Sentencia Penal 343/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 44/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Como cuestión previa hemos de referirnos a la planteada por la Defensa de los acusados Horacio e Aurelia, quien solicitó la suspensión de la celebración de la vista oral por la incomparecencia de los testigos propopuestos por dicha parte, consistentes en las personas que según las distintas actas policiales fueron los supuestos compradores de droga a los acusados.

A dicha petición de suspensión se opuso el Ministerio Fiscal por considerar que el testimonio de tales personas resulta inane. Este Tribunal desestimó la solicitud de suspensión del juicio interesada por la Defensa, y acogiendo la tesis del Ministerio Fiscal acordó su celebración, pues además de resultar prescindible dicho testimonio, tampoco existe garantía de la comparecencia de tales testigos ante un nuevo señalamiento.

Sobre esta cuestión hemos de recordar la doctrina jurisprudencial que aparece recogida, entre otras, en las SSTS (Penal) n.º 1415/2004 de 30-11, n.º 77/2011 de 23-2, y n.º 712/2017 de 30-10.

Efectivamente la citada prueba testifical, en principio podía considerarse pertinente, pero se tornó innecesaria ante la existencia de otras pruebas y la indeseable consecuencia de tener que suspender el juicio oral. Las partes no disfrutan de un derecho absoluto e ilimitado a exigir la práctica de cualquier prueba, de tal manera que corresponde al Tribunal, en atención al material probatorio de que dispone, decidir si en un determinado momento del juicio oral resulta necesaria o relevante determinada prueba para formar juicio o convicción acerca los extremos sobre los que ha de versar al fallo de la sentencia.

En este orden de cosas ha de destarse que la posición como testigo de un adquirente de droga, consumidor o adicto a la misma, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo, puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para negar (o en caso contrario acreditar) una transacción implicando (o exculpando) al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal que puede formarse a través de otras pruebas mas serias y fiables.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Dispone el artículo 368 del Código Penal que cometen este delito quienes ejecuten actos de cultivo elaboración o tráfico o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, distinguiendo si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud o no.

En el presente caso las sustancias objeto de tráfico han sido la cocaína, que es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas, y la heroína que es, asimismo, una droga incluida en las listas I y IV de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas. La naturaleza de ambas es sobradamente conocida como estupefacientes susceptibles de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores.

En el supuesto analizado resulta probada el tráfico y la posesión ordenada a tal fin de las referidas sustancias por parte de los acusados, por lo que se integra el tipo objeto de acusación. Sin perjuicio de la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el segundo párrafo del citado artículo, como más adelante se dirá.

TERCERO.- Del delito anteriormente definido, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, resultan responsables en concepto de autores los tres acusados anteriormente citados, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código, por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos.

Los tres acusados niegan los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal.

El acusado Horacio, quien se acogió a su derecho a no declarar durante la instrucción de la causa, sin embargo en la vista oral manifestó que ni él ni su expareja, la también acusada Aurelia, estuvieron en el mes de febrero del año 2022 en la vivienda anteriormente referida en el relato de Hechos Probados. Que las veces que acudió a dicha vivienda fue para consumir no para vender droga. Que iba allí para refugiarse, quitarse el mono, y consumir con Filomena la otra acusada, a quien conoce por ser tía de Aurelia. Que ésta ( Aurelia) sólo fue una vez allí para recogerlo, para que no se drogara más. Preguntado sobre los objetos intervenidos en el registro de la vivienda, manifestó que el machete era suyo, que no recuerda que hubiese una balanza de precisión, y que las bolsitas y las papelinas eran para su propio consumo.

La acusada Filomena también negó los hechos imputados por la acusación, y en el plenario manifestó que en la referida casa vivía ella con otro muchacho; que a veces acudía Horacio pero no Aurelia. Que no vendía droga, que las personas que acudían a la vivienda eran amigos o conocidos suyos, pero no compradores de droga. Que el día del registro estaba allí Horacio porque previamente habían tenido una fiesta, y se había quedado dormido en el sofá. Que la balanza era para pesarse la droga ella, que los recortes eran los restos de lo que ella ya había consumido, y que las papelinas que llevaba en el sujetador las tenía allí para que no se le perdieran.

Por su parte, la acusada Aurelia, negó igualmente los hechos. Manifestó en la vista oral que ella no frecuentaba la casa, que acudió allí únicamente dos veces para buscar a Horacio. Que cuando ella ha estado allí nunca se ha vendido nada; que ella no ha vendido droga a nadie; y que no sabe que hubiera una balanza o droga en la vivienda; que cuando llegó la Policía para practicar el registro ella no se encontraba allí.

Como seguidamente razonaremos, esta versión de los acusados resulta desmentida por el resultado de la prueba documental y especialmente la testifical de los agentes de policía que depusieron en el acto de la vista oral.

CUARTO.- Como punto de partida, hemos de tomar en consideración los informes de la Policía Local de Mijas (folios 19-21, y 82-84 de las actuaciones) dando cuenta al Puesto de la Guardia Civil de dicha Localidad de la posible existencia de un punto de venta de estupefacientes en la referida vivienda de la DIRECCION003. Lo que motivó que por parte de la Guardia Civil se iniciara una investigación sobre tales hechos. Esta información, sobre la posible venta de droga en la citada vivienda, también llegó a la Policía Nacional, la cual inició asimismo su investigación y al percatarse ambos Cuerpos (Guardia Civil y Policía Nacional) que estaban investigando los mismos hechos, decidieron actuar conjuntamente. Así se revela del contenido del oficio remitido por la UDEV II de la Comisaría de Fuengirola al Juzgado de Instrucción interesando la práctica de la diligencia de entrada y registro en la vivienda (folios 5 y ss., 72 y ss.), del atestado de la Guardia Civil (folios 77 y ss.), y de lo declarado en el plenario por el agente de la Guardia Civil con TIP n.º NUM006, que ratificó el contenido de dicho atestado.

En el desarrollo de la investigación la citada Unidad de la Policía Nacional montó los servicios de apostadero y vigilancia que se detallan en las cinco actas de vigilancia que se contienen originales en los folios 63 a 71, y por fotocopia en los folios 10 a 18 de las actuaciones.

Los agentes que prestaron tales servicios depusieron como testigos en el plenario, y de su testimonio merece destarse lo siguiente:

El agente con carnet profesional nº NUM007 intervino en el acta de vigilancia nº 1, que tuvo lugar el día 04/02/2022, y manifestó que vió cómo Horacio abrió la puerta de la vivienda, que la compradora le dió un billete de 5 o 10 euros y Horacio le entregó la sustancia que posteriormente se le intervino. Tambié manifestó que Filomena estaba en el domicilio, que no vieron venta por parte de esta persona, pero que realizaba allí funciones de custodia. A preguntas del Letrado de la Defensa, manifestó que él se encontraba en una zona que podía ver sin ser visto; de frente al portal del edificio; y que estando el portal abierto se puede ver la puerta de la vivienda.

El agente con carnet profesional n.º NUM008, intervino en las vigilancias nº 2 (de fecha 07/02/2022) y en la nº 4 (de 09/02/2022). En la vigilancia nº 2 era uno de los agentes que avisaban al que tenía visión directa sobre la vivienda de la llegada de posibles compradores, y que después, al confirmarse la transacción por el agente de visión directa, interceptaban a los compradores. Pero en la vigilancia nº 4, era precisamente el agente con visión directa sobre al domicilio, y manifestó que vió perfectamente, sin ningún género de dudas, que la transacción la llevó a cabo la acusada Aurelia.

El agente con carnet profesional nº NUM009 participó en las vigilancias nº 2 (de 07/02/2022), nº 3 ( de fecha 08/02/2022) y nº 4 (de 09/02/2022). Manifestó que en tales vigilancias él se encontraba fuera y su misión consistía en avisar de los posibles compradores y su posterior inteceptación. A preguntas del Letrado de la Defensa, manifestó que la puerta de la vivienda estaba a la izquierda, y que estando el portal abierto se ve algo la puerta de la vivienda.

El agente con carnet profesional nº NUM010 intervino en la vigilancia nº 2, y manifestó que él se encontraba dentro del edificio, observó la llegada de un individuo, y que el investigado Horacio hizo la transacción. A preguntas del Letrado de la Defensa manifestó que él sólo intervino en la vigilancia nº 2; que tenía visión directa de la puerta; que estaba dentro del inmueble.

El agente con carnet profesional nº NUM011 intervino en la vigilancia nº 3 (de 08/02/2022), y manifestó que vió a una persona entrar al edificio y dirigirse a la puerta de la izquierda, y que la transacción la hizo Horacio, que intercambiaron unas monedas y una bolsita que después resultó ser cocaína.

De tales testimonios se desprende la actuación como vendedores de droga de los acusados Horacio e Aurelia; y respecto de la acusada Filomena, aunque a ésta ninguno de los agentes la observó vendiendo droga, su participación, como declaró el agente con carnet profesional nº NUM007, instructor de las diligencias, consistió en realizar funciones de custodia de la droga y apoyo a los demás. Ello es así pues, en cualquier caso, siendo la moradora de la vivienda, la actividad de venta allí realizada y la existencia de los objetos hallados en su domicilio, no habrían tenido lugar si ella no lo hubiera consentido, por lo que aunque no hubiese sido vendedora directa, su actuación se enmarca en la conducta descrita en el tipo, consistente en: "...o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, ..."

A la hora de valorar la prueba, hemos de poner de manifiesto el reiterado interés mostrado por la Defensa en sus preguntas dirigidas a los agentes de policía, por saber el lugar en dónde se colocaron éstos para observar las transacciones, y el modo o forma en que se desarrolló la investigación policial. Nótese asimismo que al inicio de la sesión de la vista oral, la Defensa presentó un "pantallazo" de la página web de la Oficina del Catastro con la pretensión de demostrar que, dada la estructura del edificio, resulta imposible que los agentes de policía pudieran observar las transacciones.

Llegados a este punto hemos de traer a colación la doctrina recogida en la STS (Penal) nº 312/2021 de 13-4, que establece que el derecho de defensa no abarca el derecho a conocer los instrumentos y materiales de los que se pueda haber servido la policía para la investigación; de tal modo que, aunque los acusados tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, este derecho no se extiende a conocer la investigación preprocesal; salvo que se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometan la validez de la prueba o que razonablemente puedan condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, pues solo entonces puede verse afectado el derecho de defensa.

Como tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS, Penal, nº 62/2013 de 29-1; nº 52/2008 de 5-2, entre otras,) la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad.

Respecto del valor probatorio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, "el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policia sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia..." . Esto significa que la declaración de los agentes de la autoridad no goza, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la L.E.Crim) . La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello es lo que acontece en el caso que nos ocupa pues las declaraciones de los agentes, fueron claras, concordantes en aquello que vieron en común, coincidentes con datos objetivos corroborados por otras fuentes, desprovistas de toda animadversión y sinceras, no se apreció en sus manifestaciones, ni en sus gestos, ni en el contenido de lo declarado, ningún tipo de animadversión o inquina hacia los acusados. Por lo que no existe motivo alguno para dudar o poner en entredicho la credibilidad de las contundentes afirmaciones de los agentes de policia que depusieron como testigos en el plenario.

QUINTO.- En los hechos enjuiciados se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal, respecto de la acusada Filomena, a tenor del contenido del apartado Segundo del relato de Hechos Probados de esta Resolución.

No cabe apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los otros dos acusados.

Sin perjuicio de lo anterior, sí que procede aplicarle a los tres acusados el beneficio penológico del subtipo atenuado contemplado en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal que establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso hay que apreciar la escasa entidad del hecho, dado el escaso periodo temporal en que se desarrollaron los hechos, la escasa cantidad de droga vendida, y el escaso beneficio obtenido por la actividad ilícita. Por otro lado, atendiendo a las circunstancias personales de los acusados, se trata de personas de escasa formación cultural, entorno social marginal, y escasas posibilidades de integración en una actividad laboral normalizada; lo que facilita conductas como las que ahora son objeto de enjuiciamiento. En este mismo orden de cosas, se ha de indicar que como dice la STS (Penal) nº 712/2017 de 30-10, la agravante de reincidencia no constituye obstáculo para estimar la aplicación de este subtipo atenuado.

Atendiendo a lo anterior y a las reglas contenidas en el artículo 66.1 del Código Penal, procede imponer a los acusados Horacio e Aurelia la pena de dos (2) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el artículo 56.1-2º del Código Penal, así como la de multa de setenta y nueve euros con ochenta y cuatro céntimos (79'84 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos (2) días de privación de libertad.

Por lo que respecta a la acusada Filomena, procede imponerle la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, con la misma accesoria y multa que a los anteriores; esto es, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setenta y nueve euros con ochenta y cuatro céntimos (79'84 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos (2) días de privación de libertad.

Procede asimismo el decomiso, destrucción y destino legal de las sustancias y efectos intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,