PRIMERO. - El recurrente Simón alega error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo. De forma subsidiaria cuestiona la no aplicación del subtipo atenuado del apartado 4. del artículo 242 del Código Penal y que la atenuante de drogadicción del artículo 21 2ª del Código Penal no lo haya sido como muy cualificada a los efectos de lo previsto en el artículo 66 7ª del mismo texto legal . También que se haya acordado la sustitución de la pena impuesta de prisión por la de expulsión del territorio nacional durante siete años.
En la STS 94/2021, de 4 de febrero , se establece que el derecho a la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo lo que supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal de instancia alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control de esta valoración debe de orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración.
En cuanto a los límites a la valoración de la prueba por parte del Tribunal de apelación resulta de interés lo expuesto en la STC 80/2024, de 3 de junio al abordar las consecuencias del nuevo marco regulador del recurso de apelación configurado en la Ley 41/2015, de 5 de octubre que generaliza la doble instancia penal en cuanto implica que cuando es contra una sentencia condenatoria el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras porque el efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, precisando que, si bien el principio de inmediación asegura que el tribunal de enjuiciamiento pronuncie su decisión tras haber mantenido un contacto directo con el material probatorio, exigencia inherente al juicio justo ( art. 24.2 CE ), ".. no garantiza, sin embargo, la corrección y razonabilidad del juicio fáctico que realice, ni mucho menos el acierto epistémico y la inamovilidad del resultado que alcance... " y que además resulta incongruente, en términos constitucionales, "... que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo...", todo ello sin perjuicio que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, mediante su grabación, supone que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación.
Ahora bien, la revisión crítica de la valoración efectuada dentro de los amplios limites antes indicados, pudiendo incluso rectificar la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa, debe justificarse no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas, y ajustarse esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente.
La Magistrada ha obtenido la convicción suficiente de que se ha practicado prueba para estimar acreditada la participación del recurrente en la sustracción violenta del móvil y en las lesiones que causó a la denunciante para vencer su resistencia, y de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no podemos considerar injustificada la conclusión a la que ha llegado.
En este sentido ha podido valorar las manifestaciones de la denunciante refiriendo la secuencia de la violencia ejercida contra la misma para arrebatarla el móvil, "...tenía el móvil colgado de una cuerda... apareció detrás mía y tiró del móvil pero no consiguió quitármelo... volvió... me cogió del pelo y me tiró al suelo... el móvil... el móvil... él no sabía dónde estaba el móvil... cuando intentaba levantarme me daba en la espalda tirándome al suelo ... medio tres o cuatro veces... y ahí vio que el móvil colgaba... agarró de la cuerda tirando del móvil y yo no le dejé... entonces me arrastró por el suelo ... consiguió quitarme el móvil...", así como el menoscabo físico sufrido como consecuencia de esta agresión, "... tenía las manos desolladas... las rodillas...", que se corresponde con lo consignado en los correspondientes partes de asistencia y sanidad, "... laceraciones superficiales en manos y rodillas ...llanto fácil ... ansiosa..." (Folios 14 y 21), siendo estas lesiones, y estado anímico, compatibles con el mecanismo de producción denunciado.
Ninguna duda nos ofrece que se ejerció una violencia y que esta fue reiterada e intensa, en cuanto, además de tirones de una cuerda que colgaba del cuello, la víctima fue objeto de varias patadas en la espalda para que no se levantara, no dudándose en arrastrarla por el suelo con el riesgo de causarle lesiones que efectivamente se produjeron, siendo por esas circunstancias incompatible con la aplicación que interesa el recurrente del subtipo atenuando previsto en el número 4. del artículo 242 del Código Penal .
Como se refiere en la STS 643/2019, de 20 de diciembre , con cita de la STS 605/2000, de 20 de octubre y la sentencia de 18 de abril de ese mismo año, "... constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -" entidad de la violencia o intimidación" y a las " circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida...".... precisando que "... la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado... sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición...", no dejando de ser significativo que la agresión violenta se lleva a efecto en horas de madrugada, se inicia por la espalda y sobre una persona de menor consistencia física.
Tampoco apreciamos motivos para cuestionar la valoración de la Magistrada en orden a otorgar credibilidad y verosimilitud a la identificación que del recurrente ha efectuado la víctima en el acto del plenario como el autor de la sustracción violenta, "... lo reconoce sin género de dudas...", dadas las explicaciones ofrecidas sobre lo acontecido en la rueda de identificación (Folios 103 y 104) al no tener barba en ese momento el recurrente a diferencia del figurante que estaba a su lado.
Debe tenerse en cuenta que además para formar su convicción la Magistrada ha dispuesto de lo manifestado por el recurrente también en dicho acto, pues aunque refirió que "... no recuerda más detalle de ese día...", admitió que "...estaba paseando por la calle María Auxiliadora (lugar de la sustracción violenta)...", y que al ser detenido tenía el teléfono "... llevo encima el teléfono...", y también lo declarado por algunos de los funcionarios de la Policía Local que intervinieron en la investigación, "...vieron a una chica con lesiones... llorando...les dio la descripción... está presente cuando lo identificó...lo identificó antes de conocer que tenía su teléfono móvil...la chica no dudó en ningún momento..."; "...participó en la detención... vemos esta persona que reúne las características y que cuando nos ve intenta como escabullirse de nuestra presencia...le hace el cacheo... tenía el teléfono escondido en sus partes...le enseñó a la víctima el teléfono ... lo reconoce...", siendo en un primer momento desde un vehículo camuflado cuando la víctima identificó al recurrente y en un momento posterior, una vez que otro de los funcionarios que intervino en la detección se aproximó a dicho vehículo con el teléfono que habían intervenido, cuando la víctima refiere que es suyo.
En atención a lo expuesto, habiéndose practicado prueba suficiente de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia en términos que tampoco permiten plantearse el de in dubio pro reo, el motivo alegado debe de ser desestimado.
TERCERO. - En cuanto a la petición deducida de que se aprecie la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción con un grado de cualificación que determine la minoración en grado de la pena a imponer conforme a lo establecido en el 66 7ª del Código Penal, hacer constar que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica de la posible afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es el efecto que las mismas produzcan sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.
Y referido al día de los hechos, sobre la base de sus manifestaciones y el reconocimiento efectuado, lo que consta es un informe médico forense en el que en cuanto a su dependencia a sustancias estupefacientes si bien se indica que lo referido por el mismo es compatible con "... un trastorno por consumo de sustancias de moderado importante y de larga evolución...", lo que en ese momento se aprecia son "... datos sugerentes de lo que podría constituir un síndrome de abstinencia leve a opiáceos..." (Folios 28 a 30), lo que ha podido servir de sustento para la atenuante simple de drogadicción apreciada, pero no con la cualificación que se interesa, y ello con independencia de que en el Centro Penitenciario este siendo tratado de su adicción al consumo de dichas sustancias.
Como se refiere en el ATS de 12/09/2024 (recurso nº 3366/2024 ) sobre la atenuante de drogadicción, las consecuencias penológicas de dicha dependencia pueden encuadrarse, dentro de la esfera de la imputabilidad, ya excluyendo la responsabilidad penal de modo total o parcial ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), ya actuando como atenuante ex art. 21.2ª del Código Penal , ya como atenuante analógica según el art. 21.7º CP . Sobre cada una de las alternativas, el referido ATS resume la doctrina aplicable:
"... La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.
En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).
En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras)...".
Procede por tanto también desestimar la petición deducida.
CUARTO. - En cuanto al último motivo de impugnación en el ATS 3/04/2025, recurso 831/2024 , y por lo que ahora interesa dada la pena de prisión impuesta, se hace constar que "...la medida de expulsión de extranjeros del artículo 89 del Código Penal , como alternativa --total o parcial-- al cumplimiento de la pena de prisión por el delito cometido por extranjero en situación irregular en España, ha sufrido numerosas reformas. En la versión dada por la LO 1/2015, actualmente en vigor a partir del 1 de julio de 2015, se establece lo siguiente:
-Las penas de más de un año de prisión impuestas a extranjero serán sustituidas por su expulsión.
-Excepcionalmente cuando parezca necesario para asegurar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma infringida se puede acordar la ejecución en centro penitenciario de parte de la condena (máximo dos tercios)........
-Previa audiencia del Ministerio Fiscal y a las demás partes, se resolverá en sentencia siempre que resulte posible, y caso contrario una vez declarada la firmeza.
-No procederá la sustitución a la vista de las circunstancias del hecho, personales del autor y arraigo en España, pudiera ser esta medida de expulsión desproporcionada.
La tendencia que se observa en las reformas legales ha sido la de un patente endurecimiento de la respuesta. De la posibilidad de la expulsión, se ha pasado a la imperatividad de la misma, si bien se ha establecido la exigencia de la previa audiencia al penado, Ministerio Fiscal y partes personadas, y paralelamente la exigencia de la adecuada motivación de la medida deviene necesaria, pudiéndose acordar tal medida de seguridad, sustitutiva de la pena de prisión (pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión, al respecto véase el art. 96 CP ) en sentencia o en ejecución de la misma, tras su firmeza ( STS 483/2016, de 3 de junio )...".
Pues bien, frente a una trayectoria delictiva de un delito de robo con fuerza y otro de hurto por hechos de 14/08/2023 y 24/04/2023 por los que ha sido condenado, y de la que hay que destacar que, no obstante haberse concedido la suspensión de las penas impuestas por los mismos ello no ha evitado que dentro de plazo de garantía de dos años haya cometido el robo violento por el que se siguen estas actuaciones, el único arraigo que acredita y ahora alega el recurrente, además de su manifestación que tiene un domicilio en esta Ciudad y que ha realizado trabajos en el campo, es que está desempeñando una actividad laboral como operario de limpieza en el interior del Centro Penitenciario y que también está siendo tratado de su adicción, que consideramos insuficientes a los efectos de dejar sin efecto la previsión legal establecida por la pena impuesta de su sustitución por la expulsión del territorio nacional por el plazo de siete años, que se encuentra dentro del marco de cinco a diez años del número 5 del artículo 89 antes citado en su mitad inferior.
QUINTO. - Las costas de esta alzada deben de declararse de oficio al no apreciarse motivos de temeridad en el recurrente.
Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
