PRIMERO. El recurso del Ministerio Fiscalcomienza recordando la calificación definitiva que formuló en fase de conclusiones. En concreto un delito de odio del artículo 510.2 a) en concurso de normas con un delito de trato degradante del artículo 173.1 CP por los hechos ocurridos en la discoteca, así como un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo, por lo sucedido en las puertas del domicilio de la denunciante, y en el trámite de conclusiones definitivas y en defecto de las anteriores, de no entenderse aplicables se introdujo alternativamente un delito leve de lesiones del 147.3, un delito leve de amenazas y de coacciones del 171.7 y 172.3 respectivamente, además de otro delito de coacciones menos graves del 172.1. La acusación particular solicitó la condena por los mismos delitos que Fiscalía, aunque añadiendo también las amenazas graves del art 169.2 CP .
El primer motivo del recurso se fundamenta en infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 510.1 a), 173.1 , 263.1 , 147.3 , 171.7 , 172.1 y 3 del Código Penal . Conforme el art. 790.2 Lecrim se han expuesto los preceptos legales que se consideran indebidamente aplicados o interpretados en este caso. Se exige un escrupuloso respeto a los hechos declarados en la sentencia, citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Esta última permite la revisión por vía de recurso siempre que se puedan subsumir los preceptos legales en los elementos fácticos reflejados en el apartado de hechos probados sin verificar ninguna nueva valoración de prueba. Lo que comprende los errores de interpretación y de concurrencia de elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado. Se recogen a continuación los hechos probados de la sentencia.
Solo con el apartado de hechos probados se entienden subsumibles el delito de odio y trato degradante en concurso de normas o, subsidiariamente al menos, en un delito leve de coacciones, amenazas y maltrato de obra. Y en el caso de los hechos ocurridos en el domicilio serían constitutivos de un delito de coacciones menos graves.
Se analiza seguidamente el art. 510 CP tras la reforma operada por la LO 1/2015 con el fin de castigar conductas de discriminación contra determinados colectivos. Como apunta la Circular 7/2019 de la FGE la ratio del precepto apunta hacia una promoción del correcto ejercicio de derechos fundamentales relevantes en una sociedad democrática como libertades de expresión y opinión, reunión y manifestación y asociación. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, se tutela el derecho autónomo de la igualdad ex art. 14 CE . Existen otras normas penales en blanco como la constituida por la Ley 156/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación. En este caso aparte del peligro que representa el tipo delictivo analizado, se produjeron resultados como el agarrar de los testículos a una persona en un local abierto al público en presencia de multitud de personas o posteriormente perseguirla hasta su domicilio golpeando la puerta de madrugada para permanecer en la misma dilatadamente. Se trata pues de analizar un comportamiento probado de agredir después de recriminar a una persona transexual el uso de un servicio público o de golpear su puerta de madrugada. En caso de concurrencia del art. 510.2.a) CP , es el aplicable según la Circular 7/2019 en concurso de normas con otras conductas que suponen humillación o menosprecio como el delito de trato degradante del art. 173.1 CP . Por ello se calificó de la forma antedicha la conducta. Por otro lado, el sujeto pasivo debe presentar características propias como en este caso en que la víctima es transexual. El delito de odio exige solo un dolo genérico. Se cita jurisprudencia y la propia Circular 7/2019 en cuanto que se atenta contra el honor y dignidad de las víctimas, sin que pueda alegarse el ejercicio de la libertad de expresión. Se planteó además una calificación alternativa de diversos preceptos penales resultando sumamente forzado descartar todos ellos. Si se considera que no concurre el elemento subjetivo en el delito de odio puede aplicase el del trato degradante por agarrar los testículos sin que quepa rechazar el maltrato de obra porque no hay golpe o impacto, que no exige el tipo. En todo caso consta el parte médico y el informe forense en el ac. 127 CP, aparte del nexo causal.
En cuanto al episodio del domicilio el hecho de acudir de madrugada al de la víctima persiguiéndola para dar voces despertando a todos los inquilinos de la vivienda es igualmente punible. Se aportan facturas de daños y asimismo informe pericial en el ac. 173. Aunque no se incluyó en los hechos probados el delito de daños al menos se podía haber acreditado la violencia propia de las coacciones. En este caso estamos ante una especial intensidad hasta el punto de que se tuvo que llamar a las fuerzas de seguridad por el temor ante la conducta intimidatoria, lo que podía haber generado otros delitos como agresiones físicas y amenazas.
El motivo segundo se fundamenta en error en apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con el art. 120.3 CP y art. 5.4 LOPJ .
Subsidiariamente se remite el Fiscal al art. 792 CP en relación con el art. 790.2 CP . Existen supuesto de irracionalidad en la valoración suficientes para vulnerar la tutela judicial efectiva. Tiene a tal efecto legitimación el Ministerio Fiscal cuando crea que no se han tenido en cuenta pruebas de cargo bastantes. En el F.J Segundo se considera que las expresiones utilizadas por el acusado de "maricón", en varias ocasiones o preguntarle a la víctima "si meaba para arriba o para abajo" y decirle "a ver qué tienes ahí" no son de gravedad suficiente para entender que caben en el tipo analizado. Tampoco se considera incardinable en el tipo el hecho de sujetar los genitales y apretar causando un fuerte dolor cuando el hermano de Candelaria intervino para golpearlo. Entiende que pudo hacerlo como medio de zafarse del numeroso grupo que lo atacaba, según la testifical de Rita. No obstante, añade la sentencia que ello si consideráramos acreditados tales hechos, cuestionando que así sea.
El Fiscal niega toda legítima defensa cuando fue el acusado quien inició la discusión con los insultos y el agarrar de los testículos a Candelaria. Lo cierto es que en este caso el acusado conocía sin duda la condición de transexual de la víctima atendiendo a las circunstancias utilizadas y las expresiones usadas, sin que pueda esgrimirse error alguno. No es posible según reiterada jurisprudencia la legítima defensa si no hay agresión ilegítima como en los casos de riña mutuamente aceptada, aparte de que no se aplica esta defensa legítima a los contrarios. El simple hecho probado de agarrar de los genitales a una persona implica menosprecio o humillación.
Por otro lado, no existe la más mínima referencia en la sentencia ni al parte de lesiones ni al informe pericial de daños, que son documentos literosuficientes. Se ha prescindido de pruebas como el informe forense de los daños (ac. 173) o del recurso de apelación (ac. 261) en que la Audiencia dispuso continuar no por delito leve sino como delito de odio o trato degradante.
Existe en definitiva una sentencia que se aparta de las reglas de la sana crítica y lógica privando del derecho a la tutela judicial efectiva a la acusación. No se puede amparar la conducta del acusado como se hace en la sentencia. Se cita jurisprudencia constitucional sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales debiendo determinar en los casos de nulidad si esta ha de concretarse en la sentencia o si ha de extenderse al juicio oral por respeto al principio de imparcialidad. Se insiste pues en el suplico en el pedimiento principal y en el subsidiario que se articulan.
-El recurso de apelación de la acusación particularcomienza recogiendo los hechos probados de la sentencia para a continuación distinguir los hechos ocurridos en la discoteca de los ocurridos luego en la vivienda.
En cuanto a los primeros, ocurridos en la discoteca, en la sentencia no se ha tenido en cuenta que el acusado Sr. Justino ha dado tres versiones distintas de los hechos. Se detallan las contradicciones de la declaración del acusado.
Al declarar ante la Guardia Civil, al día siguiente de los hechos (2/12/19), refiere que él lo ve como un hombre, pero en ocasiones lo ve disfrazado de mujer, estando de tal modo cuando han sucedido los hechos. En su declaración judicial (6/10/20) y en el acto del juicio oral (13/11/24), meses y años después, refiere que iba vestido como un hombre, con vaqueros y disfrazado con una peluca, que nunca ha mostrado indicios de parecer una mujer.
Ante la Guardia Civil dice que tras recriminarle que entrara en el baño de mujeres, Candelaria le respondió que sus sentimientos son los de una mujer y se expresa como tal, no pareciéndole al señor Justino correcto ni adecuado el uso del aseo de mujeres ya que él personalmente lo considera un hombre. En su declaración judicial en el acto del juicio oral en cambio refiere que Candelaria no le dijo nada, "se marchó y ya está", y que si se lo dijo no escuchó nada, porque había mucho ruido entre la música y todo, haciendo hincapié en que ni le conocía, ni conocía sus sentimientos.
Ante la Guardia Civil refiere que cuando está con su mujer en la barra del establecimiento se acerca Candelaria en compañía de su hermano y sin mediar palabra comienzan a empujarle y le agreden con una llave en la frente. Sin embargo, en el parte judicial de lesiones, da una versión distinta, al señalar: "el paciente se encontraba hablando con el hermano del agresor, cuando éste le agredió golpeándole en la frente con una llave por un conflicto con el tema del uso de los baños".Deja por tanto fuera a de la agresión a Candelaria, y manifiesta que ha existido un conflicto previo en los baños.
Pero es que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción incluye a su mujer y a las amigas de Candelaria en los hechos, y así refiere inicialmente que Candelaria y su hermano comenzaron a pegarle empujones a él y su mujer, para posteriormente señalar que Candelaria no estaba diciéndole nada, el hermano y los que iban acompañándole en ese momento le daban empujones a él y a su mujer, y finalmente matiza más y señala que quien le empujaba era el hermano de Candelaria, que estaba detrás de él. En su escrito de defensa y a raíz de él en su declaración en el acto del Juicio Oral, vuelve a cambiar de versión, habla de un ataque físico y verbal, y sorprendentemente esos supuestos empujones cambian a patadas en las piernas.
Tras declarar ante la Guardia Civil dice que respondió a la supuesta agresión cogiendo a Candelaria por los genitales, mientras en su declaración judicial refiere que se defendió como pudo, golpeando a Candelaria en los genitales con la mano abierta, en su escrito de defensa vuelve a señalar que agarró por los genitales a Candelaria, como forma de defenderse y finalmente en el acto del Juicio Oral refiere que se limitó a darle un empujón para quitársela del medio y en ese acto a lo mejor le ha dado en los genitales.
Se recoge a continuación la declaración inicial de Candelaria y la posterior del juicio oral, entendiéndose que ha sido siempre congruente y mantenido los mismos hechos desde el primer momento dejando claro que iba vestida como mujer.
Se repasan a continuación las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario con la misma minuciosidad que con el resto de declaraciones.
Así respecto a la Sra. Yolanda no se tiene en cuenta que sea esposa del acusado, y sí en cambio el parentesco del hermano de la denunciante. Ante el Juzgado de Instrucción narraba su intento de entrar en el baño y el de un "hombre" que lo hacía con dos o tres muchachas, el que luego en la barra su marido fue golpeado con una llave por el hermano de Candelaria y que lo único que hizo fue defenderse al agarrar de los genitales al único hombre que había. En cuanto al agarrón ahora dice que no sabe si se agarró su marido de algún lado, y que si golpeó dio a alguien fue sin querer. En su declaración en el Juzgado de Instrucción en ningún momento refiere haber sido agredida y en el Juicio Oral refiere que le propinaron empujones y patadas.
En cuanto a la Sra. Yolanda, hijastra del acusado, declara que tiene la misma edad que Candelaria, con la que tenía un trato cordial, que "era el mismo grupo y coincidíamos con los mismos amigos, porque es un pueblo y de sí de a lo mejor juntarnos, pero un trato cordial", si bien resalta, contra lo manifestado por Candelaria y por otras testigos, que este trato ha sido posterior a los hechos. Señalando que no era público ni notorio que Candelaria quisiera ser Candelaria ni vistiera como Candelaria, que no lo sabía ni ella y eso que trabajaba en la discoteca del pueblo
El Sr. Candelaria, hermano de la denunciante Candelaria, ratifica en el juicio oral sus declaraciones anteriores señalando que estaba en la parte de arriba de la discoteca y su hermana vino a por él contándole lo que le había pasado y le dijo "pues mira vámonos para casa que ya es tarde", y le dijo que ella quería hablar con su mujer para comentarle que ella no era mala persona por ser de condición transexual. Entonces llegó el acusado y dando voces, diciendo que ella no debía entrar en el cuarto de baño de las mujeres y empezó a meterse con ella, le agarró de sus genitales y ahí fue el testigo para que la soltara, porque estaba gritando y le dio un puñetazo. Al agarrar abajo a Candelaria le decía que a ver qué tenía ahí, que era un maricón.
Respecto a Rita, amiga de Candelaria, en el juicio oral refiere que no estaba al lado del baño y que por tanto no escuchó los insultos (11:33:25) y respecto a los hechos de la barra, que estaba a unos diez metros o así y refiere: "Yo he visto cuando ellos han estado cerca, pero no he visto el momento de qué ha pasado". Ante la Guardia Civil refirió haber escuchado en el baño insultos y luego en la barra cómo agarraba el acusado de los genitales a Candelaria No obstante afirmaba que ese día "iba vestida como una chica" y que le gusta ser chica. No dice en ningún momento, pese a lo que expresa la sentencia, que Candelaria, su hermano y otras personas acorralaran al acusado.
La Sra. Herminia estuvo como amiga de Candelaria solo en los hechos ocurridos en el bar, reconociendo que el acusado la amenazó e insultó, que iba vestida como una chica y que sabía todo el pueblo que quería ser una chica.
