Sentencia Penal Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1002/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección /Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943- 000711 Ext. 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/011965

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0011965

Rollo penal abreviado 1002/2013 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA POR INTERNET

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia

Proced.abreviado 223/2010

Contra / Noren aurka: Héctor

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: JAVIER Mª MARTIN PILAR

Acusación particular / Akusazio partikularra : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua : SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 148/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1002/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 223/10 del Juzgado de Instrucción nº 4, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito deESTAFA INFORMÁTICAcontra D. Héctor , con NIE: NUM001 , nacido en Tanger (Marruecos) el día NUM002 /1982, hijo de Abd El Rahman y de Zuhra, representado por el Procurador Sr. Mejías Abad y defendido por el Letrado Sr. Martín Pilar. Como acusación particular el BBVA, representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por la Letrada Sra. Suárez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. JUAN COLINA.

Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

Dos delitos de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previstos y penados en el art. 248, apartado 2 º y 249 del CP .

De los mencionados delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado Héctor , según los arts. 27 y 28 del C.P . Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P .

Procede imponer la pena de 7 MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito provisional, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de blanqueo de capital, previsto y penado en el art. 301 del Código Penal .

b) Alternativamente, un delito de estafa informática del art. 248 del CP .

De los delitos enunciados es responsable la acusada, en concepto de autora, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponerle, por el delito de blanqueo de capitales, la pena de TRES AÑOS de prisión y multa por importe de 6.000 euros, doble del valor de los bienes, y, subsidiariamente, por el delito de estafa informática, procede imponerle la pena de TRES AÑOS de prisión. Accesorias legales y costas incluidas las de la acusación.

TERCERO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión II:Se elimina la calificación de los hechos como delito de blanqueo de capitales del art. 301 del CP .

*Conclusión V:Procede imponer al acusado la pena de SEIS MESES de prisión.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO.- El Letrado de la defensa, así como el propio acusado, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

SEXTO.-En el acto del juicio oral la defensa del acusado solicitó la suspensión de la pena de privación de libertad.

SEPTIMO.-El Ministerio Fiscal se mostró favorable a la suspensión, que fue concedida por la Sala en los términos que luego se dirán, procediéndose a notificar la misma en el presente acto.

En el mes de abril de 2009, el acusado Héctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, provisto de NIE NUM001 , en situación administrativa regular en territorio español, movido por el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento contactó, a través de internet, con una supuesta empresa denominada Vesley Dainties, interesándose por un puesto de trabajo de agente de logística o de intermediario financiero, cuya función consistía para pagar hipotéticos gastos de aduanas, siendo que encubría a un grupo de personas cuya identidad no ha podido ser determinada en la presente causa, que se dedicaban al fraude bancario por el procedimiento de phishing. Este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas, bien mediante el uso de programas maliciosos, conocidos genéricamente como malware (contracción de malicius software) por el que logran el control remoto de los sistemas o terminales de ordenador, posibilitando la realización de transacciones no deseadas por aquellos.

El acusado puso a disposición de estas personas su dirección de correo electrónico, un teléfono de contacto, así como una cuenta banacaria donde efectuar ingresos a sabiendas de que estaba colaborando en trasladar y ocultar dinero de procedencia ilícita. En fecha no determinada, en todo caso anterior al día 29 de abril de 2009, persona o personas cuya identidad no ha sido posible determinar en la presente causa, mediante la manipulación informática descrita, utilizando algún programa introducido subrepticiamente en la memoria del ordenador (virus informático) que permitiera el control remoto de la actividad por terceras personas, sobre las 12.56 horas del día 29 de abril de 2009 logró efectuar una transferencia bancaria no consentida por la mercantil Eusko Motor, S.L., titular de la cuenta 0182 0335 47 0201526540 abierta en uns sucursal del BBVA de la localidad de Astigarraga, sin que el sistema de seguridad de telebanca del banco detectara la operación fraudulenta, ingresando el importe de 3.000 euros en la cuenta corriente NUM003 abierta en dicha entidad de la que era titular el acusado.

Héctor procedió a extraer de la cuenta antes señalada, de la que era titular y, siguiendo acríticamente las instrucciones que le eran facilitadas por persona que no ha sido identificada, finalmente efectuó una trasferencia en dólares americanos en fecha 29 de abril de 2009 por medio de Western Union, señalando como beneficiario a Anselmo , con domicilio en Kiev.

En fecha 8 de mayo de 2009, el acusado Héctor efectuó una transferencia por importe de 3.000 euros a la cuenta corriente del BBVA de la que era titular la perjudicada Eusko Motor, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por la acusada y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 80 y concordantes del C.P . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta al condenado, dado que concurren los requisitos que establece dicho precepto.

Fijaremos el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena en DOS AÑOS. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada a que el penado no delinca durante el plazo de suspensión, ( art. 83 CP ).

TERCERO.-Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Héctor , como autor de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248, apartado 2 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P ., a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad.

SEGUNDO.-Imponemos al condenado el pago de las costas procesales.

TERCERO.- SE SUSPENDE,por un plazo deDOS AÑOS,la ejecución de la pena privativa de libertad de SEIS MESES impuesta al penado, quedando condicionada dicha suspensión a que el mismo no delinca durante el plazo de la suspensión.

El Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliera la condición establecida.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.