Sentencia Penal 155/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 1, Rec. 35/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código penal,

El artículo 248.1 del CP establece que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

En relación con este delito y sobre los requisitos que exige el tipo penal para su apreciación, la STS de 12 de marzo de 2009 señala que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS 950/2007).

Otro de los requisitos del tipo lo constituye el hecho de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falta presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

El acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio, es decir, que el daño patrimonial será producto de una actuación consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño.

Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita en el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

En la operativa delictiva que ha sido descrita en el relato de hechos probados concurren todos y cada uno de los elementos del tipo señalados anteriormente de acuerdo con la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que en Sentencia de 10-09-2001 determinó en un supuesto similar "La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia -extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos".

En efecto, ha habido engaño, consistente en las artimañas usadas por los acusados consistentes esencialmente en la ocultación de un dato esencial, que es que no iban a cumplir lo convenido por su parte. Dicho engaño produjo error en el comprador, que a causa del mismo, y en la creencia de que realmente les estaba vendiendo un vehículo del que podía disponer. Y como consecuencia de aquel y derivado del mismo, suficiente dadas las circunstancias descritas, y por la apariencia creada, lograron el desplazamiento en su favor y el beneficio patrimonial referido, al realizar el perjudicado un acto de disposición patrimonial cual fue hacer entrega del dinero del precio. El ánimo de lucro es indiscutible y derivado de toda su conducta y el perjuicio patrimonial para el perjudicado incuestionable. Por ello los hechos integran el delito de estafa del art.248 del Código penal.

En definitiva, concurren todos los requisitos de la estafa.

No se aprecia la concurrencia de la agravación prevista en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal cuya aplicación solicita la Acusación Particular, que agrava la pena cuando "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Ni una sola mención se ha hecho por el letrado de la Acusación Particular, única parte que interesa la aplicación de este subtipo agravado, a las razones que justificarían la misma. Pero es que además, de la prueba que ha sido practicada nada hay que permita estimarlo concurrente.

Es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2018, 27-10-2021 y 14-7-2022) entre muchas otras) que se pronuncia en el sentido de que la aplicación del subtipo agravado que nos ocupa queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, concurran otras relaciones previas de confianza ajenas a la relación jurídica subyacente, relaciones previa que han de añadir un plus de desvalor al que ya supone el genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal; pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Así, la aplicación de la agravación debe derivarse a los supuestos de una relación distinta de la que de por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza o credibilidad distinta de la que se crea con la conducta típica con el delito de estafa. Carecería de sentido que todo delito de estafa cometido en ese entorno tuviera que ser encajado en la agravación del art. 250.1.6 del CP. Un empresario o cualquier otro profesional pueden también cometer la modalidad básica de estafa.

Como se ha señalado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de enero de 2018 "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito". Y en Sentencia de 21 de diciembre de 2020 el Alto Tribunal determinó que en cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( STS de 30 de diciembre de 2004 y 12 de abril de 2013)".

En el caso que nos ocupa no se ha acreditado, ni se ha manifestado siquiera que existiera una relación previa entre las partes. Lo que resulta de lo actuado es que el denunciante conoció que los acusados se dedicaban a la importación de vehículos, fue la relación profesional la que determinó la adquisición por el perjudicado del turismo, sin que haya quedado acreditado que el tipo de relación existente entre acusados y perjudicado fuera más allá de la derivada de tal relación en la que se produce el quebranto específico de la confianza que integra el delito de estafa.

En consecuencia, no procede contemplar dos veces el mismo elemento, pues otorgarle nuevamente relevancia conllevaría sancionar dos veces un mismo comportamiento. Por consiguiente, no consideramos aplicable la agravación.

SEGUNDO.-Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados Jose Antonio y Valentín, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

El acusado Jose Antonio ha admitido los hechos señalando que reconoce los hechos que se reflejan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En cuanto a Valentín, éste declaró que conoce a Jose Antonio de ser amigos y realizar operaciones de venta de vehículos, y a Comercializadora de Vehículos era un cliente más, y realizaba gestiones para traer coches.

En relación con el contrato de compraventa del vehículo celebrado entre el denunciante y Comercializadora de Vehículos, manifestó que no intervino en dicho contrato, que con el denunciante habló solamente en tres ocasiones, una porque Jose Antonio le dijo que si podía intermediar entre él y el denunciante para decirle que le iba a ingresar en su cuenta bancaria un dinero para transferírselo al Sr. Oscar, a los 2-3 tres días volvió a llamar al Sr. Oscar por orden del Sr. Jose Antonio y la tercera vez le llamó el Sr. Oscar preguntándole cuando iba a llegar la transferencia y él le dijo que hasta que no le llegara le dinero no podá hacerle ninguna transferencia a él. También negó haberle dado largas al denunciante señalando que se limitó a transmitirle un mensaje que le dijeron a él.

Sin embargo, su autoría en los hechos resulta acreditada con las pruebas practicadas.

En primer lugar, resulta tanto contradictoria como ilógica su explicación de que su actuación fuera exclusivamente en la intermediación para la devolución al denunciante de la cantidad que había abonado por el vehículo, y que fuera él quien devolviera el importe pagado por el vehículo al perjudicado porque el Sr. Jose Antonio no tenía cuenta bancaria, pues resulta que el dinero lo recibió mediante una transferencia, pero además no de Jose Antonio sino de Comercializadora de Vehículos (con lo que se podría haber hecho la transferencia directamente al denunciante) y además en dicha transferencia, que se realiza a la cuenta de Negocios e Inversiones Sanre SL de la que el acusado es administrador, el concepto de la misma devolución de Land Rover, pero sin embargo el acusado no realiza dicha devolución al denunciante.

Y a lo anterior se une -además de lo manifestado por Jose Antonio en su declaración sumarial- el testimonio del perjudicado Sr. Oscar, quien manifestó que una vez realizada la compra y abonado el dinero, viendo que el vehículo no llegaba y Jose Antonio le daba largas y le contaba mil historias, una de las veces que fue a buscarlo, Jose Antonio le pasa el teléfono y le dice que hable con su asesor, y ahí es la primera vez que habla con Valentín, diciéndole éste que no se preocupe, y en conversaciones posteriores con Valentín, cada vez le cuenta una historia distinta " Valentín le cuenta una cosa a la siguiente llamada le cuenta otra" que el vehículo está "pa cá pallá no cuadra", después le dice que sí que le van a devolver el dinero o que le pueden traer un vehículo pues él también vende coches, pero el coche no llega, "se supone que está en España pero después resulta que no está en España" y así le tienen dándole capotazos durante meses; añadiendo el Sr. Oscar que cuando habla con Nazario para comentarle lo que le está pasando y le habla de soslayo de Valentín, Nazario le dice " Valentín? Pues cuidado porque este Valentín es un pájaro" y entonces es cuando se da cuenta de que le están tomando el pelo.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que la única finalidad de los acusados era la de conseguir del denunciante el precio del vehículo sin intención alguna de entregarle el mismo, y por tanto, se ha enervado el principio de presunción de inocencia de ambos acusados, al haberse producido prueba de cargo suficiente, apta y hábil, para considerarlos autores del delito de estafa.

TERCERO.- En cuanto al delito de apropiación indebida que imputa la Acusación Particular, debe indicarse que extraña que la Acusación particular no califique los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de manera subsidiaria ni alternativa al delito de estafa, sino que considera que los hechos son a la vez constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida, siendo así que los mismos hechos no pueden ser a la vez constitutivos de ambos delitos.

En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 2017 declaró que "estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS 918/2005 de 11-7). Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 de 20 noviembre )."

Por tanto, procede la absolución por el delito de apropiación indebida.

CUARTO.- Concurre en Valentín la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

También concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal, que establece como tal "la dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Derecho al proceso sin dilaciones que viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen.

Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones y que no haya sido provocado por la actuación de los propios acusados.

Concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuante por las siguientes razones: por un lado porque el procedimiento se inició en el mes de abril de 2017 y no se recibió en esta Audiencia Provincial para celebrar el juicio hasta el mes de octubre de 2023; con lo que su tramitación ha tardado casi siete años. Y por otro lado, porque dictado el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado en el mes de noviembre de 2019 no se notificó al Ministerio Fiscal hasta el mes de mayo de 2021, quien interpuso contra el mismo recurso de reforma, siendo estimado el mismo y no dictándose nuevo Auto de Procedimiento Abreviado hasta enero de 2022.

Por tanto, la atenuante ha de ser acogida.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, a Jose Antonio, a la vista del reconocimiento por el mismo de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, procede imponerle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de seis meses de prisión,

Respecto a la pena a imponer a Valentín ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 248 y 249 del Código en relación con el art.66.1.7ª del Código Penal. De ahí que y teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y atendiendo a las circunstancias personales concretas del acusado, la concurrencia de una circunstancia agravante y una atenuante, así como el importe de lo defraudado, se entiende ponderada una pena de un año y seis meses de prisión que está dentro de la mitad inferior de la pena asignada al delito en el tipo penal, pero superando el límite mínimo absoluto dada la situación fáctica en la que se produjo la conducta y el daño ocasionado a la víctima.

Procede imponer a ambos acusados la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Asimismo, consideramos que debe imponérseles la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vendedores de automóviles durante el tiempo de la condena, como previene el art. 56.1 3º del Código Penal, ya que es evidente que estamos ante un delito cometido con ocasión del ejercicio de dicha profesión, quedando patente la relación directa de ésta y la infracción cometida.

En cuanto a la suspensión de la ejecución de las penas impuestas, constando un pronunciamiento de condena a responsabilidad civil, a la vista de los artículos 80.2.3ª y 82 del Código Penal, se deriva la decisión correspondiente a la fase de ejecución una vez declarada la firmeza de la sentencia.

SEXTO.- El responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal.

En el caso presente, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Oscar en 30.600 euros, declarándose la responsabilidad civil de la mercantil Negocios e Inversiones Sanre SL como tercero civil responsable.

SÉPTIMO.- Por Ministerio de la Ley las costas se imponen al condenado por delito.

Procede imponer a los acusados la mitad de las costas por partes iguales Procediendo declarar de oficio la otra mitad de las costas.

No procede incluir las costas de la acusación particular.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim, ha de entenderse que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras.

En el presente caso consideramos que la intervención de la acusación particular esta incluida en los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues en su calificación, además de solicitar la aplicación de un subtipo agravado no apreciable y que determinó el Tribunal de enjuiciamiento, también califica los hechos como constitutivos tanto de un delito de estafa como de un delito de apropiación indebida, petición totalmente inviable pues -como se ha dicho en el Fundamento de Derecho Tercero- los mismos hechos no pueden ser a la vez constitutivos de ambos delitos.

En consecuencia, no procede incluir las costas de la acusación particular

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación