Sentencia Penal 207/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 774/2025 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 7 de junio de 2025 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

1º).- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO D. Teodoro con DNI nº NUM000, a Dª. Mariola con DNI nº NUM002 y a Dª. Victoria con DNI nº NUM004, como autores penalmente responsables de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º. 2 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal atenuantes analógica de haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2 ª y 20.2 del Código Penal así como la de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a LA PENA 16 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º).- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los condenados, Teodoro con DNI nº NUM000, a Dª. Mariola con DNI nº NUM002 y a Dª. Victoria con DNI nº NUM004, habrán de indemnizar de forma conjunta y solidaria de a favor de D. Carlos Jesús en concepto de Responsabilidad Civil en la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (258,00 €) siendo el desglose 103,00 € por los menoscabos ocasionados en las gafas de la marca POLICE, en 5,00 € por la calculadora marca CASIO, y otros 150,00 € por las lesiones causadas, así como en la cantidad que se determine en fase de ejecución de Sentencia respecto a la rotura de pantalla del móvil SAMSUNG GALAXY EDGE S7, cantidades todas ellas a las que les sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

3º).- QUE DEBO IMPONER E IMPONGO a los condenados D. Teodoro con DNI nº NUM000, Dª. Mariola con DNI nº NUM002 y Dª. Victoria con DNI nº NUM004,D. Jacinto con NIE nº NUM006 al pago de forma conjunta y solidaria de las costas causadas por terceras e iguales partes

II.- La representación de los acusados D. Teodoro y Dª. Mariola interpuso recurso de apelación. Aduce:

- Error en la valoración de la prueba.

La sentencia incurre en error al valorar las pruebas, especialmente en la identificación del acusado como autor. La declaración del perjudicado presenta contradicciones relevantes y no está corroborada por prueba objetiva como grabaciones, testigos imparciales, sino que fue incapaz de relatar un único hecho que se relacionara directamente con el caso, y se refirió a algún otro hecho que le hubiera podido suceder por lo que no hay persistencia en la acusación.

- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo penal. Los hechos probados no encajan en el tipo agravado del art. 242.2º y 4º CP, al no concurrir elementos como el uso efectivo de un arma o la pertenencia a grupo organizado, ni una violencia que exceda la mínima exigida para la consumación del delito.

En el juicio el Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo elementos fácticos y jurídicos que agravan la situación de los acusados, lo que supone una alteración sustancial del objeto del proceso y una vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio del art. 24 CE que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas, el derecho a ser informado de la acusación. La modificación, al suponer un cambio sustancial en los hechos o en la calificación jurídica, vulnera el principio acusatorio y provoca indefensión

Estamos ante una indefensión material producto de la modificación introducida que ha supuesto una sorpresa procesal para la parte, que ha centrado su estrategia defensiva en los términos de la acusación inicial y la introducción de nuevos hechos o una calificación más gravosa impide el ejercicio pleno del derecho de defensa, al no haber podido proponer prueba ni preparar adecuadamente la contradicción.

Como establece el art. 788.3 LECrim. solo se permite la modificación de las conclusiones provisionales si no se altera sustancialmente el objeto del proceso.

El Fiscal añadió en su conclusión cuarta, la concurrencia de la atenuante analógica de haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 21.7ª en relación con el art. 21.2ª y 20.2 CP; en su conclusión quinta rebajó la pena a 23 meses de prisión para cada uno y que en concepto de responsabilidad civil se determinase en fase de ejecución el valor del móvil fracturado, condenando a los coacusados conjunta y solidariamente a su abono, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

- Desproporción de la pena. Subsidiariamente, solicita la aplicación del art. 66.1.6ª CP al tratarse de la pena mínima prevista, y la sustitución de la pena privativa de libertad por una pena alternativa, como la suspensión de la ejecución de la pena conforme al art. 80 CP, dado que concurren los requisitos.

Dado que el delito es robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público ( art. 242.2 CP) , la pena base es de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. Sin embargo, se pueden aplicar dos mecanismos de rebaja:

- El del art. 242.4 CP: permite imponer la pena inferior en grado (es decir, de 1 año a 3 años y 6 meses) si la violencia o intimidación es de menor entidad y las circunstancias lo justifican.

- Atenuante analógica de embriaguez ( art. 21.7ª en relación con 21.2ª y 20.2 CP) : permite una nueva rebaja en un grado adicional, si se aprecia una afectación relevante de las facultades volitivas o cognitivas.

Aplicando ambas rebajas, la pena puede situarse en el grado inferior del grado inferior, entre 6 meses y 1 año y 6 meses de prisión.

