recoge: "debemos reiterar como resumen de la doctrina del TEDH, TC y TS que:

1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses.

2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ .

3º.- La invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.

4º.- Los supuestos en que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio o d) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

5º.- En todo caso al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral.

6º.- En definitiva, el canon de valoración relevante para determinar si se ha producido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una "defensa efectiva"."

6.- No cabe admitir que bajo el amparo del derecho de defensa se ejerza el abuso de derecho y el fraude procesal y vinculando la petición con maniobras dilatorias para suspender un juicio.

"En la STS 1007/2013 de 3 de enero , se denegó el cambio de letrado argumentando que "[...] no se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada pérdida de confianza, que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones [...]".

En la STS 364/1994, de 14 de febrero , se impuso la exigencia de que la petición se formule tempestivamente, bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional y en la STS 213/2018, de 7 de mayo , se ha señalado que el "[...] juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto, si bien el ofrecimiento de una explicación no exige que se expliciten las discrepancias de fondo que se invocan para instar el cambio de Letrado, ya que ello podría contravenir la necesaria confidencialidad entre abogado y el cliente, con afectación del derecho de defensa ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 ).[...] " " (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 558/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 10254/2020 ).

7.- Exigencia de una justificación objetivable ante la petición del cambio de letrado.

"La improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2008 de 2 Dic. 2008, Rec. 10432/2008 ).

Por todo ello, se rechazó adecuadamente la suspensión del juicio al no existir indefensión alguna constatada ante las peticiones que se habían hecho y la correcta respuesta dada por el Tribunal."

La doctrina recogida en la Sentencia extractada de nuestro Alto tribunal no hace sino recoger la que ya había fijado en otras resoluciones previas ( SSTS nº 486/2008 ,de 11 de julio , 1394/2009 ,de 25 de enero y 753/2010 ,de 19 de julio )

Y en el supuesto que contemplamos es claramente aplicable: la renuncia del letrado Sr. González de Vallejo y de su defendido es sorpresiva, con propósito dilatorio y, por tanto, fraudulenta porque solo persigue el afán de suspender un juicio previamente suspendido en ocasiones anteriores por motivos poco serios(dolencias que no darían lugar a una baja laboral en ningún caso ).

El Sr. González de Vallejo, en el escrito que presentó el 13 de noviembre (acontecimiento 242), no expresó razón alguna para plantear "con carácter definitivo e irrevocable" ..."la renuncia a seguir ostentando la defensa y representación procesal de Justo".

Y pedía que "se acepte la renuncia o requiera al hoy acusado ...para que designe nueva representación procesal"

Dicho escrito lo envió, según justificante de LEXNET que figura al acontecimiento 243, el jueves previo a la fecha de celebración del acto del juicio (previsto para el siguiente miércoles 19) a las 13,33 horas, siendo incorporado en el SGP en la misma fecha, a las 21,37 horas.

Fue proveído, rechazando la renuncia, en el día siguiente, viernes 14.

Y hubiera sido imposible proveer accediendo a la renuncia y requiriendo al acusado para que designara nuevo letrado sin suspender de nuevo el juicio señalado, circunstancia a la que el letrado que presentó el escrito no podía ser ajeno.

A mayor abundamiento, el letrado renunciante, tras denegársele su pretensión ejerció la defensa del acusado con encomiable profesionalidad y demostrando, en todo momento ,tanto en la práctica de la prueba como al emitir su informe final ,un cabal y profundo conocimiento del contenido de las actuaciones derivado de su personación en la causa desde sus inicios.

Siendo así, al replantear como cuestión previa la renuncia y expresar el acusado no desear ser defendido por el Sr. González de Vallejo, con el designio de provocar la suspensión del plenario, se incurre en mala fe procesal y en fraude de ley y no acogeremos, por tanto, la cuestión suscitada.

PRIMERO. Examen de la prueba practicada.

En orden a la valoración de la prueba, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art . 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia.Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del art ículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art . 53 de la CE y art s. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art . 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Pas amos a continuación al análisis de la prueba practicada en el plenario, tanto personal como documental o pericial, relacionando las mismas cuando resulta necesario por su evidente interrelación para efectuar más adelante su debida valoración y posible incardinación de los hechos en los requisitos típicos de los delitos objeto de acusación.

Comenzamos con la declaración del acusado quien ejerció su derecho a no declarar.

El testigo Cesar manifestó conocer al acusado, así como que el 17 de junio de 2022 agentes del CNP le intervinieron una papelina de cocaína de medio gramo de peso que le había comprado a Justo a quien reconoció al serle exhibida la ficha fotográfica correspondiente en Comisaría.

El testigo Luis Antonio no compareció por estar acompañando a su madre, ingresada en el hospital.

El testigo Herminio indicó que conoce del barrio al acusado y que el 14 de mayo de 2022 acompañaba a Luis Antonio y no recuerda que comprara una papelina de cocaína porque se encontraba muy mal. Sí recuerda que la policía la intervino una papelina a Luis Antonio.

El testigo Julián dijo que conoce a Justo del fútbol y que el 17 de junio de 2022 le intervinieron agentes policiales dos envoltorios de cocaína en la avenida de Damián Téllez Lafuente de esta ciudad, negando que se las hubiera comprado al acusado.

La testigo Juliana manifestó que conoce a Justo porque es amigo suyo desde hace muchos años. Negó que la papelina que le intervino la policía el 27 de junio de 2022 se la vendiera el acusado, explicando que era simple casualidad que se parara a hablar con Justo cuando ya tenía en su poder la papelina.

El testigo Pedro Francisco indicó que tiene amistad con Justo y que el 30 de junio de 2022, en la calle Vicente Delgado Algaba, la policía no le intervino nada. Que estaba junto al acusado que llego en una motocicleta. Que es incierto que le dijera a la policía que había comprado cocaína a Justo en más de treinta ocasiones, siendo cierto que consumía con el acusado dicha sustancia.

Que no recuerda haber recibido una llamada telefónica de Justo. Y que no leyó la declaración que prestó en comisaría antes de firmarla.

Declaración de los agentes del CNP.

El agente nº NUM004 dijo haber presenciado dos "pases" (que es como se conoce en el argot a la acción de entregar una o varias papelinas de droga a cambio de dinero), el 17 de junio y el 30 del mismo mes.

Afirmó que Justo es un viejo conocido que lleva mucho tiempo realizando la actividad de "tele coca" (modalidad en la que el traficante se desplaza al lugar en el que concierta la cita con el consumidor en vehículo, preferiblemente motocicleta , o a pie y entrega la sustancia a aquel a cambio de dinero evitando que el consumidor acuda a zonas peligrosas o deprimidas y controladas policialmente).

Respecto al "pase" del día 30 dijo que Pedro Francisco había recibido una llamada perdida y contactó con Justo para que le vendiera cocaína y saldar una deuda.

Que Justo no llegó a materializar la entrega porque le detuvieron en ese momento estando en posesión de siete papelinas de cocaína.

El agente nº NUM005 dijo ver dar el "pase" a Luis Antonio, que iba acompañado, el día 14 de mayo de 2022, interviniéndole una papelina de cocaína. Y también el 17 de junio de 2022 interceptó a Cesar, deteniendo su vehículo. Sus compañeros le intervinieron las papelinas de cocaína y otros compañeros vieron el "pase". Dijo que el medio de vida de Justo es el tráfico de drogas.

Se renunció a la testifical del agente nº NUM006.

El agente NUM007 intervino en el "pase" a Julián el día 17 de junio de 2022. Dijo que vieron a Justo y la siguieron hasta el estacionamiento de LIDL.

Iba en moto, que utilizaba para sus desplazamientos de "tele coca" e hizo una llamada telefónica y contactó con una persona. Le intervinieron a Julián cuatro papelinas de cocaína. Dijo que Justo no tiene otro medio de vida que el tráfico de drogas.

El agente NUM008 dijo que vio un "pase" en LIDL y el vendedor era el acusado, que no tiene otro medio de vida. Que le intervinieron las papelinas a Julián. Describió la forma en que tuvo lugar el "pase": Justo salió de su domicilio y lo siguieron hasta LIDL y la entrega fue justo junto al vehículo camuflado policial y la vieron perfectamente.

El agente NUM009 vio el pase del día 17 de junio. Estaba junto a los agentes NUM007 y NUM008 a escasos metros del lugar de la entrega ?Dijo que intervinieron a Julián varias papelinas de cocaína. Además, el día 27 de junio intervino en otro pase: vio como desde un coche rojo una chica ( Juliana) dio un billete a Justo y este, a pie, le dio un envoltorio a la chica, que, al ser interceptada, resultó ser de cocaína. Se encontraban detrás de vehículo de Juliana.

El agente NUM010, secretario del atestado, se ratificó en el mismo. Intervino en la detención de Justo. Vieron que iba a hacer un "pase" a Pedro Francisco y le detuvieron. Dijo que lo vio el agente NUM011. Conocían a Justo porque se dedica al tráfico de drogas.

El agente NUM012 (Jefe del Grupo de Estupefacientes, instructor del atestado y coautor de la diligencia de valoración de la droga intervenida) no llegó a visualizar "pases".

Dijo que les sorprendió que Justo volviera a vender cocaína pese a haber sido condenado y tener la ejecución de la pena suspendida. Y ha vuelto a ser detenido en 2024 por la misma razón.

Ratificó la diligencia de valoración de la droga (988,52 euros) junto con el agente NUM013 que obra al acontecimiento nº 113.

El agente NUM011 dijo haber visto dos "pases". el 27 de junio de 2022 presenció la entrega de papelina a Juliana y el día 30 siguiente intervino cuando se iban a entregar siete papelinas a Pedro Francisco, que iba a pagar 180 euros en moneda fraccionaria. Al intervenir los teléfonos de los dos implicados, vieron que aquel había recibido una llamada perdida de Justo. Que el teléfono lo utilizaba el acusado para concretar el lugar y la hora de los "pases".

El médico forense D. Moises ratificó su informe obrante al acontecimiento 93 del rollo de Sala.

Dijo que, a 16 de diciembre de 2024, el acusado no padece alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas.

Que padece el VIH y una incapacidad y fue consumidor de larga evolución de opiáceos, pero desde 2022 los consume escasamente, de forma esporádica y no padece alteraciones psíquicas.

El consumo de drogas no influye en una conducta repetida, continuada como la que se ha enjuiciado.

El informe emitido por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Sevilla (acontecimiento 104) no ha sido impugnado y avala la cualidad y cantidad de la droga intervenida.

SEGUNDO. Calificación jurídica. Requisitos típicos del delito objeto de acusación.

Es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal un delito contra la salud pública, tráfico de drogas. El artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal reza " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ......".

Son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de este delito los siguientes:

1ºEl elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no solo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

2ºEl objeto material, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las Leyes extrapunitivas, siguiéndose un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

3ºLa ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse.

4ºEl ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

La eventual preordenación al tráfico de las drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas solo puede resultar de un juicio "indirecto o de inferencia", prueba indirecta o indiciaria plenamente válida para enervar la presunción de inocencia, como antes hemos consignado.

En este caso, se imputa el artículo 368 1º 1º CP; tratándose de cocaína es notorio están incluidas entre las que causan grave daño a la salud ( SSTS 1.1.1990 y 23.12.1992 entre otras muchas) .

No concurre, dadas las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos, el subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo 2º , del CP.

El TS tiene un importante cuerpo de doctrina sobre la aplicación de este subtipo atenuado en el siguiente sentido: "El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, señala al respecto: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que, en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso.

En suma, el precepto está establecido para corregir proporcionalmente la pena prevista con carácter general en los casos de marginalidad o último eslabón de la cadena de distribución de droga, siempre que tales ventas se produzcan en muy escasa cuantía (escasa entidad del hecho)", ( STS de 8-2-2017 ).

Señala igualmente nuestra doctrina casacional en STS 22-6-2016 que "la agravante de reincidencia no constituye obstáculo insalvable para la aplicación del tipo atenuado, en supuestos en los que nos encontremos ante una conducta próxima al límite de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que se produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo atenuado, y por consiguiente, produciendo un doble efecto agravatorio, prohibido por la proscripción de la doble valoración peyorativa". Y lo reitera en la más reciente de 15-10-2018 "La concurrencia de la reincidencia no puede ser tenida en cuenta como factor negativo a incluir entre la expresión "circunstancias personales del culpable, sino que si ya opera como agravante no puede operar al mismo tiempo para rechazar la aplicabilidad del subtipo atenuado del art. 368.2 CP . Se trataría de sancionar dos veces una misma situación del acusado. Una para agravar la pena, y otra para evitar la aplicación del subtipo atenuado".

Colofón de ello es que, entiende el Alto Tribunal, que no es impedimento formal, teniendo que estar a un análisis de la concurrencia en cada supuesto de la escasa entidad y, seguidamente, de las circunstancias personales.

La escasa entidad en este supuesto no es apreciable : lo que se declara probado es la venta de varias papelinas y la aprehensión en poder del acusado de otras más, en el periodo comprendido entre los días 14 de mayo 30 de junio de 2022.

Y así, resulta acreditada la venta de las siguientes papelinas que contenían sustancias estupefacientes:

-El 14 de mayo, de cocaína, con un peso neto de 463.8 mgs y 64,9% de pureza.

-El 17 de junio, de la misma sustancia, con un peso neto de 508,3 mgs. y una riqueza del 56,5%.

-En la misma fecha, dos envoltorios, también de cocaína, con un peso neto de 1 gramo y una riqueza del 48,3% el primero y 968,5 mgs, con una riqueza del 39,9% el segundo.

-El 27 de junio, de cocaína, con un pesaje de 504,1 mgs, y una riqueza del 49,1 %.

- El día 30 de junio, se le intervinieron en su poder, siete envoltorios de cocaína.

Sei s de ellos alcanzaron un pesaje de 2,98 gramos, con una pureza del 55,7% y el séptimo ,518,6 mgs. Con una riqueza del 53,4 %.

El valor total del beneficio que hubiera obtenido el acusado por la venta ilícita de cocaína alcanzaría prácticamente los 1000 euros.

Que el operativo policial se desarrollara en la forma en que tuvo lugar fue debido a la necesidad de afianzar varios "pases" o entregas de papelinas a toxicómanos para asegurar el éxito de las diligencias, la aprehensión de las dosis vendidas y el testimonio de los compradores, no pudiendo acogerse las tesis de la defensa que aluden a un supuesto delito provocado al no detenerse desde un primer momento al ahora acusado.

Res ulta acreditado (porque le consta antecedente penal vigente por un delito de la misma naturaleza) que esa venta se ha producido en otras ocasiones que no han sido objeto de enjuiciamiento ,habiendo sido repetida la conducta objeto de esta causa de puesta en circulación de cocaína en manos de los consumidores de dicha sustancia (bien es verdad que a pequeña escala), constando que el acusado se dedica habitualmente a la venta de esas sustancias tóxicas, por lo que sin dejar de constatar que nos encontramos ante una acción sancionada penalmente como tráfico de drogas que se comete por quien de cualquier forma facilite o favorezca el consumo, y una de esas formas, sin duda alguna, es la intervención de un total de catorce papelinas de droga a cambio de dinero, por lo que es de descartar la escasa entidad del hecho por la cantidad de droga entregada y la entrega a varias personas ,para lo que se valía en ocasiones de la motocicleta con matrícula NUM003.

Por lo que no es de apreciar la escasa entidad del hecho, a los efectos previstos en el artículo 368.2 del Código Penal .

TERCERO. -

Del delito expuesto responde en concepto de autor ( artículos 27 y 28e CP) el acusado Justo.

CUARTO. -

Con curre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido ejecutoria y precedentemente condenado por un delito de la misma naturaleza que el presente en la Sentencia reseñada en el "factum".

Por el contrario, no es de apreciar la circunstancia de drogadicción que no ha sido invocada por la defensa.

Tén gase en cuenta que el informe médico forense obrante al acontecimiento nº 93 del rollo de Sala descarta la afección de las bases de la imputabilidad del acusado derivada del consumo de opiáceos que ha devenido en esporádico.

QUINTO. -PENALIDAD.

El tipo base con sustancias que causan grave daño a la salud como es la cocaína que contenían las papelinas intervenidas tiene señalada una pena de 3 a 6 años de prisión.

Y concurre una circunstancia agravante.

Res ulta aplicable, por tanto, la regla 3ª del artículo 66.1 del CP.

Est e tribunal considera ajustada a las circunstancias concurrentes que la pena ha de quedar establecida en cinco años, dentro de la mitad inferior de la pena prevista.

Ten dremos en cuenta para individualizar la pena privativa de libertad a imponer, tanto la gravedad de los hechos, que se deduce de la pluralidad de los mismos y del empleo de un vehículo ligero para burlar las vigilancias policiales y facilitar una cómoda puesta a disposición de los toxicómanos de sustancias que afectan gravemente a la salud ( lo que añade un plus de antijuridicidad a la conducta enjuiciada) como las circunstancias personales del acusado que ha convertido el tráfico de drogas en su "modus vivendi" sin cesar en dicha actividad pese a tener suspendida la ejecución de una condena anterior.

En similar proporción la pena de multa se cuantificará en 2500 euros.

Se concreta la pena de multa la pena de multa en dicha cantidad, prácticamente el doble y mitad del valor en venta de la droga aprehendida, según informaron los técnicos policiales.

SEX TO. -COSTAS PROCESALES.

Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vis tos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Justo, mayor de edad y con antecedentes penales computables,como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública,ya definido, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igu almente le condenamos al pago de una multa de 2500 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

Aco rdamos el comisoy destrucción de la droga intervenida y el comiso de la motocicleta Yamaha, matrícula NUM003 y demás instrumentos del delito incautados.

Las costas procesales las imponemos al acusado.

Con tra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN,para ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados D. José Antonio Patrocinio Polo (Presidente del Tribunal) D. Emilio Francisco Serrano Molera.Dª M.ª Dolores Fernández Gallardo . *». Rubricados.

E/.

PUB LICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz a 20 de noviembre de 2.025.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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