La testigo Sra. Evangelina declara en cuanto al baño que si bien no estaba cerca vio que Candelaria salía y que el acusado le dijo algo no agradable y luego se acercó su mujer para apaciguar la cosa. No escuchó lo que dijo. Al dirigirse Candelaria al acusado para quedar las cosas claras, este la insultó y agarró de sus partes. Recuerda que iba vestida de mujer desde que inició el proceso diciendo que es un pueblo pequeño en que todo el mundo lo sabe.
Respecto de los hechos ocurridos en la vivienda existen fotografías de los daños de la puerta (ac. 170) y la valoración del perito (ac. 174) sin que las testificales del agente de la Guardia Civil ni el alguacil hayan sido tenidas en cuenta. No es lógico que alguien acuda nervioso, como se reconoce, a las seis de la madrugada sin intención de amenazar a nadie. En su declaración de la Guardia Civil el Sr. Justino afirma que fue solo a pedir perdón y solo tocó el timbre; en la declaración judicial que fue a pedir perdón y pegó a la puerta fuerte con la mano, pero no para romperla. Solo admite que llamó a la puerta dos o tres veces. Preguntado sobre las contradicciones admite que dio fuerte pero que no ha roto nada. Dice que fue lo antes posible pues tenía que trabajar al día siguiente. No sabe cómo ciertos testigos oyeron que se golpeaba fuerte. En el escrito de defensa ya solo dice que llamó a voces a los ocupantes para solucionar el problema. Al ser agredido verbalmente Doña Adela llamó a la Guardia Civil.
En cambio, Candelaria ante la Guardia Civil ya dice que oyó fuertes golpes en la puerta. Al golpear el acusado los llamaba maricones ratificando en su declaración judicial que eran golpes fuertes, que fueron muchas personas y que pasaron mucho miedo. Añade que ella llamó la Policía Local y cogió el teléfono el alguacil y se puso en contacto con la Guardia Civil o fueron ellos quienes la llamaron directamente. La Guardia Civil no llegó hasta dentro de una hora. El hermano de Candelaria ratifica la versión de esta tanto en la Guardia Civil como en el juicio oral de modo que a petición de su padre aquellos han bajado hasta que llegara aquella. También se repasan las declaraciones de Vicente ante Guardia Civil, Juzgado de Instrucción y juicio oral. En la del Juzgado declaró que quien golpeó la puerta fue el acusado y escuchó los insultos de maricones, lo que ratifica en el plenario. Sujetaban la puerta por detrás para que no abrieran. Se ha dirigido la denuncia contra el Sr. Justino "porque el que más aporreó la puerta fue él".
En su declaración de fase de instrucción la esposa del acusado, Sra. Yolanda, manifestó que su marido llamó un poco fuerte que quería hablar por el problema con el denunciante y que bajaron a esperar luego a la Guardia Civil. En el juicio oral en cambio niega que su marido diera golpe en la puerta. En cuanto a Eladio esperó en el coche y luego los llevó para casa.
El alguacil Sr. Desiderio reconoce en la declaración en fase de instrucción haber recibido la llamada del chaval sobre las 6,15 horas de que había un hombre intentando entrar en su vivienda. Envió una patrulla y cuando pasó por el lugar el acusado y su mujer estaban relativamente tranquilos, fumando según su declaración en el juicio oral. Sí declara que Eladio estaba asustado, tardando en llegar un cuarto de hora sin ver a Eladio.
En cuanto a la declaración de este último afirma que el acusado tocó la puerta despacito pero no escuchó amenaza en fase de instrucción y en juicio oral solo quería el acusado hablar con el padre del denunciante, que permaneció en el coche con lo que no recuerda. Dice que no estaba presente cuando llegó la Guardia Civil. En cuanto a la condición de Candelaria señala que no tenía relación con la misma.
El agente de Guardia Civil n º NUM000 señala que vio algún daño en la puerta compatible con haberla golpeado.
El testigo Sr. Pedro Miguel, vecino del lugar, declara que escuchó golpes fuertes en la puerta y gritos en actitud agresiva y vio al día siguiente que la puerta del portal y del domicilio de la familia Vicente Candelaria estaban dañados. Pero no pudo ver quién golpeaba a puerta.
En el apartado tercero se aborda el error en la apreciación de la prueba, entendiéndose que no se ha querido valorar por el Juzgado ninguna prueba física y no se han tenido en cuenta las contradicciones del acusado a lo largo del procedimiento. Se pretende la aplicación del art. 792 Lecrim previsto para sentencias absolutorias concluyendo en que no hay motivos para dudas de los hechos denunciados.
Sobre la condición de Candelaria no se ha valorado por el juzgador la fotografía obrante al ac. 241 del expediente en que aparece la denunciante vestida de mujer con unas amigas según las redes sociales de la discoteca. La única afirmación en contra es la de la esposa del acusado y su hija. El informe médico aportado es de dos meses y medio antes de los hechos en que se dice que la denunciante tiene que normalizar su situación. Se desconoce si el agente de la Guardia Civil NUM001 vivía o no en el pueblo cuando dice que solo la vio con la denuncia vestida de mujer. El Sr. Eladio acabó reconociendo que era un familiar lejano de Candelaria. El propio Sr. Justino reconoce en sus declaraciones policial y de fase de instrucción que en ocasiones vio a la denunciante vestida de mujer y que le dijo a la salida del baño que sus sentimientos eran los de una mujer.
En cuanto a los hechos ocurridos en el baño se afirma que en efecto existen versiones contradictorias, debiendo darse credibilidad a la testigo Sr. Herminia, pues la esposa del acusado que incurre en imprecisiones. El Sr. Justino contradice lo manifestado anteriormente en el juicio oral cuando señala que cada uno siguió su camino lo que es poco compatible con lo que sucedió luego en la barra. Y luego en el domicilio.
La Sra. Evangelina no estaba cerca no escuchó nada, pero vio que le decía algo de manera no agradable. En cuanto a lo sucedido en la barra debe atenderse a las numerosas contradicciones del Sr. Justino y su mujer y a las reglas de la lógica en cuanto que tras la conversación de Candelaria con la Sra. Adela explicándose que tenía que utilizar el baño de señoras llegó el acaso insultándolo y apretándole fuertemente los genitales. Esto lo respalda la testifical de Eladio y Zaida. No puede acudirse, como hace la sentencia, a la versión de la Sra. Herminia cuando no vio estos hechos. Existen versiones contradictorias del acusado y su esposa, sin que tampoco la testigo Sra. Rita afirmara que Candelaria, su hermano y otras personas acorralaran al acusado. La lógica impone que los hechos sucedieron como narra la denunciante, como el que Candelaria diera explicaciones sobre haber entrado antes en el baño.
La propia actitud del Sr. Justino después de lo sucedido en el baño de agarrar a los genitales a Candelaria responde a un delito de odio o de trato degradante, resultando de la fotografía obrante al ac. 241 que Candelaria vestía de mujer.
En cuanto a lo sucedido en la vivienda también la lógica impone que se cometieron amenazas y daños no apreciados en la sentencia. Según la versión de los testigos antes indicados, resultando poco compatible que estuviera el acusado nervioso con que llamara a la puerta con normalidad y en plena madrugada. Con lo que la sentencia no puede recoger que no tuvo lugar "altercado o discusión" alguna. Existen además fotografías e informe de valoración de daños. No se valoran las contradicciones del acusado y su esposa o las mentiras del Ser. Eladio. Se reconoce en la vista que Vicente afirmó que todos golpeaban, pero en sus declaraciones anteriores dijo que solo el Sr. Justino golpeaba.
En la alegación cuarta se recoge el motivo de infracción de precepto legal en cuanto a la indebida aplicación del art. 510.2 a) CP en concurso de normas con un delito de trato degradante del art. 173 CP . Se recuerda el Auto de esta Audiencia de fecha 29 de junio de 2021 que ya apreció indicios de este delito.
Se entiende finalmente que los mismos hechos probados, sin modificación alguna, pueden incardinarse en el delito examinado. En el suplico se solicita la nulidad de la sentencia y juicio para su repetición por juzgador distinto o de manera subsidiaria que se dicte sentencia condenatoria por el delito indicado.
-La representación procesal del acusado Sr. Justino se opone al recurso. Se achaca a la acusación pública y particular una pasividad al tiempo de presentar pruebas durante la fase de instrucción como en el ámbito del periodo de transición de la denunciante, aportando pruebas documentales. Lo que no puede invocarse es una especie de presunción de inocencia invertida, pretendiendo del tribunal superior una nueva valoración de la prueba. No cabe discutir la interpretación tomada, sino solo considerarla arbitraria si se pretende una revocación de sentencia absolutoria. Cuando exista prueba de cargo suficiente se necesita algo más que la duda para descartas la arbitrariedad.
Partiendo de los dos supuestos que distingue el Fiscal para anular la sentencia, la acusación particular en absoluto motiva que exista arbitrariedad alguna. Se pretende solo una interpretación interesada y temeraria. Existe una correcta valoración de la prueba que motiva el fallo absolutorio dictado.
La alegación segunda se refiere a la denunciante. Esta al tiempo del juicio oral era un varón, por nombre y género en todos los reqistros públicos. Hasta la fecha no se ha procedido a ninguna transición de género o identidad. La disforia de género era algo conocido solo en el ámbito familiar e íntimo, no por la mayoría de los habitantes de la población ni por el acusado, como incluso la denunciante señaló en el juicio. El día de los hechos en ningún momento se dio traslado de la situación de la apelante al acusado o su mujer. El propio agente de la Guardia Civil que declaró en la vista manifestó que nunca antes de la denuncia había visto a Candelaria vestido de mujer ni había exteriorizado su sentimiento. Como consta en el informe facultativo aportado a los autos la primera consulta para el cambio de sexo se produjo el 16 de septiembre de 2019, unos días antes de los hechos, sin haber empezado el proceso farmacológico. A este informe se refiere la sentencia, remitido por la Sra. Loreto. Se confunde además identidad de género y orientación sexual en la parte denunciante por las acusaciones, quedando esta última en la más estricta intimidad. Ni existe transfobia ni homofobia.
Comenzando con el posible error en la valoración de la prueba, se recuerda que todo el incidente comenzó con las continuas entradas de la denunciante en el cuarto de baño de mujeres, lo que se le recriminó por el acusado por razón de los usos sociales. Existe falta de consenso en los testigos sobre si la parte denunciante llevaba atuendo femenino. No se ha aportado fotografías en tal sentido. Como dice la sentencia no es lo mismo insultar que recriminar. Se reitera que el propio denunciante manifestó en el plenario que no se conocía en aquel momento su condición de transexual. Como señala la sentencia no existió ánimo alguno de humillar sino una recriminación que provocó la agresión posterior. En cuanto al incidente en la barra, el agarrar de los testículos al denunciante fue un medio de defenderse y zafarse ante el acorralamiento que sufría. No existe humillación o menosprecio según el tipo penal. Tampoco se causó lesión alguna.
En cuanto a las supuestas amenazas solo son manifestadas en el juicio por el propio Sr. Vicente y su hermano, cuyo testimonio parcial ha sido valorado en sentencia. De hecho, el denunciante no huyó del lugar y no llamó a la Policía. Se analizan los testigos desprovistos de interés en la sentencia. Se valora el testimonio de Rita, quien afirma que Candelaria iba vestida de chica, pero que no vio que el acusado le cogiera de los genitales. Tampoco la testigo Sra. Herminia recuerda el lugar ni las expresiones ni que se agarraran los genitales; tampoco la testigo Sra. Evangelina escuchó expresiones injuriosas o amenazantes.
Existen en todo caso dos versiones contradictorias. La exculpatoria que sostiene el acusado y su esposa y la del enunciante y su hermano, que además no pudo presenciar lo ocurrido a la entrada del servicio.
Por lo que respecta al delito de maltrato de obra, ninguna referencia se contiene en el parte inicial de lesiones. El contexto en que se produjo la acción además fue la de defenderse y zafarse del grupo de personas. No existe por ello elemento subjetivo. Si se agarró dicha zona corporal fue por la escasa altura del acusado y que estaba agachado tras ser golpeado con una lleva en la frente por Vicente, siendo manifiesta la necesidad de la defensa.
En cuanto al delito de daños no se puede determinar la autoría del Sr. Justino en cuanto que estaban presentes en el lugar más personas aparte de este, como declaró el padre del denunciante y recoge la sentencia y los daños podían haberse producido con anterioridad. Iban cuatro personas más, su esposa, Jacobo, Humberto y Federico. El alguacil que se desplazó al lugar vio que el acusado y su mujer estaban fumando a las puertas del domicilio. Se aplica en la sentencia por ello el principio in dubio pro reo. No fueron llamados como testigos las personas que podían encontrarse en el lugar. El intento de repetición del juicio supone querer perfeccionar la prueba que no ha sido presentada.
La alegación cuarta expone la jurisprudencia aplicable al caso. El bien jurídico del delito previsto en el art. 510 CP es la dignidad de personas y colectivos de personas por su especial vulnerabilidad. El sujeto pasivo ha de ser uno de los incluidos como numerus clausus del precepto. Se exige un elemento subjetivo del tipo que es la animadversión hacia estas personas o colectivos. Se cita doctrina jurisprudencial para explicitar que no todo ataque contra estos colectivos supone incardinar la conducta en el tipo, ni toda expresión integra el delito de odio. Se debe tratar de ofensas incluidas en el discurso del odio. Según la propia Circular 7/2019 de la FGE ha de tenerse en cuenta en cuenta la percepción de la propia víctima, los antecedentes policiales o penales por conductas similares y el contexto en el que se desarrolla la acción. En este caso no conocía el acusado la condición del denunciante y además su hermano es homosexual, se encuentra casado con un hombre que ha transicionado a mujer, con lo que no existen sentimientos homofóbicos. Según el propio Tribunal Supremo no debe tratarse de un acto puntual o emocional. No basta la expresión de una idea sino la provocación al odio y no toda expresión denigrante o humillante puede integrarse en el tipo.
Se requiere en fin que el discurso denigrante lo sea no a una persona particular, sino al colectivo al que pertenece. La conducta ha de tener en fin una gravedad suficiente para lesionar la dignidad. No se ha acreditado en este caso daño psicológico alguno al denunciante.
SEGUNDO. Con carácter previo a cualquier otra consideración debemos poner de manifiesto que se está apelando una sentencia absolutoria.Se solicita tanto por la acusación pública como por la particular en sus respectivos recursos la nulidad de la sentencia absolutoria dictada, de forma correcta, para el caso de que se tengan que modificar los hechos probados por arbitraria valoración de la prueba, en los términos que señala el art. 790.2 Lecrim ; si bien ambas acusaciones invocan también infracción de ley pues entiende que cabe condena manteniendo el apartado fáctico de la sentencia. Veamos en cambio los límites legales y jurisprudenciales para poder revocar una sentencia de este tipo en segunda instancia. A continuación examinaremos los requisitos típicos del delito de odio y de trato degradante como los de mayor gravedad entre los imputados.
A). Revocación de sentencias absolutorias.
La STS n º 644/2016, de 14 de julio , recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la revocación de pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación), declara que esta posibilidad se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. "Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. Sigue diciendo la sentencia que la revisión por vía del artículo 849.1 LECrim "se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia." El ámbito del recurso queda, pues, limitado a las discrepancias sobre la interpretación y consiguiente aplicación del tipo penal sobre los hechos declarados probados, que se mantienen inalterados. La segunda posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación) surge "cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre o 350/2015 de 21 de abril )."
La sentencia citada de nuestro Alto Tribunal seguidamente diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, "en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos."[...] "Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).
El Tribunal Supremo (por todas STS 122/2014, de 24 de febrero , STS 331/2014, de 15 de abril , STS 363/2017, de 19 de mayo , y STS 87 /2018, de 21 de febrero ) ha venido por lo tanto admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.O en palabras del Tribunal Constitucional STC 88/2013, de 11 de abril (que acaba estimando el recurso de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías), entonces " la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia práctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos".De forma que la concurrencia o no de la indicada voluntad o conciencia, como las intenciones, no dejan de ser hechos que habrán de acreditarse a través de los distintos medios de prueba practicados en el plenario.
Los diversos pronunciamientos jurisprudenciales definitorios de los límites que ciñen los recursos contra sentencias absolutorias han alcanzado forma de norma en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida por la Ley 41/2015, de cinco de octubre. El actual art. 792.2 de la LECrim establece: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."Y, en relación con lo anterior, el art. 790.2, párrafo tercero, dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadasque pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
La STC 88/2013, de 11 de abril (que acaba estimando el recurso de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías), señala que en estos casos "la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia práctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos".O la STS del 21 de diciembre de 2018 ( ROJ:STS 4361/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4361 ): "por lo tanto, en la medida en que los hechos probados, completados en favor del reo por la valoración que de los mismos hace la sentencia de instancia, contienen dudas acerca de la concurrencia de los elementos fácticos que operan como base del dolo, el motivo no puede ser estimado, ya que las dudas expresadas no pueden, en ningún caso y además de lo ya dicho, ser resueltas en contra del reo".
Por otro lado, y por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba,apuntan sobre este particular las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 : "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derechoconstitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".
Ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre ), que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente.
El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, lo que supone que: 1. La resolución judicial esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y 2. La motivación esté fundada en Derecho, es decir, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad, lo que conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, de modo que si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, o/y si la misma fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. No se trata de que el tribunal de apelación pueda volver a valorar con su propio criterio la prueba practicada que se considera erróneamente apreciada, sino de adverar que ha tenido lugar esa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con la motivación empleada.
En definitiva, el artículo 24.1 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no solo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, exigencia predicable no solo de las sentencias condenatorias, sino también de las absolutorias, como es el supuesto que nos ocupa, si bien no podemos olvidar que, efectivamente, en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las sentencias absolutorias, pues cuando están en juego derechos fundamentales, como el derecho a la libertad y el derecho a la presunción de inocencia, la exigencia de motivación cobra particular intensidad, y por ello, ha de reforzarse el canon exigible.
Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm. 541/2018, de 8 de noviembre, recurso núm. 2579/2017 , y núm. 417/2018, de 24 de septiembre, recurso núm. 1833/2017 . La resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia( 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 5/2003223/ 2005,176/2006, 177/2007 , 134/2008 , 191/2011 , 107/2011, de 20 de junio entre otras).
B). Requisitos típicos del delito de odio y de trato degradante.
En cuanto a la calificación de los hechos interesada por el Ministerio Fiscal y acusación particular respecto al delito relativo al ejercicio de los derechos y libertades públicas, previsto y penado en el artículo 510.2.a) del Código Penal en concurso de normas con un delito contra la integridad moral, previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , a resolver en favor del primero por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.1ª del Código Penal , la Sala ha de tener en cuenta que el delito contra la integridad moraldel artículo 173.1 del Código Penal exige, conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada: a) un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio dirigido a humillar, denigrar, y, en definitiva, atentar contra la integridad moral del sujeto pasivo; b) la concurrencia de padecimiento físico o psíquico para la víctima; y c) que el comportamiento sea degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad.
Vamos a recoger los requisitos típicos y relaciones entre ambas infracciones objeto de calificación preferente en autos (en concurso de normas) siguiendo la recentísima SAP de Barcelona, sección 21,ª del 27 de julio de 2024 ( ROJ: SAP B 11367/2024 - ECLI:ES:APB:2024:11367 ).
El artículo 510.2 a) del Código Penal sanciona a «quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos».
La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 ha destacado, saliendo al paso de algunas sentencias de la jurisprudencia menor, en relación con los delitos analizados, las siguientes consideraciones:
«Hay que señalar que ni el art. 173 ni el 510.2 a) CP señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige la vulnerabilidad en las víctimas del delito.
Como apunta el Fiscal de Sala, la diferencia entre uno y otro tipo penal radica en que el sujeto pasivo del art.173.1 del Código Penal puede ser cualquier persona mientras que en el art. 510.2 a) lo son las personas que encajen en alguno de los motivos de discriminación expresamente previstos en el citado tipo penal (...).
La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE , según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".
Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE , por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.
De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género.
La mejor doctrina señala, así, que la amplitud de los móviles que se recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación. Pero sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no lo exige, por lo que los ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso del odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de "vulnerabilidad" del sujeto que está integrado en uno de los grupos citados en el art. 510 CP . Por ello, se indica que su bien jurídico protegido no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la diferencia, según la perspectiva que se aborde, sino los propios valores superiores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y social (...).
Por ello, los preceptos citados y el art. 22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que la persona o personas afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables, o sean, o no, desfavorecidos. Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de los conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero sin aplicación excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a colectivos desfavorecidos por entenderse que estos "no pueden ser odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica, culpable y punible.
Hay que recordar que las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada, están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio a la dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado en uno de los grupos del art. 510 CP . Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.
También destaca la referida sentencia la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP que se otorga a los Fiscales la siguiente recomendación: "defenderán que este tipo penal, salvo en el caso de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a) CP , se estructura bajo la forma de peligro abstracto, que no requiere el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.
Analizando el tipo penal objeto de condena señala la Circular de la FGE antes citada, además, que "(...). En el nuevo precepto se pueden distinguir dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP , es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, referida a un material que sea "idóneo para lesionar la dignidad" de esos mismos grupos o personas.
La STS n º 656/2007, de 17 de julio define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2).
Con la tipificación de todas estas acciones el legislador español de nuevo amplía el ámbito de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo sugerido por la DM 2008/913/JAI, en la que no aparecen expresamente contenidas."
[...]
Señala, también, la antes citada STS de 4.2.19 que:
"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia,infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los arts. 10 y 14 de la Constitución " (...).
Y de la misma manera, la STS 72/2018 de 9 Feb. 2018 trata un caso de condena por delito de odio del art. 510 CP en virtud de recurso del Fiscal por incitación al odio por mensajes difundidos vía Twitter contra mujeres víctimas de violencia de género, destacando el carácter agresivo de las expresiones y constatación del "discurso del odio" en ellas, al ir referidas a situaciones de vejación y maltrato físico en un contexto de género, sin precisarse un "añadido" no contemplado en el tipo penal que ello lo fuera en un contexto de vulnerabilidad (...).
Así, la Fiscalía General del Estado como analiza la mejor doctrina en el estudio de su circular fija sus propias pautas de interpretación general conforme a las cuales entiende que el "discurso del odio" ha de ser punible. En primer lugar, señala la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Así indica que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.
En segundo lugar, hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.
En tercer lugar, exige que haya una "motivación discriminatoria". Y entiende que éste es un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva."»
Por su parte, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 488/2022 de 19 de mayo delimita los contornos del tipo penal del artículo 510 CP y analiza asimismo su posible colisión con el derecho a la libertad de expresión al señalar que «El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo".»
TERCERO. Con carácter previo a toda consideración, observamos que tanto la acusación pública como la particular solicitan la apreciación del motivo de infracción de ley (de manera principal el Fiscal y subsidiaria la representación de Candelaria), lo que supondría dejar intactos los hechos probados en su integridad. En efecto, todo el apartado fáctico de la sentencia debería quedar incólume sin apreciar alguno de los motivos previstos en el art. 790.2 parr.3º Lecrim en alguno de sus aspectos o extremos, pues esto último ya llevaría a la consiguiente anulación; no puede evidentemente enjuiciarse fragmentariamente el asunto en la presente sentencia. Por ello desde un punto de vista lógico-jurídico lo preferente sería analizar primero esa posible arbitrariedad en la valoración de la prueba.
Sin perjuicio de lo anterior ya adelantamos que no será posible si atendiéramos a los argumentos del Fiscal y acusación particular dejar incólume alguno de los apartados del supuesto fáctico. Y así, el segundo párrafo de los hechos probados refiere brevemente el episodio ocurrido junto al baño en el que solo se dice que Candelaria acudió al servicio de señoras con una amiga y al observar esta acción el acusado "le reprochó que su mujer se encontraba esperando para entrar".No se recoge ni el hecho fundamental de que conociera en ese momento el acusado la condición de transgénero de Candelaria, ni que hubiera insulto o menosprecio alguno. Elemento este que evidentemente habría que introducir necesariamente. Algo similar ocurre con el episodio ocurrido en la barra. Se recoge expresamente que varios amigos de Candelaria rodearon a la mujer al acusado (Sra. Yolanda), cuando apareció el mismo, iniciándose un "forcejeo" con el grupo de Candelaria, momento en que el acusado "en el curso de la discusión agarró los genitales" de la denunciante, procediendo luego el hermano de Candelaria a golpearle "para que soltara a su hermana". Pues bien, este hecho de agarrar los genitales no viene acompañado de expresión alguna del necesario elemento subjetivo que tenía el acusado: de lesionar o de menoscabar con menosprecio o humillación la integridad moral o dignidad por motivos o no de discriminación, atendiendo a la condición de la denunciante. O de lesionar en todo caso. Ni se decía con motivo del episodio anterior ni en este segundo. Se ubica además este episodio en el curso de un forcejeo previo, cuando la versión de la parte denunciante le atribuye plena iniciativa al acusado al hacerlo.
Y en relación al tercer episodio ocurrido en la casa de Candelaria, ciertamente que se limita a decir el cuarto párrafo de los hechos probados que el acusado acudió junto a su esposa solo "para pedir explicaciones" por lo sucedido, y además se añade que no consta "altercado o discusión" más allá de las "voces" del acusado para que abrieran la puerta. Ni se reconocen golpes para poder tipificar un delito de daños ni de nuevo el elemento subjetivo típico de las coacciones o amenazas para entender que la intención del Sr. Justino era distinta a una simple solicitud de explicaciones.
Pues bien, a la vista de las alegaciones de ambos recursos, de lo actuado en el juicio oral (cuya grabación hemos procedido a visionar íntegramente ) y puesto en relación con los argumentos de la sentencia al tiempo de valorar la prueba practicada, entendemos que concurre juntamente una insuficiente motivación fáctica en la misma, una apartamiento manifiesto de máximas de experiencias o reglas de inferencia lógicas aplicables al caso y falta de valoración de alguna prueba que, en definitiva, ha llevado a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se alega por los recurrentes.
Así, examinando los razonamientos contenidos en la sentencia al tiempo de esa apreciación de la prueba, ya observamos al folio 19 de la misma la apreciación errónea de que de la "relación de hechos" de los escritos de calificación de las partes "no puede concluirse que estemos ante un delito de trato degradante". Nada se dice del delito de odio objeto de calificación principal. A la vista de dichos escritos de calificación, sí que contienen en cambio elementos típicos del delito de marras; es así por cuanto, por ejemplo la calificación del Fiscal (ac.334) refiere la actuación del acusado "con la finalidad sin otro motivo que humillar, menospreciar, ofender la dignidad como ser humano por su orientación sexual y pertenencia al grupo abstracto de personas cuyo sexo físico no se corresponde con el sentido";debiéndose entender que se refiere el delito de odio por ese especial elemento subjetivo referido a un determinado colectivo y el motivo de discriminación que lo inspira, según decíamos en el F.J anterior. Siendo el tipo del trato degradante de carácter residual, puede subsumirse perfectamente en los hechos eliminando dicho elemento específico característico.
No existiendo este óbice preliminar que se aduce, por lo tanto, tampoco puede considerarse lógica la valoración realizada igualmente antes del examen de la prueba, de las expresiones de "maricón" (en varias ocasiones) y la pregunta a la denunciante de si "meaba para arriba o para abajo" y decirle "a ver qué tienes ahí". Se razona que no gozan de la gravedad suficiente para entender el tipo analizado (se entiende que ahora se refiere al delito de odio, aunque no se menciona). Se entienden "inapropiadas o injustificadas" sin más. Dicha valoración en abstracto es en principio inadecuada pues prescinde de la gravedad misma, intrínseca, de esas afirmaciones. Esta afirmación inicial, que no final tras el resultado del examen de la prueba, prescinde también de un análisis de conjunto de los tres episodios denunciados (la insistencia en la conducta puede tener relevancia en la calificación de los hechos) y, sobre todo, se prescinde tanto en el apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica de analizar si el acusado, ese día concreto, por la forma en que iba vestida Candelaria y demás indicios exteriores, podía conocer su condición transexual. Y ello con independencia de si en la población se conociera este hecho con anterioridad o si el propio acusado lo sabía antes (lo cual sí se analiza en la sentencia en las pags.25 ss.). Lo cual nunca se pone en relación sobre si en ese día concreto podía el acusado conocer esa condición. Y ahí es donde se encuentra la posible mayor relevancia penal de dichas expresiones que solo se califican como desafortunadas en abstracto, a priori y no tras el examen de las circunstancias del caso. Siendo evidente que no es lo mismo si el sujeto pasivo al que iban dirigidas tiene la condición que afirma Candelaria.
Las incongruencias continúan expresadas también a priori, en abstracto, en el siguiente párrafo cuando se analiza la conducta del acusado de "sujetarle los genitales apretándose y causándose un fuerte dolor, soltando sus genitales, únicamente cuando Eladio menor de edad en aquellas fechas y hermano de Candelaria, intervino golpeando al acusado". Esta misma conducta, que luego no se lleva en cambio a los hechos probados de esta forma en el párrafo tercero, se considera ambivalente, aunque se reconoce como medio de vejar a la denunciante también como "medio de zafarse o quitarse de encima el numeroso grupo que sobre su mujer y él se cernía". De nuevo este hecho no se lleva al apartado fáctico de la sentencia, pues en el mismo solo se dice que fue la Sra. Yolanda, su esposa, la rodeada, no el propio acusado. Y lo que es más importante, este "acorralamiento" lo extrae la sentencia del testimonio de la testigo Sra. Rita; pero como señala la acusación particular en su recurso, no dice esto exactamente dicha testigo. Observamos que refiere que "hubo un montón de gente alrededor de ellos dos", refiriéndose claramente a Candelaria y al acusado, porque antes dice que "discutieron entre unos y otros". Se aprecia entonces en la sentencia a limine una legítima defensa, que paradójicamente tampoco se lleva a los hechos probados (en que no se dice que el hecho de agarrar de sus genitales a Candelaria fuera a modo de defensa por estar acorralado el acusado). En todo caso, a falta de toda explicación sobre la forma en que se produjo la acción, resulta inverosímil y poco lógica esta forma de defensa agarrando los genitales de otro.
Estas afirmaciones se hacen pues de forma preliminar incluso si se consideraran acreditados los hechos y expresiones que se dicen. Lo que pone en duda el juzgador. No obstante, sí que va a considerar probado a continuación el acto de agarrar de los genitales a Candelaria. En todo caso, repetimos, un juicio a priori prescindiendo de las circunstancias del caso es aquí improcedente.
A continuación, la sentencia recoge las posturas antagónicas de las versiones de las partes. No se relacionan sin embargo todas las pruebas. Y así, ninguna alusión ni cita se realiza a la declaración del acusado en el juicio oral. La misma puede ser también valorada en unión del resto de material probatorio. Sobre todo si, como señala en su recurso la acusación particular, se ponen de manifiesto en el plenario contradicciones habidas con la declaración judicial de instrucción. Así se hizo según observamos. Desde luego no son válidas a estos efectos las declaraciones ante la Guardia Civil (como el Tribunal Supremo puesto de manifiesto en su acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de junio de 2015). En todo caso observamos que existe una afirmación que se realiza en el juicio a preguntas de la acusación particular (minuto 20,30 ss.) ratificando el Sr. Justino su declaración de instrucción de 6 de octubre de 2020 de que llevaba Candelaria ese día "como peluca" dudando de "si estaba de fiesta", pero acto seguido dice que la "peluca era malísima" y tras repetir que no sabía que era una mujer dice que al menos "una vez al mes" la había visto en el pueblo. Cabe recordar que el informe médico que se analiza en la pag.25 de la sentencia es de 16 de septiembre de 2019 , dos meses y medio antes de los hechos (no un mes y medio como se dice en la sentencia, de lo que se percata el recurso de la acusación particular). Tampoco se recogen las manifestaciones de la denunciante Candelaria de que el acusado "sabía de mi situación", explicando que incluso la hija de su esposa había salido con ella y la conocía (minuto 40,38 ss.), refiriéndose siempre al momento anterior a los hechos enjuiciados.
Pudo ver entonces antes de los hechos a la denunciante el acusado, no haciéndose referencia tampoco en ese punto de la sentencia a la fotografía que obra al ac. 241 en que se ve a Candelaria en compañía de amigas vestida de mujer. Existe pues en este punto una falta de valoración de las manifestaciones del acusado y sus posibles contradicciones. Pero es que cuando se recogen las declaraciones de las tres testigos Sra. Rita, Sra. Herminia y Sra. Evangelina, solo se recoge que la primera afirma que Candelaria iba ese concreto día, y no en anteriores, "vestida de chica". Observamos al visionar la grabación que también las otras dos lo manifiestan y nada de ello se valora en la sentencia (en los hechos probados como hemos visto no se recoge ni en sentido afirmativo ni negativo en cuanto si esta circunstancia era conocida por el sujeto activo).
Se consideran así versiones contrapuestas en relación a lo ocurrido en la discoteca la del acusado y su esposa y la de Candelaria (no sin antes reconocer "ciertas imprecisiones" en la declaración de la Sra. Yolanda y que el hermano de Candelaria coincide con ella "en lo sustancial", pero pone en cuestión su testimonio por parcialidad), así como la de su hermano y tres testigos que estaban en el lugar. Si bien en efecto, como señala incluso la acusación particular, las contradicciones sobre las concretas expresiones que se pudieron decir por el acusado en el episodio del baño pueden existir (recoge el juzgador que la testigo Sra. Herminia no pudo concretarlas y lo concluye en la pag.23 de la sentencia), este incidente previo tuvo lugar al menos y no se conecta en ningún momento ni con lo ocurrido momentos más tarde aclarando si Candelaria iba pues o no vestida de chica el día de los hechos.
Cuando se analiza por otro lado el testimonio de su esposa Sra. Yolanda se limita a recoger en cuanto a lo sucedido en la barra que vio que varios chicos/as se dirigían a ella mientras su marido estaba en el exterior fumando y cuando entró le golpearon y se marcharon del lugar. Nada figura sobre cuanto recoge el párrafo tercero de los hechos probados de que esta testigo se vio rodeada por aquellos, ni nada del posterior agarrón de los genitales.
Las contradicciones persisten en la valoración de la prueba, de forma contraria a las máximas de experiencia, cuando en la pag.24 de la sentencia se reconoce que la agresión del hermano de Candelaria no fue "arbitraria" sino que debió tener "un motivo o razón de ser", y este se considera el agarrón de los genitales, que sí "consta acreditado", pues entre otras pruebas se atiene al testimonio de la Sra. Evangelina (que también dijo en cambio que Candelaria "iba vestida de chica" ese día). No obstante, no se considera típico ese acto a continuación desde el punto de vista, exclusivamente, del delito de odio, pues se concluye que el acusado no conocía la condición de la denunciante. Se atiene al informe médico de fecha muy reciente a la de los hechos, al testimonio del Guardia Civil TIP NUM001 e incluso a una genérica alusión al interrogatorio de Candelaria según el cual esta transición se habría llevado en la intimidad. No se cita en cambio expresión concreta al efecto ni la encontramos en su declaración en la grabación tras su visionado íntegro. Antes bien como hemos recogido anteriormente responde Candelaria al Fiscal (minuto 52,33 ss.) que el acusado "sabía de su situación", en testimonio que no recoge la sentencia y a preguntas de la defensa del acusado que, aunque no tenía relación con este, sí lo veía por la calle y reitera que con su hijastra antes de los hechos "salían". Claramente responde (minuto 56,44) que ese día "iba vestida como una mujer" con "tacones" y "ropa femenina" reiterando (minuto 59,37 ss.) que a la fecha de los hechos había comenzado el proceso de transición, que lo sabían en el curso escolar que había iniciado y que la hijastra era amiga suya y lo conocía, teniendo el juzgador incluso que advertir en ese momento al letrado cuando se realizan valoraciones, más que preguntas, al afirmar que aquella no formaría parte del "núcleo duro" o íntimo de la denunciante. Lo que se concluye en fin en la sentencia es que el proceso de transición no era conocido "para el común de la población", siendo lo relevante que lo fuera para el acusado. Se prescinde pues de las testificales de las amigas de Candelaria, del testimonio de ésta y de la propia declaración en juicio del acusado sobre la apariencia de aquella el día de los hechos.
Finalmente, se concluye que el agarrón "más bien" fue producido por "el acometimiento respecto del primero y su mujer por parte de la denunciante, su hermano y varias personas más". Aunque afirma antes que eran contradictorias las versiones, se da por buena la del acusado y su esposa sin mayor razonamiento (que no se recoge en la sentencia) y en base a un testimonio de Rita que no es tal reconocimiento. Pero es que tampoco esta conclusión se lleva a los hechos probados. El delito de trato degradante se excluye porque no reúne suficiente gravedad para constituirlo y también de un delito leve de lesiones por considerar que "no hay golpe o impacto alguno". Aun cuando se entienda (no se dice en absoluto) que en el informe de sanidad forense no se objetivan lesiones físicas en zona genital, se ignora toda valoración sobre este dictamen (obrante al ac. 127) en el cual se señala que existe un "estado afectivo de ansiedad compatible con hechos de carácter violento". Por otra parte, el simple maltrato de obra no exige "golpe o impacto alguno" al que se refiere la sentencia, como elemento típico; tampoco de hecho una lesión objetiva. Sobre los delitos de amenazas y coacciones se atiende en todo caso, al ser expresiones verbales, a la contradicción al respecto, si bien no se analiza la mayor o menos credibilidad que el testimonio de los intervinientes ha tenido en juicio.
Por último y como también se dice en los recursos de las acusaciones, existen insuficiencias de motivación, de valoración de alguna fuente de prueba e inferencia contraria a las máximas de experiencia por lo que se refiere al incidente ocurrido en la casa de Candelaria. Así, se analizan las pruebas consistentes solamente en la declaración del testigo Vicente (padre de Candelaria), para descartar la existencia de un delito leve de daños recogiendo solo este testimonio, pero no se refiere siquiera el de Candelaria y su hermano, que sí afirman los golpes e insultos recibidos (la acusación particular refiere así estos testimonios en el recurso). Ni se analizan las fotografías de los daños (ac. 170) y el informe pericial al respecto (ac. 174). Elementos indiciarios objetivos igualmente. Señala la sentencia que había varias personas más con el acusado que no fueron vistas luego por el alguacil y la Guardia Civil que se personó (bien podían haberse ausentado ya del lugar) para concluir que no está identificada la persona que habría dado pues los golpes en la puerta ni la participación de cada una de estas perronas. Esta no debe estar determinada en ningún caso, pues no es objeto de enjuiciamientos, siendo indiferente su participación. La que importa es la del Sr. Justino. Y al respecto se prescinde de nuevo del análisis de su testimonio en el plenario. Observamos que a pregunta de la acusación particular reconoce que sobre las cuatro de la madrugada llamó a la puerta para "pedir explicaciones". Justifica la hora "por el trabajo que tengo" en el sector del transporte, que le obliga a trabajar temprano y reconoce además que llamó a la puerta y dio "dos o tres golpes", pero que nunca podían causar daño alguno. Se prescinde pues de este expreso reconocimiento de haber tocado la puerta y la consiguiente individualización de su conducta. A todo ello, como afirma el recurso del Fiscal, cabe añadir lo ilógico de presentarse a hora tan avanzada en un domicilio particular si no había motivo para ello. Lo que es contrario a las reglas de la lógica. En último término, tampoco este tercer y último episodio se enlaza con los dos anteriores, en un análisis conjunto de los hechos tal y como fueron denunciados, lo que distorsiona la valoración probatoria realizada.
En definitiva, por los motivos examinados, que son expuestos como hemos vistos en el F.J Primero de nuestra sentencia debemos estimar los recursos formulados y entender que procede la nulidad de la sentencia y del juicio oralque se solicita en los recursos de las acusaciones ex art. 792 Lecrim en relación con el art. 792.2.parr.3º Lecrim antedicho. El juicio deberá ser celebrado por juzgador distinto para garantizar la debida imparcialidad en el enjuiciamiento y toda contaminación al respecto por contacto con la prueba practicada.
CUARTO. Dada la estimación de los recursos, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ex art. 123 CP y 240 Lecrim .
QUINTO. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ex art. 847 Lecrim al haberse declarado la nulidad de la sentencia y juicio de la primera instancia.
Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.
