PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez "a quo" que condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa, se alza su representación procesal por entender que el juzgadora incurre en error al apreciar las pruebas practicadas, invocando el principio de presunción de inocencia y alegando que no concurren los elementos típicos del delito de estafa.
Formula, de forma subsidiaria, calificación alternativa de los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301.1 y 3 del CP .
Igualmente discrepa de la estimación de la continuidad delictiva y entiende incorrectamente apreciada la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP que debe estimarse como muy cualificada.
El Ministerio Fiscal ha impugnado la apelación en base a las siguientes consideraciones:
"1.- La primera de las censuras argumentales que se despliega por el recurrente es la ausencia de prueba que justifique la condena por delito de estafa; nada más alejado de la realidad. Del tenor de hechos probados, en base al atestado y la ratificación en juicio por los agentes intervinientes, surge la utilización en el iter delictivo de un teléfono, NUM000, y una cuenta bancaria, NUM001, ambos a nombre del condenado, como instrumentos básicos para el entramado de maquinación y mendacidad y para asumir parte del metálico de la persona perjudicada.
Este dato nuclear, irrebatible en términos de hechos probados, conforma una realidad procesal con valor adveratorio suficiente para enervar la presunción de inocencia; en términos de formulación de explicación alternativa es claro que ésta no se produce; el condenado en la instancia invoca el hecho de haber cedido a un tercero el uso de la cuenta, hecho extraño por sí mismo, al que no identifica; la anterior posición, en términos de comprensión razonable de la realidad, STS 17/07/2024 , es insostenible. Por lo tanto, en clave probatoria, y en los términos del art 741 LEcrim ., la conclusión del Juez a quo tiene virtualidad procesal suficiente para concluir en términos condenatorios: se asume la investigación del rastro del dinero como camino para llegar a una conclusión razonable.
2.- En relación a los elementos de tipicidad del delito de estafa es evidente que concurren; siguiendo la STS 9 de junio de 2025 se objetiva la presencia de un engaño bastante, entendido como maquinación y puesta en escena, socialmente entendible en su virtualidad por el hombre medio, un desplazamiento patrimonial, como desapoderamiento, y un evidente ánimo de lucro.
3.- La sentencia, art 120CE , se encuentra debidamente motivada y, por ello, interesamos su confirmación."
SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma. La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).
Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.
El juez "a quo" para formar su convicción, ha tenido en cuenta no sólo las manifestaciones del testigo-víctima, Pedro Jesús, sino también del propio acusado , del coacusado que se adhirió a la calificación definitiva formulada por el Ministerio Público Jose Daniel y la documental constituida por el atestado policial y documentos bancarios, de la que se infiere que el titular de la línea telefónica que contacta ,vía SMS ,con el denunciante(número NUM000) era el acusado Julián quien le envió un mensaje de texto a la línea telefónica de la víctima informándole de que debía aceptar los nuevos términos y condiciones de su entidad bancaria, accediendo Pedro Jesús al enlace que le adjuntaron e insertando las datos y realizando ,de forma involuntaria y no consentida tres bizums por un importe total de 1500 euros destinados al titular de la línea NUM000 ( el acusado Julián ) y NUM002 (el acusado Jose Daniel) ,quien reconoció que previamente había contactado por la red "Telegram" con el coacusado facilitando su número de teléfono a aquel y los datos de su cuenta bancaria a cambio de ganarse la suma de 200 euros por operación.
Por tal mendaz procedimiento fueron transferidas, vía bizum ,500 euros a la cuenta de Jose Daniel , y 1000 a la de Julián ,actuando aquel a modo de "mula bancaria" de este último.
En unidad de propósito, el acusado Julián volvió a contactar con la víctima ,haciéndose pasar por empleado de seguridad de "Caja Almendralejo" y le comunicó que habían sido realizadas operaciones fraudulentas en otra cuenta corriente de la que el denunciante era titular con su madre y que ,para recuperar el dinero ,debía operar con los códigos que le facilitó en ese momento ,a lo que accedió ,aunque consiguió cancelar finalmente la transferencia que había comenzado a originar por importe de 3500 euros.
El acusado Jose Daniel reconoció que estaba en un grupo de apuestas de "telegram" y que otra persona preguntó que quien quería ganarse 200 euros, lo que aceptó el acusado.
La cantidad recibida la extrajo de su cuenta corriente y pactó con quien le contrató depositarla en unos arbustos junto a la Estación de Sants en Barcelona.
El coacusado ha dado una explicación inverosímil de lo acaecido : dijo haber facilitado sus datos bancarios (número y claves)a un tercero para que este pudiera realizar transferencias en favor de familiares que lo necesitaban mensualmente ,porque esa persona tenía embargadas sus cuentas y era amigo suyo ,siendo aprovechada dicha circunstancia por su amigo para realizar operaciones que no guardaban relación con el motivo por el que le cedió sus datos bancarios ,todo ello sin identificar a ese supuesto amigo ni ofrecer elementos que permitan su identificación.
La denuncia formulada en tal sentido, con posterioridad a los hechos, no justifica la inverosímil coartada argüida.
Consecuentemente, el acusado ,quien solo contestó a las preguntas formuladas por la letrada que le defendía, no ha dado una explicación plausible que justifique su contacto telefónico (vía SMS) con el denunciante y el hecho acreditado por la declaración de este de que ,so pretexto de un mendaz cambio de términos y condiciones de su entidad bancaria que debía aceptar, le fue enviado un enlace en el que introdujo sus datos bancarios y dio orden involuntaria de los tres bizums remitidos en cuantía global de 1500 euros.
Y se alza el hecho incontestable de que al encausado Julián es el único titular de la cuenta abierta en CAIXABANK con IBAN NUM001, siendo igualmente titular de la línea telefónica ( NUM000) empleada para desarrollar la conducta defraudatoria y, parcialmente ,junto con la cuenta asociada a la línea NUM002 de la que era titular ,como "mula bancaria" el coacusado Jose Daniel ,para destinar el producto de la actividad defraudatoria.
Y corrobora tal conclusión la declaración testifical de la agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 ,especialista en delitos tecnológicos.
Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.
Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.
En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"
Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.
Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.
Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.
En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:
1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.
2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.
3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por el Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.
El Juzgador para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por los propios acusados y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.
Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.
Téngase en cuenta que, como bien argumenta el Juez "a quo" ,no exime de responsabilidad penal la supuesta suplantación de línea telefónica y de identidad que el acusado afirma haber sufrido y que denunció en la comisaría de la policía autonómica catalana y que no ha concretado ni acreditado.
TERCERO-Por lo expuesto ha de estimarse correctamente valorada la prueba que tuvo lugar en la instancia y desvirtuada la presunción de inocencia ,sin que este Tribunal albergue duda alguna acerca de la autoría del encausado del delito por el que viene siendo acusado, no siendo de apreciar el principio "in dubio pro reo"
Respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que...."Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado
( Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996 , 15 de junio de 1995 , 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 ).... El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña...
Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003 , son:
"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".
Y ,en el supuesto contemplado ,nos encontramos ante la modalidad de estafa informática o "Phishing"
El delito de estafa informática denominada " Phishing " consta de dos fases: por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de una transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante; y una segunda fase, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta "mula" a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y la posterior retirada de las mismas.
Esta última fase, es absolutamente necesaria para la consumación del mismo, puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se podría llevar a cabo la estafa . Así, el TS en diversas sentencias como de 12-6-2007 , o STS de 20-4-2016 , recuerda que "la actuación de una persona que teniendo cumplido conocimiento de una acción defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo de manipulación informática, como puede ser el phishing, u otro procedimiento similar, -a través del cual una o varias personas consiguen averiguar las claves de una cuenta bancaria y acceder a ella- facilita otra cuenta donde remitir las cantidades de dinero extraídas fraudulentamente" es " una aportación de primer grado, propia de la cooperación necesaria, y no de segundo grado propia de la complicidad ".
La consideración del phishing como delito de estafa ha sido tradicionalmente mantenida por otras resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Autos de 27-10-2011 ó 18-9-2014 ó SsTS de 12-6-2007, 16-3-2009 ó 20-11-2015 ), no sin ciertas discrepancias sobre la incardinación de tales hechos en ese delito o en otros (receptación - vide STS de 25/10/2012 -, blanqueo de capitales).
Sin embargo, el Alto Tribunal ha modificado posteriormente su jurisprudencia, a partir de la STS de 2-12-2014 , que, aunque tipifica los hechos como delito de estafa informática, señala, sin embargo, que " para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa -la del 'mulero'- en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva ", algo que ya mencionaba la STS de 25-102012 ) y, sobre todo, de la STS de 27-7-2015 , la Sala 2 ª del Alto Tribunal incardinando los delitos de phishing más en el delito de blanqueo de capitales, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente, antes que en el delito de estafa. Así, esta Sentencia recuerda que " como expresa la reciente sentencia de esta Sala Nº 265/2015 de 29 de Abril al analizar el tipo penal de blanqueo, que " La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido ".
Expone tambien la citada sentencia importantes consideraciones acerca del dolo eventual en el delito de blanqueo de capitales, a fin de distinguirlo del delito imprudente. Así, dice que " ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( STS de 19-5-2015, 20-5 -2014, 212-2009, 22-10-2009, 27-1-2009, 26-12-2008ó 4-9-2005entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.
La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( STS de 19-5-2015, 23-9 -2010 ó 29-52007). En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado ".
La jurisprudencia mencionada ha sido mantenida en sentencias posteriores como las STS de 3-11-2016 o de un modo más reciente, la STS en sentencia Penal, sección 1 de 7 de marzo de 2024 ( ROJ:STS 1335/2024 ECLI:ES:TE:2024:1335 )en la que se expone "1 . Conforme explicábamos en la en sentencia de su Sala Segunda núm. 226/2020 de 26 de mayo , y sentencia Sala núm. 506/2015, de 27 de julio incurre blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301.3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre , entre otras)." Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."
En conclusión de la anterior jurisprudencia del TS podemos extraer las siguientes conclusiones: Si la persona que actúa como "mula", aperturando una cuenta a la que se transfiere el dinero del perjudicado, ha participado también en esa fase anterior del hechos, consistente en la obtención de las claves, y proceso de transferencia inicial cometería delito de estafa, pero si no es así, y se ha limitado a abrir una cuenta a su nombre poniendo ésta a disposición de quienes han llevado a cabo esa primera conducta, ya no estaríamos en presencia de un delito de estafa sino de un delito de blanqueo de capitales , bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente.
La doctrina expuesta con anterioridad es aplicable al supuesto planteado: el acusado Julián, realizó la actividad defraudatoria emitiendo una serie de SMS ( modalidad de "phishing" conocida como " "smishing" ) que fueron atendidos por la víctima dando lugar al acto de disposición patrimonial , lo que constituyó el ardid engañoso , por lo que su conducta es incardinable en el tipo penal de estafa .
Por el contrario, la conducta del coacusado Jose Daniel es subsumible en el tipo de blanqueo de capitales en los términos expuestos.
Y no cabe apreciar los motivos de recurso que denuncian el error en la valoración de la prueba ,la vulneración del principio de presunción de inocencia o la inexistencia de los elementos referidos al delito de estafa.
CUARTO. -Expuesto lo que antecede, debe decaer el motivo que postula la apreciación, como calificación alternativa subsidiaria, del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave para el acusado Julián.
Como ya hemos expuesto, dicho acusado desarrolló una conducta engañosa, empleó un ardid para conseguir desplazamientos patrimoniales y dicha conducta conforma el delito de estafa, no el de blanqueo de capitales.
Igualmente deben correr suerte desestimatoria los motivos que denuncian la indebida apreciación de la continuidad delictiva y la apreciación como simple de la circunstancia atenuante de reparación del daño.
Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones y omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).
En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24, 4, 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:
Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.
Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.
Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espaciotemporales próximas, indicador de su falta de autonomía.
Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.
Unidad de sujeto activo.
Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).
Y en el supuesto que se nos suscita, no existe unidad de acción sino pluralidad de las mismas, de la forma que ya se ha descrito: en una primera secuencia de actos se ataca la cuenta de la que era único titular la víctima y se consigue mendazmente que realice tres bizums por un importe cada uno de ellos de 500 euros.
Y posteriormente, se intenta depredar la cuenta de la que el denunciante era cotitular con su madre, llegando a dar orden de transferencia, no materializada ,de 3500 euros.
Respecto de la solicitud de que sea apreciada como muy cualificada la circunstancia atenuante de reparación del daño ,debemos recordar lo expuesto en la STS nº94/2017 ,de 16 de febrero ,ponente Sánchez Melgar :
"Pero también hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictumpara elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento"si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...".Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...",límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.
TERCERO.-Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:
"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal .
Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .
Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.
La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".
Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).
En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 )."
Entendemos que en el presente caso no se da ese plus que justificaría la apreciación de la atenuante como muy cualificada y en la Sentencia de Instancia se dan argumentos serios y fundados al respecto por lo que no acogeremos el motivo.
Estando correctamente individualizada la pena impuesta, debe decaer la apelación.
QUINTO. -Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,
