Sentencia Penal 464/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 70/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.

Únicamente se plantearon en el acto del juicio y al inicio del mismo, dos cuestiones previas por la defensa del acusado Benito, con la adhesión del resto de defensas. Por una lado la discrepancia en la imputación contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado(por delito contra la salud pública exclusivamente) y la posterior acusación, extendida a los delitos de amenazas, delito de pertenencia grupo criminal y delito de falsificación, situación que habría supuesto una quiebra del principio acusatorio, habiendo ocasionado efectiva indefensión. Por otro lado, ausencia de "impulso procesal", habiéndose producido dilaciones excesivas en la tramitación de la causa, especialmente con el transcurso de 5 meses desde que pudo dictarse Auto de Procedimiento Abreviado hasta que, finalmente, se dictó con fecha 8 de abril de 2024. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas y con independencia de la relevancia que pueda tener el descuadre o la extralimitación de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal con los hechos y la calificación contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado, lo cierto es que tal situación no se aprecia en nuestro caso. El Auto de Procedimiento Abreviado, de fecha 8 de abril de 2024, contenía un amplio apartado destinado al relato de hechos imputados y precisaba los delitos que se atribuían a los investigados(incluido un delito de tenencia ilícita de armas que, finalmente, no fue objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal) produciéndose una correlación esencial entre el contenido de tal Auto y la posterior acusación, así como con relación al Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 11 de julio de 2024, por lo que ninguna indefensión puedan alegar las defensas.

Con relación a la segunda de las cuestiones planteadas, no es, desde luego una cuestión previa, sino alegaciones que podrían fundamentar, en su caso, unas dilaciones indebidas y la apreciación de la correspondiente atenuante, cuestión que más adelante se ventilará.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, con relación al acusado Eulogio, son legalmente constitutivos -en primer lugar- de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se verá, por la prueba testifical practicada en el Juicio, la propia declaración del acusado, el resultado de la entrada y registro en su domicilio y prueba documental, la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.

TERCERO.-En tal sentido deben estimarse concluyentes las siguientes pruebas:

-La propia declaración del acusado en el acto del juicio, en la que reconoce, en los esencial, los hechos objeto de acusación respecto de este delito contra la salud pública, admitiendo que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes .

-Los testimonios de los Funcionarios del CNP con carnets profesionales NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016. Todos ellos ratifican el contenido de las diligencias policiales así como de las conversaciones telefónicas intervenidas y transcritas. Igualmente los seguimientos a los que fue sometido el acusado, especialmente mientras conducía el vehículo matrícula NUM008 y el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio de Eulogio, reflejado en los hechos probados de esta resolución, con intervención de diversas cantidades de sustancias estupefacientes (especialmente cocaína) incompatibles con el autoconsumo y claramente destinadas a la venta ilícita a terceros. Igualmente confirman el trasiego de personas en torno a la vivienda del acusado que acudían con la clara intención de adquirir droga. En definitiva, tales testigos ratificaron el contenido del atestado y la actividad ilícita del acusado Eulogio, siendo dicha prueba de cargo concluyente y contundente, estando acreditado el carácter de sustancia estupefaciente a través de la prueba pericial practicada.

Igualmente el referido acusado Eulogio es autor de un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal.

Ha quedado plenamente acreditado que el testigo Ildefonso se entrevistó con el acusado Eulogio en las inmediaciones de la cafetería del hotel Finca Eslava de Antequera, comenzando Eulogio a solicitarle información sobre la empresa para la que trabaja como recaudador de los salones de juego, de los itinerarios que realizan las furgonetas que proceden a efectuar la recaudación y de los días en que se obtienen más ganancias, contestando Ildefonso que no iba a proporcionarle dicha información a lo que Eulogio reaccionó exhibiéndole un arma y manifestándole que como no accediera a su solicitud va a dejarlo en la cama de un hospital. Estimamos plenamente acreditados tales hechos en virtud del contenido de las diligencias policiales, ratificadas en el acto del juicio en las que, además, consta que el referido testigo recibió en su móvil un mensaje procedente del móvil del acusado Eulogio, el día 26 de septiembre de 2022, sobre las 21,52 cuyo contenido consta en el F.40 de las actuaciones de contenido amenazante, confirmando dicho testigo el encuentro y el hecho de que el acusado le exhibiera un arma, sin duda la que fue encontrada en el domicilio del acusado: arma corta de fuego, pistola marca STV ARMS calibre 9 mm.

En el caso de las amenazas, y como se señala en la reciente STS de 28 de octubre de 2024, "estamos ante un delito de peligro hipotético. No porque las amenazas puedan o no cumplirse; sino porque no se exige que se produzca una efectiva perturbación del ánimo del amenazado o una afectación de su sentimiento de seguridad. El delito de amenazas se consuma con la recepción por parte del destinatario del mensaje intimidatorio, aunque por su entereza de ánimo, su carácter, por sentirse protegido o por otras mil eventuales razones, no haya incidencia real en lo que se quiere proteger: la sensación de tranquilidad y seguridad. Por tanto, no es un delito de resultado, aunque eso no excluye formas comisivas imperfectas al tratarse de actividad que, según los casos, se puede fraccionar y diseccionar ( STS 179/2023, de 14 de marzo).

Por tanto, hay que rechazar el alegato, mera reiteración de lo sostenido en la apelación, de ausencia de alguno de los elementos del delito de amenazas, basado en la supuesta entereza de ánimo del amenazado que le hizo no sentirse violentado y conturbado por la amenaza verbal y gestual (cuchillo en mano: es indiferente el tamaño de la navaja). En efecto, que no huyese o no se sintiese intimidado no son circunstancias que diluyan el delito de amenazas. Que tratase de calmarle tampoco neutraliza la potencialidad en abstracto de la manifestación para causar temor en quien la recibe: es idónea para intimidar o amedrentar. Eso basta. En otro orden de cosas, en cierta medida, el razonamiento discurre por sendas fácticas que no se ajustan estrictamente al hecho probado. Los términos y contexto de la expresión -en una situación de enfrentamiento y portando un arma blanca- no pueden entenderse literalmente como un propósito real de provocar la muerte, como apostilla con agudeza el Fiscal; pero sí la advertencia de que no cejaría en su empeño de echarle de la vivienda a costa de cualquier acción, lo que tiene capacidad para generar temor.

Las amenazas tipificadas en los arts.169. 2 y 171.7 CP -modalidades de delito grave y leve, respectivamente- comparten denominación y estructura jurídica. Se diferencian solo por la gravedad de la amenaza, que ha de valorarse, como expone el informe del Fiscal, en función de la ocasión en que se profiere; personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores...; en definitiva, por la constelación de circunstancias que rodean el suceso. Es una distinción predominantemente circunstancial, difícil de reducir a pautas objetivas mensurables en un laboratorio, aislando todos los matices y elementos del caso concreto ( SSTS 938/2004, de 12 de julio, 259/2006, de 6 de marzo, ó 1068/2012, de 13 de noviembre).

En nuestro caso, consideramos que nos encontramos ante unas amenazas graves del artículo 169.2º del CP. Las expresiones proferidas por el acusado al tiempo que esgrimía una arma de fuego son objetivamente aptas e idóneas para generar inquietud, temor o desasosiego a su destinatario. El hecho de exhibir una pistola y manifestar que iba a dejar a la víctima en la cama de un hospital sin poder moverse, constituye una amenaza que resulta seria y creíble, capaz de afectar al sentimiento de seguridad y tranquilidad y un anuncio serio y de entidad que rellena el contenido del art 169 2 CP.

Igualmente estimamos acreditado que el acusado Eulogio es autor de un delito de falsificación de moneda, previsto y penado en el artículo 386.2, párrafo 2º del Código Penal y de un delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal. La prueba es también con relación a ambos delitos concluyente y contundente. El propio acusado reconoce, en lo esencial, los hechos. Los billetes falsos fueron encontrados en el domicilio del acusado Eulogio, tal y como se recoge en los hechos probados de esta sentencia, en entrada y registro cuyo resultado ha sido ratificado, en el acto del juicio, por los Agentes actuantes y la falsificación que se ha determinado a través de la correspondiente prueba pericial que no ha sido impugnada por la defensa. Asimismo, el propio acusado reconoce que conducía el vehículo matrícula NUM008 pese a no disponer de autorización administrativa para conducir, circunstancia, en todo caso, confirmada con el contenido de las diligencias policiales y los seguimientos policiales realizados al acusado mientras conducía sin el correspondiente permiso.

Por el contrario, el acusado debe ser absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570, ter, 1b) del Código Penal, por el que era igualmente acusado. Interesándose por el Ministerio Fiscal su condena a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Nuestro Código Penal define el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos", lo que excluye los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal ( STS 636/2016, de 14 de julio).

La diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, es delimitada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos ( STS 636/2016, de 14 de julio ).

Al respecto el Tribunal Supremo ha señalado esta Sala en sentencias, entre otras de de 3 de noviembre de 2016 que, "ambas figuras precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido , y, además, que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En conclusión la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. La lucha contra la delincuencia organizada transnacional , caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". ( STS de 31 de Enero de 2017).

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos:

1°) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y

2°) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de delitos leves.

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

En nuestro caso, estimamos que no ha quedado acreditada la existencia de un grupo criminal, más allá de un supuesto de de mera codelincuencia pues, según se señala en la STS. 309/2013 la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas, pero cuando el número de integrantes sea mayor y estemos ante la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo indefinido, estaríamos ante un grupo criminal.

En el presente caso, el hecho de que dos de los acusados sean absueltos,(como después veremos) deja a los condenados en dos personas y no apreciamos que de manera organizada, jerarquizada y estable exista una distribución de papeles o roles, coordinación, empleo de comunicaciones entre ellos y cierta idea de continuación en la actividad delictiva de tráfico de drogas. Lo realmente acreditado es que nos encontramos ante una persona que integra el núcleo esencial de la actividad delictiva ( Eulogio), con el que colabora de manera más o menos continuada y estable en la actividad de venta de sustancias estupefacientes, la acusada Nieves.

CUARTO.-Los hechos declarados probados, con relación a la acusada Nieves, son también legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se verá, por la prueba testifical practicada en el Juicio, y, muy especialmente, por el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.

La prueba esencial que justifica y ampara la condena de la acusada Nieves está integrada por las conversaciones telefónicas que mantiene y cuya transcripción consta en la causa. Ni las conversaciones, ni las transcripciones fueron impugnadas en el acto del juicio, ni se discutió su autoría por parte de la defensa ni se solictó su audición. Como se indica en la STS de 24 de octubre de 2024, siguiendo una línea jurisprudencial ya consolidada, y partiendo, por tanto, de la validez de la injerencia que, en cuanto tal, no resulta siquiera cuestionada, "la audición de las grabaciones que materializan el resultado de la prueba no resulta indispensable cuando ninguna de las partes la hubiera interesado, como aquí sucedió. La incorporación del contenido de las grabaciones al acervo probatorio se analiza, con el debido detalle y entre muchas otras, en nuestra sentencia número 1013/2022, cuyos más relevantes pasajes hemos de traer aquí a colación: " i) En cuanto al protocolo de incorporación de las grabaciones como medio de prueba, la STS 912/2016, de 1 de diciembre señala: "En principio los requisitos para que los resultados de una intervención telefónica puedan ser utilizados como prueba en el juicio se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, son los siguientes: 1) La aportación de las cintas o CDs 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integral o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones. 3) El cotejo bajo la fe del letrado de la Administración de Justicia de tales párrafos con las cintas originales (conversaciones) o CDs (mensajes SMS), para el caso de que dichas transcripciones mecanográficas se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición de las cintas (conversaciones) o lectura de los mensajes SMS en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura, en esta sede casacional. Bien entendido como tiene declarado la STS 628/2010 de 1.7, que en lo referente a las transcripciones de las cintas, o CDs, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). Pero es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas o CDs grabados y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo es que aquellos estén a disposición de las partes para que estas puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición o lectura, total o parcial... Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

No existe pues obstáculo alguno que impida a este Tribunal tomar en cuenta el resultado probatorio que las grabaciones de audio proporcionan. Y por el resultado de tales conversaciones fue expresamente interrogada la acusada Nieves manifestando que las mismas se referían a su actividad de prostituta y que nunca había vendido sustancia estupefaciente, ni por su cuenta ni por indicaciones del acusado Eulogio. No obstante, tras un análisis detallado de tales conversaciones, estimamos que no sólo se refieren a una posible actividad vinculada con la prostitución sino que demuestran que la acusada se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes al "por menor", junto con el acusado Eulogio. Y así, sus reiteradas conversaciones con el acusado Eulogio y con otros interlocutores, especialmente las conversaciones transcritas a partir del folio 95 de las actuaciones en las que interviene la acusada contienen referencias a tal actividad ilícita, contestando, por ejemplo, a la pregunta del interlocutor de "si me puedes servir o qué" con un "uno niño, uno claro..., dos, dos mejor o "si te hace falta algo que aquí estoy más arriba" y "tienes o qué" contestando ella "Sí claro" , "bueno o malo", "está buena, está buena" contestando "que no tengo un duro tío y lo tengo todo ahí". Posteriormente, el día 15 de octubre de 2022, llama a Eulogio manifestándole que "tengo aquí a este, al Franco este, que quiere uno y medio" "pues abajate con él por aquí entonces". En otras conversaciones posteriores manifiesta que está esperando al Eulogio para que le de algo, ante la pregunta de su interlocutor. Igual sentido debe darse a las conversaciones de los folios 99 y 100, 101 o 102, donde le preguntan, por ejemplo " o a traer droga vas?" O "el muchacho quiere dos bolsitas de eso" o "pero buena, buena".En otras conversaciones habla de "tu no me dijiste que tenían falta compradores"señalando que "tiene unos tíos potentes y formales, mira te los voy a poner". Hablando de "de qué marca y cuanto de salida, cariño" contestándole el interlocutor "cuanto me lo quieres pagar tú" y que iba con el cabecita y el rumano. Con referencias a me tienes que traer un "A5" y otras conversaciones transcritas cuyo contenido hace referencia, no a la actividad de prostitución, sino a la actividad vinculada a la venta de sustancias estupefacientes.

No obstante, el pronunciamiento con relación al resto de delitos por los que era acusada, debe ser absolutorio. Con relación a las amenazas, porque lo único acreditado es que puso en contacto a Eulogio con la víctima, pero no estuvo presente en la reunión en la que se produjeron las amenazas, ni intervino en las mismas, ni tenía porqué conocer que en al reunión el acusado Eulogio iba a amenazar a la víctima de las mismas e iba a sacar una pistola. Respecto al delito petenencia a grupo criminal, le es de aplicación lo expuesto al respecto con relación al acusado Eulogio.

QUINTO.-En lo concerniente a la posibilidad de aplicar al presente caso el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, interesada por la defensa en el acto del juicio, ha de indicarse que la STS 653/2012, de 27 de julio, concluye que que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

Debemos por tanto examinar si en el caso concreto concurren las circunstancias personales y la escasa entidad del hecho de acuerdo con el criterio establecido en la jurisprudencia.

La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9/6/2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, la "menor culpabilidad", nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico.

En el presente supuesto, en ningún caso es posible aplicar dicho subtipo atenuado al acusado Eulogio, al a vista de la prueba practicada, antecendentes, pluralidad de delitos y pluralidad de sustancias estupefacientes intervenidas en su domicilio. No obstante y con relación a la acusada Nieves, debe observarse que, en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio constituida principalmente por el contenido de las conversaciones telefónicas, sólo se estiman acreditados actos puntuales de venta de sustancia estupefaciente, debiendo tenerse presente que la misma carece de antecedentes penales y tiene un claro papel secundario con relación a la actividad delictiva desarrollada por Eulogio lo que, junto al resto de circunstancias del caso hacen que la Sala estime aplicable a Nieves el referido subtipo previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal.

SEXTO.-Con relación a los también acusados Socorro y Benito ha de anticiparse que el pronunciamiento de la Sala debe ser absolutorio.

Los hechos que se declaran probados, en consideración y análisis de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de la documental obrante en la causa, partiendo de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que principios directores de la interpretación de la prueba, no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal o delito de pertenencia a grupo criminal respecto de tales acusados ni consta la participación de Socorro en el delito de falsificación de moneda que se ha estimado acreditado.

Puesto en relación tales derechos fundamentales con el delito contra la salud pública por el que ambos eran acusados, la tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga y otro de índole subjetiva, intencional o teológica: que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión total, parcial, onerosa o gratuita a un tercero.

Es conocido que el artículo 368 del Código Penal castiga un extenso abanico de conductas que incluyen cualquier modo de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación, colaboración cooperación o realización de adquisición de las mismas por encargo ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997).

En el presente caso y con relación a Benito, el referido acusado no fue observado en ningún momento realizando actos de venta de sustancias estupefacientes ni las conversaciones intervenidas en las que participa son concluyentes, de forma que la acusación se sustenta en la existencia de una conversación en la que parece que el acusado acude a una compradora de sustancia estupefaciente y le entrega una dosis a cambio de 50 euros. Estamos, en todo caso, ante un hecho puntual en el que se ignora realmente la sustancia entregada, su contenido, análisis y si, en definitiva, lo entregado contenía o no sustancia estupefaciente, pues la defensa del acusado y el propio acusado mantienen que lo entregado no contenía sustancia psicoactiva pues estaba adulterada, según consta en el analisis de la droga.

Respecto a la acusada Socorro, tampoco las conversaciones telefónicas son concluyentes. El hecho de que conviviese con su hijo en el domicilio ya referido en el que se encontró la sustancia estupefaciente y los billetes falsificados, por si sólo, no puede justificar una condena penal, pues no implica necesariamente que se dedicara al tráfico de sustancias estupefacientes o hubiera tenido alguna participación en la falsificación de moneda o en la custodia de la droga. La única conversación que podría sustentar tal implicación es la recibida de su hijo Eulogio en el la que este le manifiesta que va a Málaga porque está en busca y captura y que se haga cargo de la "mierda esa", conversación que no puede sustentar una condena penal por delito contra la salud pública y delito de falsificación de moneda, sin otro tipo de corroboraciones o pruebas.

En definitiva, aún existiendo indicios de que dichos acusados estaban efectivamente realizando actos vinculados con un delito contra la salud publica, la Sala mantiene una duda razonable sostenida en la posibilidad de que la versión de los mismos sea cierta, por lo que tales indicios no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, imponiéndose, en consecuencia, la libre absolución de los acusados Benito y Socorro, incluido igualmente el delito de pertenencia a grupo criminal y el delito de falsificación de moneda por el que era igualmente acusada Socorro.

SEPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No es posible apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues aunque el procedimiento ha sufrifo una demora importante en su tramitación, no ha sido hasta el punto de poder apreciar la referida atenuente, sin que se hayan concretado por las defensas los períodos concretos de paralización, más allá de una demora puntual en el dictado de Auto de Procedimiento Abreviado que no puede sustentar tal apreciación.

OCTAVO .-En aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, y respecto al acusado Eulogio, en atención a las circunstancias que concurren en nuestro caso, las circunstancias personales del acusado, la notable entidad y cuantía de las dosis, dinero...el resultado de la entrada y registro, el hecho de que las amenazas se verifiquen con una pistola, el importe de los billetes falsificados, entendemos que procede imponer al acusado las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, la pena de de tres años y seis meses de prisión y multa de 20.000 euros, con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- Por el delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal, la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias.

-Por el delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal, la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros.

-Por el delito de falsificación de moneda del artículo 386.2 párrafo 2º del Código Penal, la pena de 4 años de prisión.

En lo concerniente a la acusada, siendo de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias ya reflejadas para justificar la aplicación de dicho segundo párrafo, se impone la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 20.000 euros, con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

NOVENO.-Por lo que se refiere al destino de los objetos intervenidos, procede acordar el comiso de la droga, sustancias, dinero, armas, joyas, relojes y demás efectos intervenidos, incluidos todos los ocupados en la entrada y registro practicada, así como los vehículos allí intervenidos. Salvo aquellos que hayan sido reintegrados a sus propietarios, en su caso. A todo lo cual se dará el destino legal.

DÉCIMO.-Las costas legales del procedimiento deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente, excepto tres quintas partes de las costas que se declara de oficio.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,