El Fiscal ha reconocido la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 20.2 CP, lo que permite una nueva rebaja de la pena en un grado adicional, conforme al artículo 66.1.2ª CP y atendiendo a la finalidad resocializadora, una pena inferior a 2 años permitiría valorar la suspensión de la ejecución de la pena conforme al artículo 80 CP, lo que resulta más adecuado desde una perspectiva de reinserción social, especialmente si el acusado carece de antecedentes.

El acusado indicó que ese día estaban Mariola, Victoria, su novio Eulogio y él enfrente de la tienda de alimentación del Sr. Carlos Jesús sita en Irún para beber, manifestando que hubo un incidente muy grande ya que al entrar Victoria sola a la tienda a coger una cerveza, el dueño le sacó un palo y le agredió porque al parecer decía que no le había pagado, siendo ésta la primera cerveza que iba a coger, sin que el acusado escuchase nada ya que se quedó todo el tiempo fuera sentado en un petril con Mariola, negó haber visto una calculadora o haberse acercado al dueño ni haberle agredido así como no lo hizo tampoco Mariola o Victoria ni le rompieron las gafas. Manifestó que después ha seguido comprando en la tienda sin problemas y sin que haya vuelto a tener relación con Victoria ni Mariola y aseguró que Mariola entró a defender a Victoria de la agresión del Sr. Carlos Jesús y esta versión fue corroborada por la otra acusada Victoria.

El relato de Carlos Jesús no cumple los requisitos jurisprudencialmente establecidos en aras a la atribución de credibilidad y de que la juzgadora pueda basar en ella su convicción, a saber, verosimilitud, manteniéndose constante en el cuerpo principal de su relato, respecto al modo y manera de producción de los hechos, si bien debido a las sucesivas denuncias que hubo de interponer en el pasado al regentar el local y el tiempo transcurrido, así como la barrera idiomática no es suficiente para negar que entró en confusión y contradicción de los hechos, apreciándose motivo para dudar de la veracidad y ni se corroboró con detalles y elementos periféricos, como los motivos y el modo en que se produjeron los daños, la cronología y secuencia temporal, lo que contribuyen a arrojar verosimilitud y credibilidad a sus manifestaciones.

Esta parte ha sostenido que los acusados no mantienen contacto desde 2021, en especial entre el Sr. Teodoro y la Sra. Victoria que sólo se vieron el día de los hechos, lo cual contradice la versión de la víctima, quien no ha aportado testifical que corrobore su relato. La carga de la prueba recae sobre la acusación y la víctima no ha presentado testigos ni prueba objetiva que respalde su versión ni la supuesta relación entre los acusados.

La declaración de la víctima entra en contradicción con las declaraciones coincidentes y coherentes de los acusados, quienes han negado que los hechos sucedieran como informa el escrito de acusación y la modificación de hechos del Fiscal.

Se aprecian motivos de incredulidad subjetiva derivados de las relaciones denunciante/denunciados, al ser que mantiene que la acusada Mariola acude con frecuencia a su negocio y no abona las consumiciones y que el acusado Teodoro siempre acudía en estado de ebriedad y le creaba problemas; por lo que se detecta la existencia de ánimo de resentimiento o venganza.

El testigo Alberto afirmó que no observó ninguna pelea ni que golpeasen al dueño, tampoco vio lesiones en el Sr. Carlos Jesús ni reconoció a los acusados y no por el tiempo transcurrido pues afirmó haberles visto en varias ocasiones en la tienda, lo que obliga a concluir que las personas a que se refiere la víctima no son mis defendidos, sino otras personas y que existe un "error in persona" así como que aseguró que esa es una zona muy conflictiva y habitual que haya gente fuera de las tiendas bebiendo.

El testigo de referencia, agente nº NUM007, no presenció los hechos y llegó más tarde; su testimonio no debió haber servido de base para condenar.

No quedó acreditado que de las lesiones y daños de las gafas y móvil marca SAMSUNG GALAXY EDGE S7, así como el rompimiento de la calculadora, fueran autores mis defendidos; no resulta acreditado el delito de robo con violencia e intimidación, dado que no hubo agresión de los acusados al dueño del establecimiento, ni abandonaron el lugar sino que les encontraron sentados en el pretil.

Por ello, interpone recurso de apelación, interesando que se absuelva a los recurrentes, o subsidiariamente, se modifique la pena en los términos expuestos.

Que tenga por formuladas las alegaciones contra la modificación de la acusación realizada en el juicio y que, en consecuencia, no se tenga por válida dicha modificación por vulnerar el principio acusatorio y el derecho de defensa.

Subsidiariamente, que se imponga la pena mínima legalmente posible: 6 meses de prisión en atención a la menor entidad de la violencia ejercida y a la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez

III.- La representación procesal de Dª. Victoria también interpuso recurso de apelación. Alega:

- Error en la valoración de la prueba

La sentencia llega a una conclusión errónea al entender probado el delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, de los artículos 237 y 242.1º, 2º y 4º CP, en la que se impone 2 años de prisión, así como la prohibición de aproximación al establecimiento MA ALIMENTACIÓN por 1 año, y la obligación de indemnizar al perjudicado Carlos Jesús en 258 euros.

Los únicos elementos tenidos en cuenta por el Juzgador es la declaración del perjudicado Carlos Jesús, del testigo Alberto, del agente nº NUM007, así como la prueba documental. Los hechos declarados probados no se corresponden con lo acreditado en el juicio.

La declaración del testigo Sr. Carlos Jesús presenta contradicciones, llegando a mezclar otros hechos acaecidos en el establecimiento denunciados en otros procedimientos y no identifica a los acusados. Existen motivos espurios derivados de la relación del denunciante con dos de los denunciados, al señalar el denunciante que la acusada Mariola acude con frecuencia a su negocio y no abona las consumiciones y que el acusado Teodoro siempre acudía ebrio y le creaba problemas. La declaración confusa de los hechos no es corroborada por pruebas ni objetivas ni periféricas.

La Sra. Victoria ha declarado que ese día estaba con Mariola y su novio Teodoro y con Eulogio, ella entró en el comercio sola a comprar una cerveza, soliendo ir a comprar allí los sábados por la tarde o los domingos que estaban lo supermercados cerrados, sin que antes hubieran tenido problema con el dueño, refiriendo como ese día había entrado más veces, estando todos juntos en la plaza desde la tarde, y que al entrar le dejó al dueño 2 euros en el mostrador, creyendo que era el precio de la cerveza, y al salir éste le agredió con un palo muy grande golpeándole varias veces en la cabeza, hombro y brazos, sufriendo moratones, sin que ella le agrediese a él recibiendo solo los golpes y tratando de cubrirse, durando aproximadamente 2 minutos la agresión, estando todo el tiempo pegándole al tiempo que le decía que le pagase, acudiendo Mariola y su novio Teodoro en su auxilio tratando de sacarla de la entrada de la tienda y separarla sin que estos agrediesen al dueño, si bien después manifestó la acusada no recordar si se levantaron los dos o sólo uno, refiriendo como al llegar la policía a los 2-3 minutos el dueño escondió el palo, negando haberse acercado a la caja registradora así como haber cogido una calculadora o haberla roto, indicando como ni Teodoro ni Mariola llegaron a entrar en la tienda, sin que hubiera nadie dentro en ese momento y sin que haya vuelto a tener relación con los otros coacusados. El relato de la Sra. Victoria es coherente y constante.

El testigo Alberto afirmó que no observó ninguna pelea ni que golpeasen al dueño, tampoco vio lesiones en el Sr. Carlos Jesús. No identifica a los acusados, pese a que afirma haberles visto en varias ocasiones en la tienda. No ha quedado acreditado que de las lesiones y daños de las gafas y móvil y del rompimiento de la calculadora fuera autora la Sra. Victoria.

No ha quedado acreditado que mi defendida cometiera el ilícito, refiere dejar en el mostrador dos euros antes de coger la cerveza, no existe voluntad de llevarse la cerveza sin pagar. En el supuesto de que se hubiese producido una agresión por los acusados contra el dueño del establecimiento para llevar a cabo su acción, la reacción lógica habría sido alejarse del lugar, no permanecer en las inmediaciones.

- Vulneración de la presunción de inocencia.

Se adhiere a las alegaciones realizadas por la defensa de D. Teodoro y Dª. Mariola, relativas a la modificación del Fiscal de sus conclusiones provisionales, introduciendo elementos fácticos y jurídicos que agravan la situación de los acusados, lo que supone una alteración sustancial del objeto del proceso y una vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio del art. 24 CE

Por ello, interpone recurso de apelación interesando que se absuelva a Dª. Victoria del delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público. Y subsidiariamente se imponga la pena mínima, en atención a la menor entidad de la violencia ejercida y a la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna sendos recursos de apelación. Manifiesta:

La sentencia, tras exponer de forma pormenorizada el resultado de las pruebas practicadas en la vista, analiza las mismas, y partiendo de las versiones contradictorias de la acusada y el denunciante en torno al desarrollo de los hechos, otorga credibilidad a la declaración del perjudicado, en base a los fundamentos y razones que explicita de forma pormenorizada, concluyendo que su testimonio es coherente y verosímil, no aprecia que se vea lastrado por móviles espurios, y estima que resulta corroborado por elementos periféricos que lo refuerzan, como son la declaración de dos testigos, así como los informes médicos y de valoración de desperfectos incorporados al expediente.

SEGUNDO.-Recurso planteado por D. Teodoro y Dª. Mariola.

A) Error en la valoración de la prueba

I. Por razón de lógica y sistemática procesal principiaremos abordando la alegación efectuada por los indicados acusados D. Teodoro y Dª. Mariola relativa a la supuesta equivocación padecida por la magistrada de instancia en la ponderación del acervo probatorio y en particular en lo referente a la participación de los dos acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento.

En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- Comienza la resolución procediendo a la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por las personas que han intervenido en calidad de acusadas Teodoro y Victoria (no así la acusada Mariola debido a que acudió a la vista oral), del denunciante-perjudicado Carlos Jesús y de los testigos Alberto y el agente de la Ertzaintza con nº de identificación profesional NUM007.

Con base en todo este acervo probatorio la Juzgadora concluye, en primer lugar, que la acción desplegada por los acusados resulta constitutiva de un delito de robo con violencia y ello lo fundamenta en los siguientes razonamientos:

... el relato fáctico de D. Carlos Jesús cumple los requisitos jurisprudencialmente establecidos en aras a la atribución de credibilidad y de que el juzgador pueda basar en ella su convicción, a saber, verosimilitud, manteniéndose prácticamente constante e invariable en el cuerpo principal de su relato fáctico, respecto al modo y manera de producción de los hechos, si bien debido a las sucesivas denuncias que hubo de interponer en el pasado al regentar el local del alimentación y el tiempo transcurrido, así como la barrera idiomática entro en confusión en algunos puntos, ratificándose no obstante en su denuncia del mismo días de los hechos, sin que se aprecie motivo alguno para dudar de la veracidad de la misma. De este modo, los detalles y elementos periféricos de la declaración, tales como los motivos y el modo en que se produjeron los daños, la cronología y secuencia temporal, contribuyen a arrojar verosimilitud y credibilidad a sus manifestaciones.

No se constata la existencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice ... ni se aprecian asimismo motivos de incredulidad subjetiva derivados de las relaciones denunciante /denunciados, por no detectarse la existencia de ánimo de resentimiento o venganza.

Las afirmaciones vertidas por el testigo perjudicado D. Carlos Jesús, revisten solidez, firmeza y veracidad objetiva. Puede igualmente constatarse la persistencia en la incriminación, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Lo expuesto por el citado testigo presenta un nivel de alta credibilidad, suficiente como para reputar, más allá de duda razonable alguna, que los hechos acaecieron tal y como los relata, de forma consistente y sin contradicciones, máxime si tenemos en cuenta, ahondando en dicha convicción, que la declaración del perjudicado Sr. Carlos Jesús además, está rodeada de elementos de corroboración periféricas de carácter objetivo y subjetivo que hacen creíble el contexto incriminatorio, y ello por cuanto el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, que pueden consistir tanto en manifestaciones de otras personas sobre los hechos o bien datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.

Contamos además como prueba de cargo con la declaración del testigo directo de los hechos D. Alberto, quien tras afirmarse y ratificarse en sus anteriores declaraciones emitidas durante la fase de instrucción, refirió no conocer con anterioridad a los hechos a los coacusados, si bien indicó como Teodoro y a una de las chicas Mariola, si eran habituales de la plaza, así como que el perjudicado era el dueño de una tienda que había debajo de su casa, manifestando que ese día 11/11/2018 vio desde su balcón a los acusados beber en el petril y posteriormente, mientras estaba paseando al perro, sobre las 5 y pico de la tarde, vio una trifulca dentro de la tienda oyendo gritos y ruido de botellas dentro, habiendo 4 personas dentro, dos hombres y dos mujeres, alguno con alguna cerveza y una botella en la mano sin que viese ninguna pelea ni que golpeasen al dueño, interviniendo desde la puerta para decirles que parasen, sin que recuerde si llegó a entrar alguien o haber visto al dueño con algún palo ni sabe si éste presentaba lesiones, manifestando que el dueño llevaba gafas y que cree que se le rompieron, sin que reconozca a los acusados comparecientes dado el tiempo transcurrido, siendo esa una zona muy conflictiva y habitual que haya gente fuera de las tiendas bebiendo, cogiéndole la policía sus datos al llegar al lugar. Tras serle exhibidos al testigo los folios 15 y 16 del atestado, es decir, su 1º declaración ante la policía en la que textualmente indicaba como si vio la agresión, se afirmó y ratificó en lo que dijo entonces siendo lo que vio en ese momento, durando aproximadamente el incidente entre 5 - 10 minutos.

A mayor abundamiento, contamos con el testigo de referencia el agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM007, quien ... de forma objetiva e imparcial, tras afirmarse y ratificarse en sus actuaciones obrantes en la causa, observando esta juzgadora que lo expuesto por el citado agente presenta asimismo un nivel de alta credibilidad, suficiente como para reputar, más allá de duda razonable alguna, que los hechos acaecieron tal y como los relatan, de forma consistente y sin contradicciones, al igual que el testigo Sr. Alberto, máxime en el caso del agente si tenemos en cuenta su carácter de autoridad pública y garante del orden público, indicando éste que sin conocer a los acusados, sólo a Mariola de "oídas", refirió que encontrándose bastante cerca cuando les avisaron a él y a su compañero alrededor de 1 minuto y medio de distancia, al llegar observaron a dos mujeres y un varón que tenían un conflicto con el dueño de la tienda, quien estaba nervioso, procediendo a identificar a los 4, resultando que respecto a una de las mujeres existía un orden de detención, y que tras hablar con el dueño de la tienda que fue quien les había llamado y que cree recordar tenía gafas y sin que hablara muy bien castellano, les pareció entenderle que había tenido una pelea con esas personas (identificando a los 3) y que en ese momento se encontraban fuera a unos 2 -3 metros en un petril y en estado muy ebrio, resultando difícil interactuar con ellos, sin que tuvieran que separar a nadie, enseñándoles el dueño que el móvil tenía la pantalla rajada y creyendo recordar el agente compareciente que había una botella de cerveza en el suelo, presentando lesiones en la cara y manos el perjudicado, rechazando el traslado acentro hospitalario ya que debía de quedarse en la tienda.

Respecto a los acusados, el agente no recordaba si alguno presentaba lesiones, si bien manifestó que según sus protocolos, si algún detenido, como en este caso la Sra. Victoria presentase alguna herida se le traslada previamente al Centro de Salud, no habiéndose realizado en ésta ocasión, negando haber visto ningún palo en la tienda, si bien entraron en el establecimiento y sin que revisaran nada más allá del lugar en el que se encontraba el dueño, sin que recuerde si alguno de los acusados les refiriese algo al respecto, pero que en todo caso de haberlo hecho lo hubieran recogido en el atestado.

Además consta el atestado elaborado por la Ertzaintza de la Comisaría de Irún, así como el parte de urgencias de D. Carlos Jesús indicando las lesiones que presentaba el mismo día de los hechos apenas transcurridas unas horas (folio 11 del atestado), informe de sanidad emitido por el médico forense en fecha 24/01/2019 objetivando y valorado las anteriores lesiones (folio 45), el cual no ha resultado impugnado y finalmente respecto a los daños producidos consecuencia de los hechos declarados probados, contamos con la valoración de General Óptica de las gafas dañadas (folio 84 a 85) e informe pericial de valoración de los daños ocasionados de fecha 10 de febrero de 2020 que no ha sido impugnado igualmente (folio 128 a 129).

... existe prueba plena de comisión, por parte de los acusados de los hechos declarados como probados.

... sin que pueda tener acogida la versión ofrecida por los acusados comparecientes, de que el dueño fue quien atacó a Dª. Victoria con un palo al parecer porque esta no había pagado una botella dcerveza agrediéndola y causándole lesiones, moratones en concreto, ya que ni se ha practicado prueba alguna que corrobore tal versión y sin que al llegar los agentes de la Ertzaintza instantes después no sólo no lo refiriesen, contrario a la más simple lógica humana, quedándose tranquilos sin embargo en el mismo petril que llevaban horas bebiendo, y sin que nada al respecto consta en el atestado ni se apreciase lesión alguna en la Sra. Victoria, por lo que han quedado en meras manifestaciones exculpatorias huérfanas de prueba la declarante. Que los hechos ocurrieron dentro de la tienda. Que Teodoro y Mariola no solo ha incurrido en contradicciones los acusados con el perjudicado y los testigos, sino entre ellos mismos incluso la propia Sra. Victoria con su declaración en instrucción, puesto que ésta última en fecha 07/11/2019 (folio 111) señaló que " Mariola fue la que cogió la cerveza. Que el denunciante saco un palo golpe a Mariola y la declarante para impedir que siga golpeando agarra el palo pero ese señor le hace soltar el palo y golpea a estaban fuera de la tienda. Que estuvieron sentados enfrente del establecimiento desde las 13:00 horas (antes había referido en esa misma declaración desde las 14:00 horas), y entraron en varias ocasiones a comprar Que entraban y pagaban y no tuvieron problemas."

Por el contrario en el acto del juicio oral, manifestó que fue ella quien entró en el comercio sola a comprar una cerveza, y que tras dejar al dueño 2 euros encima del mostrador, al salir éste le agredió con un palo muy grande que estaba dentro de la tienda golpeándole varias veces en la cabeza, acudiendo Mariola y su novio Teodoro en su auxilio, indicando como ni Teodoro ni Mariola llegaron a entrar en la tienda. Al respecto D. Teodoro, quien ni siquiera señaló como en aquel momento por lo menos, Mariola era su pareja, negó haber entrado en la tienda (a pesar de que el perjudicado y la propia Sra. Victoria en su 1º declaración refirieron que sí entró), así como manifestó que al producirse era la primera vez que entraba en la tienda Victoria ese día cuando la propia Sra. Victoria refirió que ya había entrado más veces, estando todos ellos en la plaza desde las 13:00 -14:00 horas bebiendo. Igualmente se ha probado que el dueño no le tiró la cerveza, así como si bien indicó el Sr. Teodoro que al llegar la policía hubieron de separarles ya que seguían peleándose, lo cierto es que el agente de la Ertzaintza que depuso en el plenario negó tal extremo, hallándose todos los acusados tranquilos en la plaza sentados y bebiendo al llegar ellos, siendo reconocidos por el perjudicado, sin que a pesar de que había una cuarta persona, esto es, un varón llamado Eulogio, el mismo no ha resultado imputado al no haber sido señalado por el Sr. Carlos Jesús como autor de los hechos denunciados.

... a pesar de la barrera idiomática de D. Carlos Jesús, así como del largo tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, hace casi más de 6 años, el perjudicado se afirmó y ratificó en su denuncia interpuesta el mismo día de los hechos en la que aseveraba que "... observó como una mujer trataba de llevarse una botella de cerveza de litro de la marca KELLER sin abonar. Al solicitarle que pagase la misma la mujer le propinó un codazo en el cuello, arrojando y rompiendo la botella en la calle; acto seguido, una pareja que ese encontraba esperando a esta mujer en el exterior, entró y repentinamente comenzaron entre los tres a lanzarle puñetazos en el rostro y cabeza, percatándose el denunciante de las verdaderas intenciones de la primera mujer, que trataba de alcanzar la caja para sustraerle la recaudación mientras la pareja continuaba golpeándole." ,coincidente con la declaración prestada en su día igualmente por el testigo Sr. Alberto, quien señalaba haber visto la agresión dentro de la tienda.

De igual forma, quedo acreditado no resultando controvertido en la litis, que D. Carlos Jesús resultó lesionado así como que sufrió daños en sus gafas y móvil, rompiéndosele la calculadora, tal como ya refirió en su denuncia y quedó recogido en el atestado, en el que se indicaba que se trataba de un móvil marca SAMSUNG GALAXY EDGE S7, por lo que resulta acreditado el delito de robo con violencia e intimidación, dado que se produjo una agresión por parte de los acusados contra el dueño del establecimiento para llevar a cabo su acción, abandonado el lugar

III.- Como se constata en la resolución se ha explicitado un elenco sobrado y suficiente de datos de contenido incriminatorio que permiten validar la conclusión obtenida por la jueza de instancia atinente a la autoría de los acusados.

En efecto, se parte con carácter principal del testimonio ofrecido por el denunciante-perjudicado D. Carlos Jesús en el acto del juicio oral, destacándose que el mismo carece de un interés nefario y que se afirmó y ratificó en sus pretéritas declaraciones ofrecidos en este procedimiento (ya que en la actualidad no podía reconocer a los acusados como las personas que le agredieron habida cuenta el tiempo transcurrido -lo hechos enjuiciaos tuvieron lugar el día 11 de noviembre de 2028-).

Dicha declaración incriminatoria vertida por la persona perjudicada además se encuentra corroborada por el testimonio ofrecido en el plenario por el agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM007, quien relató que el dueño de la tienda tenía un conflicto con dos mujeres y un varón y que el propietario presentaba lesiones en la cara y en las manos, lo cual supone una reseñable confirmación de la narración del denunciante.

De análogo modo, se acude en la resolución a otra declaración adveradora del testimonio de perjudicado, cual es la plasmada por el testigo D. Alberto, de quien se dice que, tras afirmarse y ratificarse en sus anteriores declaraciones emitidas durante la fase de instrucción, refirió no conocer con anterioridad a los hechos a los coacusados, si bien indicó como Teodoro y a una de las chicas Mariola, si eran habituales de la plaza, así como que el perjudicado era el dueño de una tienda que había debajo de su casa, manifestando que ese día 11/11/2018 vio desde su balcón a los acusados beber en el petril y posteriormente, mientras estaba paseando al perro, sobre las 5 y pico de la tarde, vio una trifulca dentro de la tienda oyendo gritos y ruido de botellas dentro, habiendo 4 personas dentro, dos hombres y dos mujeres, alguno con alguna cerveza y una botella en la mano sin que viese ninguna pelea ni que golpeasen al dueño, interviniendo desde la puerta para decirles que parasen, manifestando que el dueño llevaba gafas y que cree que se le rompieron, sin que reconozca a los acusados comparecientes dado el tiempo transcurrido. Tras serle exhibidos al testigo los folios 15 y 16 del atestado, es decir, su 1º declaración ante la policía en la que textualmente indicaba como si vio la agresión, se afirmó y ratificó en lo que dijo entonces siendo lo que vio en ese momento, durando aproximadamente el incidente entre 5 - 10 minutos.

IV.- A estos efectos no puede resultar atendible la alegación efectuada en el escrito de recurso atinente a que fue el propietario de la tienda el que principió el comportamiento pugnaz al agredir con un palo a la acusada Victoria porque decía que no le había pagado una cerveza ya que tal secuencia fáctica se encuentra en abierta contradicción con lo manifestado por el perjudicado D. Carlos Jesús; y ello al margen de que dicha manifestación de índole exculpatoria adolezca intrínsecamente de inverosimilitud, pues el escenario descrito por la recurrente (el dueño del local comienza a golpear con un palo a una clienta porque no le abona una cerveza) resulta difícilmente creíble.

Por consiguiente, de ningún modo puede afirmarse que se haya producido un error en la valoración probatoria llevado a cabo por la Juzgadora a quo,pues se explicitan las razones y motivos en virtud de los cuales se ha alcanzado la conclusión fáctica que se describe en relación a la autoría de los acusados y tales razones no pueden tildarse de erróneas, ilógicas o arbitrarias.

Y en este sentido es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quemcon ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

B) Vulneración del principio acusatorio

I.- Por otro lado, aduce también la parte recurrente que en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo elementos fácticos y jurídicos que agravan la situación de los acusados, lo que supone una alteración sustancial del objeto del proceso y una vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio del art. 24 CE.

Afirma la apelante que la modificación introducida vulnera el principio acusatorio y provoca indefensión y ha supuesto una sorpresa procesal porque ha centrado su estrategia defensiva en los términos de la acusación inicial y la introducción de nuevos hechos o una calificación más gravosa impide el ejercicio pleno del derecho de defensa, al no haber podido proponer prueba ni preparar adecuadamente la contradicción.

Señala que el Ministerio Fiscal añadió en su conclusión cuarta, la concurrencia de la atenuante analógica de haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 21. 7ª en relación con el art. 21.2ª y 20.2 del CP; en su conclusión quinta rebajó la pena a 23 meses de prisión para cada uno de los acusados y añadió que en concepto de responsabilidad civil se determinase en fase de ejecución el valor del móvil fracturado, condenando a los coacusados conjunta y solidariamente a su abono, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

II.- En este sentido, debemos poner de manifiesto que en el Antecedentes de Hecho cuarto de la propia Sentencia se recoge la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas:

Modificó su escrito de conclusiones provisionales contenidas en su escrito de acusación, en concreto en la primera para sustituir en el primer párrafo en donde se indicaba "y sin antecedentes penales, a efectos de reincidencia al no obrar en las actuaciones su hoja histórico penal" por "con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa", así como añadió seguido a "sobre las 19:30 horas del pasado día 11 de noviembre de 2018" que "tras haber consumido bebidas alcohólicas y hallándose bajo su influencia", sustituyendo asimismo del último párrafo de la última línea de la primera página la frase "no sin antes hacerse con una calculadora CASIO que tenía el Sr. Carlos Jesús en el mostrador de la tienda", por la siguiente "no sin antes romper la calculadora" y añadiendo en el último párrafo de la concusión primera seguido a "como consecuencia de los hechos relatados, se rompió la pantalla del teléfono móvil del Sr. Carlos Jesús, debiéndose determinar su valor en la fase de ejecución".

El Ministerio Fiscal añadió en su conclusión cuarta, la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª y 20.2 del Código Penal. Finalmente, la acusación pública en su conclusión quinta, rebajó la pena solicitada a 23 meses de prisión para cada uno de ellos, así como añadió que en concepto de responsabilidad civil se determinase en fase de ejecución el valor del teléfono móvil fracturado, condenando a los coacusados conjunta y solidariamente a su abono, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

La Defensa del Sr. Teodoro y de la Sra. Mariola, tras oponerse a la modificación realizada por el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales respecto a la rotura del teléfono móvil al entenderlo un hecho nuevo, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

III.- A partir de las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso y de lo propiamente sucedido en el trámite correspondiente de la vista oral, resulta necesario poner de manifiesto que de las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en el plenario, dos de ellas de ningún modo pueden suponer una alteración del objeto del proceso causante de indefensión, dado que una se refiere a la introducción de una circunstancia atenuante de la responsabilidad (lógicamente favorable para las Defensas) y la otra alteración alude a la simple mención de que constan antecedentes penales no computables, lo cual resulta irrelevante e intrascendente a los efectos pretendidos y de ninguna manera provoca indefensión a los acusados.

La última de las modificaciones introducida se refiere a que el representante del Ministerio Fiscal modificó la frase "no sin antes hacerse con una calculadora CASIO que tenía el Sr. Carlos Jesús en el mostrador de la tienda", por la siguiente "no sin antes romper la calculadora" y añadiendo en el último párrafo de la concusión primera seguido a "como consecuencia de los hechos relatados, se rompió la pantalla del teléfono móvil del Sr. Carlos Jesús, debiéndose determinar su valor en la fase de ejecución".

Es decir, en relación con la calculadora Casio se alteró en el sentido de que inicialmente se acusaba a la acusada Victoria de habérsela apropiado y tras la modificación se la imputó haberla dañado.

Dicha novación de ningún modo afecta al derecho de defensa ni causa indefensión material ya que en todo caso no se ha atribuido a la acusada la comisión de un delito (ni siquiera leve) de daños.

Por último, en relación con la introducción atinente a que a causa de los hechos enjuiciados se rompió la pantalla del teléfono móvil del Sr. Carlos Jesús, debiéndose determinar su valor en la fase de ejecución, lo cual no se mencionaba en el escrito provisional presentado el día 16 de abril de 2020 (folio 163 de las actuaciones), tampoco puede suponer ni una conculcación del principio acusatorio penal ni una alteración del objeto del proceso causante de indefensión real, ya que únicamente se ha materializado en el trámite de conclusiones definitivas una adición a la responsabilidad civil dimanante de la infracción pero no ha tenido ninguna trascendencia o relevancia ni en la concreta calificación jurídica de los hechos ni tampoco en la determinación o concreción de la respuesta punitiva ofrecida en la resolución.

C) Menor entidad de los hechos

I.- También se aduce en el escrito de recurso que los hechos objeto de enjuiciamiento en todo caso se deben subsumir en el art. 242.4 del Código Penal e imponer así la pena inferior en grado (es decir, de un año a tres años y seis meses de prisión) al entender que la violencia o intimidación que ejercieron los acusados es de menor entidad y las circunstancias concurrentes lo justifican.

II.- En este sentido a tenor de la propia secuencia descrita en la fáctum(que, como hemos razonado supra,ha resultado incólume con motivo de la sustanciación de esta alzada) de ningún modo es posible apreciar la existencia de una menor entidad en la incardinación jurídica de los hechos debido a que explícitamente se consigna que las tres personas acusadas desplegaron de consuno un nítido comportamiento pugnaz y agresivo sobre el perjudicado que, a la postre, desembocó en la causación de un detrimento de naturaleza física (el perjudicado a causa de la acción de los tres acusados sufrió lesiones consistentes en erosión en el cuello cabelludo de 2 cm y erosión superficial en pabellón auricular derecho a nivel de la región superior de antihelix, que requirieron para su sanidad de primera asistencia médica, fármacos y 3 días no impeditivos de curación).

TERCERO.- Recurso formulado por la acusada Dª. Victoria

I.- La Defensa de la acusada Sra. Victoria considera que no ha resultado acreditado que ésta cometiera el ilícito al que ha sido condenada. Su impugnación estriba en la consideración de que la magistrada a quoha errado en la valoración del conjunto de elementos probatorios que se han desarrollado en el acto del juicio oral.

II.- Habida cuenta que el recurso deducido por esta acusada reviste un similar contenido impugnativo al llevado a cabo por los otros dos acusados (considera errónea la valoración probatoria y también afirma que se ha vulnerado el principio acusatorio por la introducción de nuevas pretensiones por la acusación pública en el trámite procesal de conclusiones definitivas) a la hora de resolver esta apelación necesariamente, por razones de lógica y coherencia discursiva, nos hemos de remitir a la anteriormente expuesto en relación a los otros dos acusados, pues las razones y argumentos decisorios son coincidentes.

Por estos motivos desestimaremos ambos recursos de apelación.

CUARTO.- Costas.

Al desestimarse los presentes recursos de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación