Sentencia Penal 47/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 139/2025 de 20 de febrero del 2025

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución.

PRIMERO-.La representación procesal de Julio interpone recurso de apelación contra la sentencia alegando:

-.Infracción de las normas o garantías procesales por causar indefensión: "Desde la interposición de la denuncia con fecha 29 de diciembre de 2021 hasta la designación de profesionales por designación judicial o turno el 9 de febrero de 2024, el Sr. Julio, ha carecido de asistencia letrada salvo en el momento de su detención y declaración ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de Marbella el día 8 de noviembre de 2023, en el que fue atendido para las diligencias policiales y declaración en sede judicial de letrado perteneciente al turno, limitándose únicamente a expresar su derecho a no declarar al no tener conocimiento exacto de los hechos, ni tampoco haber tenido acceso íntegro al expediente por el cual se le imputaba la comisión de un delito de estafa electrónica; puesto que sólo se le informó del contenido de la denuncia interpuesta pero no de las actuaciones posteriores ya que éstas sólo constaban en el expediente custodiado en el Juzgado de Instrucción Número 4 de Tudela (Navarra).

A la fecha de 8 de noviembre de 2023, estando el asunto aún en Diligencias Previas, a mi representado no se le requiere para que designe procurador y abogado para su defensa ni tampoco se le informa o refiere que se le nombrará de oficio, ya no sólo por el Juzgado de Instrucción de Marbella sino tampoco por el propio Juzgado de Instrucción Número 4 de Tudela; siendo significativo que a la fecha de su declaración en el expediente ya constaban todos los informes emitidos por la Guardia Civil de la unidad de Delitos Tecnológicos así como los diferentes oficios emitidos tanto a las entidades bancarias como a las compañías de telefonía móvil.

Con fecha 1 de febrero de 2024, el Juzgado de Instrucción Número 4 de Tudela dicta Auto de conversión de Diligencias Previas a continuación del procedimiento como Procedimiento Abreviado, sin que dicho auto fuese notificado a mi representado, y sin que a la fecha tuviese aún designado o nombrado de oficio abogado y procurador y ocasionando al mismo una situación de indefensión, privándole ya no sólo del acceso completo al expediente sino también a la posibilidad de solicitud de medios de prueba en fase de instrucción.

Con fecha 3 de febrero de 2024, el Juzgado de Instrucción Número 4 de Tudela, procede a solicitar al Colegio de Abogados de Tudela, la designación de profesionales por turno de oficio, siendo comunicado la designación de los mismos con fecha 9 de febrero de los presentes y a esta parte con fecha 12 de febrero de los corrientes

El día 13 de febrero de 2024, el Ministerio Fiscal procede a la presentación del escrito de acusación, el cual fue notificado a esta parte con fecha 18 de marzo de 2024 y 19 de julio de los corrientes; de tal forma que a mi representado se le impidió su derecho de defensa, restringiendo con ello su capacidad probatoria.

Asimismo, mi representado estuvo desde el 8 de noviembre de 2023 al 12 de febrero de los corrientes sin asistencia letrada, en un periodo de tiempo vital para su defensa ya no sólo aportando la documentación que considerase oportuna para la misma sino para la proposición de diligencias de pruebas que hubiesen acreditado lo que ya manifestó en la vista oral en cuanto a la veracidad de su testimonio. (...)

Como ya se ha comentado anteriormente, mi representado careció de derecho de defensa y asistencia letrada acreditable ya no sólo el día 8 de noviembre de 2023, en el que no tuvo acceso a la totalidad del expediente para conocer la magnitud del delito que se le imputaba sino que se le privó de su derecho a la asistencia letrada hasta el 12 de febrero de 2024, una vez finalizada todo trámite de presentación de pruebas y dictado auto de incoación de procedimiento abreviado y calificación del Ministerio Fiscal. Tres meses en los que de haberse procedido a la designación de profesionales por Turno desde el día que prestó declaración hubiese podido acreditar documentación de su inocencia.

(...)

-. Error en la valoración de prueba.Arbitrariedad en el examen de la misma, al no tener en cuenta para ello, los criterios generales del razonamiento lógico, tal y como las reglas de experiencia admitidas y los requisitos de la doctrina exigen para la presunción de veracidad de los hechos enjuiciados que, en este caso, no son otros que un delito de estafa.

Partimos por ello de los siguientes testimonios:

a) Declaración de la denunciante, Sr. Raúl: el cual, a pesar de estar debidamente notificado, no acudió a la vista para ratificarse en la denuncia interpuesta ni tampoco en su reclamación; a pesar de los intentos de la Juzgadora, en cuanto a dilatar la celebración de la vista e incluso, interrumpir la misma para asegurar la presencia del Sr. Raúl, aunque fuese por vía telefónica no siendo admitida por esta representación procesal.

Por tanto, a la vista de los hechos, el denunciante no mostró interés alguno en la resolución de su reclamación, no quedando incluso acreditado que no hubiese percibido con anterioridad el importe reclamado inicialmente en su denuncia.

Ante su ausencia, el Ministerio Fiscal continua de oficio.

b) Declaración del Sr. Julio. Refiere que no ha puesto ningún artículo en venta en internet. Que no conoce al denunciante ni se ha puesto en contacto con él. Que le han llegado varios oficios de diferentes juzgados repartidos por la geografía española en el que se le acusa de hechos similares al que nos ocupa y que ha tenido sobreseimiento y archivo de los mismos, teniendo pendiente uno en Galicia donde declarará en fechas próximas. Que tiene letrada particular que es quien le lleva estos asuntos. Que extravió su cartera en diciembre de 2021, procediendo a la denuncia de la documentación que contenía en mayo de 2022, siguiendo el consejo de un conocido agente de la policía al haber tenido problemas de bloqueo de cuentas bancarias por diferentes hechos de estafa que se le imputaban sin haber participado en dichos hechos ni haberlos cometido. Que reconoce haber abierto una cuenta bancaria en el Banco Santander en octubre de 2021 puesto que había comenzado a trabajar como repartidor y que le hacían los ingresos en esa cuenta. Que el día 21 de diciembre sacó dinero de su cuenta por el cajero, pero que posteriormente solicitó que le cancelaran la tarjeta y la cuenta debido a su extravío, no sacando dinero los días 28 y 29 de diciembre. Que tiene conocimiento de que algo ocurre en su cuenta porque el director del banco le informa que había tenido un ingreso importante y que había recibido un oficio de un Juzgado de Madrid y que por eso aún no la habían cancelado. Que el día 8 de noviembre de 2023, fecha en la que tuvo comparecencia para declarar por los hechos, se acogió a su derecho a no declarar por consejo de su abogada particular, la cual no pudo estar presente y le atendió uno de oficio.

c) Declaración agente Guardia Civil TIP NUM001. Acredita que sólo con los fotogramas del cajero automático del Banco Santander en el que el Sr. Julio tenía su cuenta bancaria, es él la persona que procede a sacar dinero del cajero automático los días 28 y 29 de diciembre. Cuando los fotogramas que se adjuntan en el informe policial no son nítidos, ni clarificadores de que la persona que acude en las horas citadas sea mi representado, al ir con la cara tapada e incluso no ser determinante parecido alguno a tenor de la resolución de las imágenes aportadas.

Por otro lado, la única imagen nítida y en la que se aprecia claramente a mi representado es la del 21 de diciembre en la que reconoce haber acudido al cajero porque luego iba a salir con sus amigos (noche en la que extravía la cartera).

d) Documental informe policial.En el citado informe sólo deja acreditado la existencia de la cuenta bancaria abierta en octubre de 2021 por mi representado y una imagen nítida del cajero de fecha 21 de diciembre, fecha anterior al ingreso en cuenta por el Sr. Raúl de la compra de la bicicleta acontecida del 24 al 28 de diciembre.

Pero no se acredita el importe de los reintegros realizados vía cajero automático, desconociendo esta parte, si se trataban de cantidad pequeña de gastos corrientes o retirada de efectivos de suma considerable o elevada fuera de lo habitual, criminalizando por ello, el simple hecho de retirar pequeñas cantidades propias del gasto corriente en fechas tan señaladas como es el periodo navideño.

Tampoco queda acreditado si la entidad bancaria procedió a consignar a favor de cualquier organismo judicial o particular importe alguno al tener conocimiento de diligencias en otros Juzgados sobre actos de bloqueo. Asimismo en el expediente no consta relación o movimientos bancarios ya sean, de forma física o por banca on line, de la cuenta bancaria de su titularidad que acredite que se haya beneficiado de saldo indebido o tuviera conocimiento de tal ingreso. (...)

.- CALIFICACIÓN DEL DELITO .Loshechos no son constitutivos de un delito de estafa en grado de cooperador necesario, puesto que mi representado no tuvo conocimiento de la utilización de su cuenta bancaria para tales menesteres, realizando por su parte vida normal hasta que fue informado por el director del banco.

Todo ello, sin obviar la vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con el art, 118 de la LECrim invocado y desarrollado en el apartado 1 del presente documento y la consecuente nulidad de la sentencia que reiteramos a los efectos oportunos.

(...)

SUPLICO: Acuerde dictar sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia nº 388/2024, de 26 de noviembre , estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución recurrida, a) absolviendo de todas las pretensiones incluidas costas a mi representado y de forma subsidiaria, de no ser una estimación completa, b) declare la nulidad de pleno derecho de la Sentencia recurrida acordando devolver lo actuado al Juzgado de procedencia retrotrayendo las actuaciones hasta el 1 de febrero de 2024, habiéndose practicado la declaración del Sr. Valeriano y dejando sin efecto el Auto de fecha 1 de febrero de 2024 de transformación a procedimiento abreviado para que el Juzgador dicte sentencia cumpliendo las exigencias legales y a la permitiendo la proposición de diligencia de prueba por mi representado."

SEGUNDO-.La sentencia condena al acusado como autor de un delito de estafa, y en lo que se refiere a la prueba practicada en el acto de la vista oral, señala: "que el encausado explicó que cuando recibió el dinero en su cuenta, él ya estaba con los trámites de cancelación de la cuenta. El director del banco le llamó el 28 de diciembre de 2021 para decirle que tenía un ingreso alto y él le dijo que no podía ser, ya que había cancelado esa cuenta, pero el director le dijo que aún no había sido efectivo porque estaban pendientes de contestar un oficio del Juzgado de Madrid.

Expuso que en el juzgado no declaró y se acogió al derecho de no declarar porque él quiso una abogada particular pero ese día no se

podía conectar y por indicaciones suyas, al decirle que no declarara, se acogió al derecho a no declarar.

Negó haber sacado dinero los días 21, 28 y 29 de diciembre.

El testigo Guardia Civil TIP NUM001 explicó que la cuenta de

destino del pago de la bicicleta estaba a nombre de Julio y era una cuenta que se había abierto en octubre de 2021.

Explicó que había habido varias salidas de dinero y aportaron unos fotogramas del Banco Santander para ver quién era el que sacaba el dinero. Añadió que la fecha que se señala es un día distinto del de la grabación, siendo ésta la fecha correcta.

A pesar de lo expuesto por el encausado, consta que la cuenta bancaria se aperturó en octubre de 2021 y que para su apertura se aportó el DNI. En esa fecha el encausado no había perdido aún su DNI dado que, según lo señalado en su denuncia, la pérdida se habría producido el 21 de diciembre de 2021.

Por otro lado, indicó el encausado que no denunció la pérdida

del DNI, sino que directamente canceló las tarjetas y esperó a que tuviera que renovar el DNI. No se sabe el día que canceló las tarjetas, pero tampoco el encausado ha aportado prueba documental que lo acredite. Con independencia de ello, lo cierto es que la tarjeta no estaba cancelada en la fecha del cargo pues consta acreditado que se sacó dinero del cajero tanto el día 28 como el día 29 de diciembre, según consta en los fotogramas del Banco Santander.

Si el director de la sucursal le avisó de un pago importante, se podía haber devuelto en ese momento o al menos no disponer del importe, pero, sin embargo, consta que sacó dinero del cajero.

Lógicamente se ha de disponer de un pin y el encausado no ha dado razones de cómo alguien más pudiera conocer el PIN, y cómo se pudo sacar dinero si las tarjetas estaban bloqueadas o canceladas.

Nada tiene que ver el encausado, o al menos no se ha acreditado, con el pago de 500 euros por Bizum. No se ha probado que fuera él quien hubiera dado esta indicación al comprador de la bicicleta, pero lo cierto es que el número de cuenta que se facilitó para la operación de compra era del encausado y era él quien la utilizaba.

Ello supone un acto de colaboración con el delito de estafa pues contribuye a consumar el desplazamiento patrimonial."

TERCERO.-Por razón de sistemática procesal se procederá al examen en primer lugar del motivo de impugnación deducido en el escrito de interposición de recurso de la defensa del acusado concretado a la vulneración del derecho de defensa del acusado, afirmando la recurrente que desde el 8 de noviembre de 2023 al 12 de febrero de 2024 estuvo sin asistencia letrada, y por tanto, sin posibilidad de proponer diligencias de investigación.

Dicho motivo debe ser íntegramente desestimado. La nulidad de actuaciones debe hacerse valer a través de los recursos establecidos por la Ley contra la resolución de que se trate, y en este caso debió haber recurrido el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado tras su personación, y siubsidiariamente, haber planteado la nulidad por vulneración del derecho de defensa como cuestión previa al inicio del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por lo que la pretensión deducida ahora en el escrito de interposición del recurso de apelación es una cuestión nueva que no procede ser examinada.

CUARTO-.Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria (4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1".

En relación con el ámbito del recurso de apelación, la STS 505/2019 de 13 de noviembre ha establecido que: "en el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, ahora conociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 LECrim ., Y de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. Puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependen exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de este ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

La sentencia concluye que los hechos probados suponen un acto de colaboración del acusado en la consumación del delito de estafa, pues contribuye a consumar el desplazamiento patrimonial. No ha indicado el encausado que le hubieran pedido la cuenta bancaria para recibir un dinero ajeno, pudiendo estar en este caso en un delito de blanqueo imprudente. En este caso, el encausado se ha limitado a defender el ser víctima de un delito de usurpación de identidad, cuando, si bien es frecuente que así pueda ser en este tipo de casos, las fechas de la posible utilización de sus datos no coinciden con las fechas de los actos delictivos. Si la cuenta se hubiera abierto sin su consentimiento, sería en todo caso posterior al 21 de diciembre de 2021 y no anterior, como es el caso.

Tras la revisión de las pruebas practicadas en el juicio oral se constata que no ha comparecido al juicio oral el denunciante, a pesar de estar citado en legal forma, para la práctica de su testifical, por lo que no se ha producido la ratificación de la denuncia, y en consecuencia no pueden declararse acreditados los hechos consignados en la misma relativos a la relación con el acusado respecto de los actos de comunicación previos, es decir, el acuerdo de compra de la bicicleta anunciada en Internet, el precio. Y aunque haya resultado acreditado por la documental practicada que realizó una transferencia de 2000 € a la cuenta corriente del Banco Santander titularidad del acusado, cantidad de la que dispuso, sin embargo no puede declararse probada su participación por cooperación necesaria en la perpetración del delito de estafa, negocio criminalizado, por razón de la publicación del anuncio de venta que motivó el desplazamiento patrimonial por parte del denunciante, por falta de ratificación de tales hechos en el acto de la vista oral.

Por lo tanto, debe concluirse que la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, procediendo su libre absolución.

QUINTO.-No procede efectuar imposición de costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo