Sentencia Penal 111/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 1490/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO. -La recurrente Adela alega como primer motivo de impugnación el error en la identificación de la finca donde se llevaron a efecto la obras objeto de enjuiciamiento en cuanto que es la situada en DIRECCION001 de Osuna, de alrededor de 3.200 m², y no en la parcela contigua situada en DIRECCION000, de alrededor de 1500 m², lo que tiene transcendencia respecto a lo acordado en cuanto a su demolición.

Del examen de las actuaciones ampara la razón a la recurrente y así se indicó por esta Audiencia en el auto 979/216 de la Sección Séptima dictado en el Rollo 3705/2016 al resolver el recurso contra la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, por lo que debe procederse a la aclaración del relato de los hechos declarados probados.

SEGUNDO. -Alega también error en la apreciación de la prueba en cuanto a la atribución a la recurrente de su condición de promotora y, en su caso, a la concurrencia en la misma de error de prohibición y subsidiariamente de tipo, cuestionando también lo acordado respecto a la demolición de las obras efectuadas por haberse aplicado de forma indebida el número 3 del artículo 319 del Código Penal y no tenerse en cuenta los principios de intervención mínima y "non bis in idem".

En la STS 94/2021, de 4 de febrero, se establece que el derecho a la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal de instancia alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control de esta valoración debe de orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.

En cuanto a los límites a la valoración de la prueba por parte del Tribunal de apelación resulta de interés lo expuesto en la STC 80/2024, de 3 de junio al abordar las consecuencias del nuevo marco regulador del recurso de apelación configurado en la Ley 41/2015, de 5 de octubre que generaliza la doble instancia penal en cuanto implica que cuando es contra una sentencia condenatoria el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras porque el efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, precisando que, si bien el principio de inmediación asegura que el tribunal de enjuiciamiento pronuncie su decisión tras haber mantenido un contacto directo con el material probatorio, exigencia inherente al juicio justo ( art. 24.2 CE) , ".. no garantiza, sin embargo, la corrección y razonabilidad del juicio fáctico que realice, ni mucho menos el acierto epistémico y la inamovilidad del resultado que alcance... " y que además resulta incongruente, en términos constitucionales, "... que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE, en conexión con el art. 14.5 PIDCP, y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo...", todo ello sin perjuicio que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, mediante su grabación, supone que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación.

Ahora bien, la revisión crítica de la valoración efectuada dentro de los amplios limites antes indicados, pudiendo incluso rectificar la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa, debe justificarse no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas, y ajustarse esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente.

TERCERO. -El Magistrado ha obtenido la convicción suficiente de que se ha practicado prueba para estimar acreditada la participación de la recurrente en la construcción en un suelo no urbanizable de especial protección, sin licencia municipal, de una vivienda de alrededor de 737,5 m² compuesta de garaje y planta alta con porche de 70 m² aprovechando la existencia de una antigua edificación que fue demolida, que era incompatible con la normativa vigente de planeamiento local y autonómica.

Para ello ha podido tener en cuenta las manifestaciones de la recurrente y lo referido también de forma contradictoria en el plenario por el Arquitecto Municipal, el Inspector de Obras y el jefe de la Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Osuna, así como un perito propuesto por la defensa, y la documental, y de lo actuado no tenemos motivos para considerar injustificada la valoración efectuada.

Como se refiere en la STS 529/2012, de 21 de junio "...la disciplina urbanística transciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive...", lo que exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas.

La recurrente, obviando la solicitud de la preceptiva licencia municipal lleva a efecto la construcción de la nueva vivienda que, conforme a lo expuesto por el Arquitecto Municipal ratificando su informe, y en contradicción con lo sostenido por la recurrente, también entendemos que "... ha originado una modificación sustancial de la configuración original de la zona afectada, con vocación de permanencia..." (Folio 314), y lo hace a diferencia de lo acontecido respecto a otras actuaciones efectuadas con anterioridad en la parcela para las que su esposo Anton si las interesó (Folios 143 a 154), lo que permite cuestionar la apreciación de cualquier tipo de error pues conocía que no podía ser concedida "... por encontrarse en suelo no urbanizable especialmente protegido, zona de protección arqueológica (BIC URSO) y no cumplir la parcela mínima o distancia a otras construcciones establecidas en las NNSS..." (Folio 13).

En este sentido en el plenario el Arquitecto puso de manifiesto que la parcela situada en DIRECCION001 tiene la calificación de "... suelo rustico, incluido en el BIC...no se podía construir... la licencia sería denegatoria... hubo una licencia antigua... una pequeña nave... es una construcción ex novo de la antigua, quedó el muro...era más grande ... en la actualidad no ha cambiado la normativa ... no ha cambiado la calificación del suelo ... un reúne las condiciones urbanísticas... el Avance de Planeamiento... no se ha llegado a aprobar ... la Consejería de Cultura informó de forma negativa... se ha opuesto a la reclasificación... no es lo mismo un camino que una construcción...", y el Inspector de Obras que "... había una construcción horizontal... hice un reportaje fotográfico ... era una construcción nueva... no era una remodelación... segunda visita... ya estaba construida la segunda parte...", resultando muy significativo el reportaje fotográfico unido a las actuaciones en el que se aprecia la entidad de las obras efectuadas (Folios 80, 81 a 88).

En cuando a la condición de promotora de las obras, que como se ha indicado exceden "... de un arreglito...", cuestionada por la recurrente en el acto del plenario, resulta de todo lo actuado y declarado por la misma con anterioridad, "... la dicente es titular con carácter privativo de una finca... que la obra que ha acometido la dicente ha sido la remodelación de la casa del guarda... que nunca solicitó ni obtuvo licencia de obras ya que no consideró que fuera necesario..." (Folio 126), sin perjuicio que hubiera podido ser auxiliada por otra persona contra la que no se ha seguido el procedimiento como cooperador necesario facilitando los contactos con los profesionales que las llevaron a efecto.

Respecto al impacto ambiental, que se niega a los efectos de que la conducta enjuiciada pudiera integrar los requisitos del tipo aplicado, en la STS 529/2012 antes citada, al abordar en el supuesto que enjuicia la necesidad de restaurar en la medida de lo posible el daño ambiental causado en un entorno ya degradado mediante la demolición de lo construido, se hace constar que "... no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado...".

CUARTO. -El artículo 301 3. del Código Penal establece que los Jueces podrán ordenar a cargo del autor la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada valorando las circunstancias, y oída la administración competente condicionará temporalmente la demolición a l constitución de garantías que aseguren el pago d aquellas.

Teniendo en cuenta que en cuanto a otra de las alegaciones de la recurrente, las excepciones a la regla general de acordar la demolición, tal como se establece en la STS 443/2013, de 22 de mayo, no pueden extenderse a "...tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal...", insistiendo en que "...la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta...", el Magistrado ha optado por un pronunciamiento condicionado, pero limitado en el tiempo que debe de ser respetado, "... La demolición de las construcciones se llevará a cabo a costa de la acusada y con cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables y bajo las condiciones que fije el Ayuntamiento de Osuna en la correspondiente licencia, debiendo solicitarse dicha licencia en el plazo de 3 meses desde la firmeza de esta sentencia y llevarse a cabo dicha demolición en el plazo de 6 meses desde la concesión de la licencia. En su defecto, la acusada deberá indemnizar al Ayuntamiento en 23207,85 euros, cantidad que será empleada por dicho ente público en dicha demolición, viniendo obligada la acusada a permitir las actuaciones necesarias para ello. No obstante, si antes de proceder a la demolición de la obra, la misma se legaliza conforme a la nueva normativa introducida por la Ley 7/21 de 1 de diciembre de Andalucía, no procederá dicha demolición...".

QUINTO. -En cuanto a la alegada vulneración del principio "non bis in idem", como se refiere en la Sentencia 51/2023, de 31 de marzo de la AP de Huelva, Sección Primera, "... debe tenerse en cuenta el carácter preferente y preponderante de la jurisdicción penal sobre la administrativa. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de Enero analizó en profundidad la cuestión y señaló: "...este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1993, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal. ..".

Pues bien, refiere la recurrente que el expediente sancionador instruido por el Excmo. Ayuntamiento de Osuna se encuentra suspendido hasta "... el plantea pronunciamiento de la Autoridad Judicial..." por lo que ninguna vulneración de dicho principio puede alegarse, en cuanto a la doble imposición de una sanción y una de ellas ya ejecutada que, en todo caso podría ser objeto de toma en consideración a los efectos de una eventual compensación.

Nos quedaría el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística en el que se indica que, al igual que en la sentencia impugnada, se acordó la demolición de las obras, no existiendo por tanto una doble sanción, sin perjuicio que además que en esta última, de aplicación preferente, se estable un pronunciamiento condicionado aunque limitado en el tiempo.

SEXTO. -La recurrente no plantea hasta su escrito de impugnación que debe de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada por el excesivo tiempo transcurrido para su enjuiciamiento habiendo admitido la posibilidad de su apreciación no obstante esa circunstancia ( STS 134/2021, de 15 de febrero).

Como se hace constar en la STS 128/2024, de 8 de febrero, con cita de la STS núm. 668/2016, de 21 de julio, se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran "... en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las Sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 3912007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 44012012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal. .".

Del examen de las actuaciones no puede apreciarse dilación en las fases de instrucción e intermedia en cuanto incoadas diligencias el 4 de junio de 2014 (Folio 33) se recibió declaración a la recurrente el 3 de julio de 2014 (Folio 126), dictándose auto de incoación del procedimiento abreviado el 28 de octubre de 2015 (Folio 433) y de apertura del juicio oral el 11 de noviembre de 2016 (Folio 566), fueron remitidas para enjuiciamiento, una vez presentado el 5 de febrero de 2017 el escrito de defensa (Folio 579), por providencia de 23 de febrero de 2017.

Cuestión distinta es lo acontecido en la fase de enjuiciamiento al constar registradas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2018 (Folio 606), dictándose el 6 de junio de 2018 auto de admisión de pruebas y señalamiento para la celebración del juicio el día 25 de abril de 2019 que no se celebró hasta el 23 de febrero de 2024.

El primer señalamiento no pudo llevarse a efecto al no estar completa la documental propuesta por la defensa (Folios 609 y 643), fijándose nueva fecha para el 2 de julio de 2019 (Folio 634) que tampoco pudo celebrarse. Se señaló de nuevo para el 23 de junio de 2020 (Folio 664), y por providencia de 5 de julio de 2021 para el día 14 de septiembre de 2021 (Folio 667), que tuvo que ser aplazado a instancia de la defensa del otro acusado (Folio 680), fijándose otra por auto de 4 de agosto de 2021 para el día 17 de junio de 2022 (Folio 682) que tuvo que suspenderse a instancia de la recurrente (Folio 716). Señalado para el 13 de abril de 2023 (Folio 719) fue suspendido a instancia del otro acusado (Folio 729), siendo por providencia de 13 de abril de 2023 cuando se señala el 23 de febrero de 2024 en la que se celebró (Folio 732).

Han transcurrido por tanto más de 9 años desde que se incoaron diligencias sin que pueda apreciarse que las dilaciones sean imputables a la recurrente por lo que procede la estimación de la pretensión deducida.

SÉPTIMO-.Impuesta la pena en su mínima extensión 1 año y seis meses y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, apreciada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 6ª del Código Penal como muy cualificada y minorada la misma en un grado por la entidad de la dilación por aplicación de lo previsto en el artículo 66 2.ª del mismo texto legal, procede imponer la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio de la promoción o construcción de cualquier obra por tiempo de seis meses, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en caso de impago.

OCTAVO. -No existen motivos de temeridad para la imposición de las costas a la recurrente por lo que procede declarar de oficio las costas de esta alzada. Por todo ello, este Tribunal acuerda: