Sentencia Penal 331/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 865/2025 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 17 de febrero de 2025, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 9/25, por la que se condenó a Jaime como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3 CP, en relación con el art. 237 CP, dos delitos de robo con violencia del art. 242.1, en relación con el art. 237, un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP y un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 249 CP y art. 74 CP, se alza su representación, que invoca, como motivos de su recurso, los siguientes:

1º) Error en la apreciación de la prueba.

2º) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto el art. 74 CP al no proceder la apreciación de la continuidad delictiva respecto del delito de estafa al haber fallecido antes del juicio el perjudicado Lucio

3º) Infracción de normas del ordenamiento jurídico por tratarse el acusado de un consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos. Asimismo, dentro de este epígrafe, la representación del acusado invoca que no existe prueba respecto del delito de que fue víctima Daniel y, por extensión, del delito de estafa del que era acusado.

En última instancia, los motivos señalados se reconducen a la existencia de un supuesto error en la valoración probatoria, la improcedente apreciación de la continuidad delictiva en el delito de estafa y la inaplicación de la eximente/atenuante de drogadicción, extremos que, por su naturaleza, van a ser objeto de un examen separado.

SEGUNDO.-El art. 24 CE proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado, la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de los testigos que han comparecido, tanto perjudicados, como agentes de Policía Nacional que han intervenido en el atestado.

El recurrente, aunque sin observar el orden cronológico de lo acaecido, circunscribe su impugnación, en lo que a la valoración probatoria se refiere, a los hechos de los días 3 de septiembre, 30 de agosto y 31 de agosto, extremos que deben ser objeto de una consideración separada.

En lo que se refiere a los hechos del día 3 de septiembre, en lo que resultó perjudicado Bartolomé, el recurrente sostiene que la prueba es inconsistente, especialmente a la vista del parte de lesiones del Hospital Universitario Infanta Cristina, de Parla, en el que se consigna que las lesiones se produjeron al haber sido empujada la víctima por una escalera, lo que no resulta concorde con las manifestaciones del perjudicado acerca de cómo se produjeron los hechos. Asimismo, considera que las manifestaciones de dicho perjudicado en el plenario acerca de que no se trataba de una escalera, sino de una reja, no aclara tampoco la cuestión. Ambas versiones resultan para el recurrente escasamente compatibles con la forma de ejecución de los hechos que se denuncia, por lo que el referido parte de lesiones en modo alguno aporta elementos de corroboración de la versión de dicho denunciante.

Pero con independencia de dichas consideraciones, lo cierto es que existe una prueba contundente acerca de la participación del acusado en la sustracción de la que fue víctima Bartolomé, y que resulta de modo contundente tanto de la identificación fotográfica, como del reconocimiento efectuado en el plenario. Asimismo, el informe de sanidad médico-forense describe lesiones consistentes en herida lineal en la palma de la mano izquierda derivada de una agresión, lo que resulta compatible con la forma de ejecución del hecho a través de la utilización de una navaja como medio de amedrentar a la víctima.

En segundo término, respecto de los hechos de que fue víctima Daniel, el recurrente cuestiona las conclusiones de la sentencia de instancia, tanto en lo que se refiere al robo, como a la ulterior utilización de la tarjeta sustraída.

Por un orden lógico debe examinarse la primera cuestión, a la que alude el recurrente bajo la rúbrica de infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Sobre esta cuestión, no existe una prueba contundente, pues no hubo identificación fotográfica del ahora acusado, ni rueda de reconocimiento en el Juzgado. Tampoco el testigo fue interrogado en el plenario acerca de si reconocía al acusado, a diferencia de lo que ocurrió con el testigo Bartolomé, que fue expresamente interrogado por el Ministerio Fiscal sobre el particular.

La prueba practicada acredita, en cambio, que utilizó fraudulentamente la tarjeta sustraída en los establecimientos sitos en la calle Jericó nº 50, y en la Churrería Mario sita en la calle Río Ebro nº 20, ambos de Parla. Resulta contundente en tal sentido las manifestaciones efectuadas por los agentes de Policía Nacional que han comparecido, en particular, el del agente NUM002, Instructor del atestado que manifestaron reconocer al acusado en los fotogramas correspondientes a ambos establecimientos.

Semejante valoración conduce a la estimación del motivo invocado respecto del delito de robo con violencia en lo que se refiere a los hechos del día 30 de agosto de 2024 de los que fue víctima Daniel.

En cuanto a los hechos del día 31 de agosto de 2024, de los que fue víctima Lucio, circunscritos con exclusividad a la utilización de la tarjeta en el establecimiento Dongwei Cheng, sito en la calle Severo Ochoa nº 5 de Parla, el recurrente sostiene que no existe prueba que avale dicho uso, dado que el testigo ha fallecido, de modo que no ha sido factible la ratificación de su declaración. Además, considera que de los fotogramas no puede determinarse con claridad el autor del uso de la tarjeta al aparecer al autor de los hechos de espaldas a la cámara. Sin embargo, si bien en algunos fotogramas se encuentra de espaldas, en otro está frente a la cámara. Por lo demás, el agente NUM002 de la Policía Nacional identificó al acusado en los fotogramas.

Se trata, salvo en el caso del robo con violencia del que fue víctima Daniel, de una prueba que ha sido debidamente valorada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, lo que llevó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados. No se constata, salvo las consideraciones expuestas en el caso del perjudicado Daniel, la existencia de un razonamiento ajeno al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria, como una falta de valoración de la prueba de descargo.

TERCERO.-El recurrente cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva respecto al delito de estafa.

A juicio del recurrente, en el caso del Sr. Lucio no cabría apreciar la existencia de una utilización fraudulenta de la tarjeta pues, al haber fallecido antes de la celebración del juicio, no existió declaración en sede judicial que pudiera corroborar los hechos imputados, sino solo en relación a la utilización de la tarjeta sustraída a Daniel, por lo que el delito no sería continuado y la pena, consecuentemente, habría de ser inferior, en atención a las cantidades a que ascienden los cargos efectuados con la tarjeta del Sr. Daniel, en los establecimiento se la calle Jericó 50 y la Churrería Mario, sita en la calle Río Ebro nº 20, de Parla.

La continuidad delictiva precisa de los siguientes requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se pena de forma agravada como si fuera único, sin serlo. En otras palabras, en el concurso ideal las varias acciones constituyen un solo delito; en el delito continuado las diversas acciones siguen siendo varios delitos, pero se castigan como si fuera uno. b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan (o el aprovechamiento de la misma ocasión) que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad punitiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola. d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa). f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS 97/2010, de 20 de febrero, 89/2010, de 10 de febrero, 860/2008, de 17 de diciembre, 554/2008, de 24 de septiembre, 11/2007, de 16 de enero, 309/2006, de 16 de marzo). Desde el punto de vista negativo, no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque sí que no concurra un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( SSTS 1320/1998, de 5.11, 109/1999, de 27.1, 169/2000, de 14.2, 505/2006, de 10.5, 919/2007, de 20.11). Como hemos dicho recientemente en Sentencia de Pleno (670/2018, de 19 de diciembre), el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina así como "delito continuado". Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal; y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva. De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.

En el supuesto examinado, el motivo en el que el recurrente funda la inaplicación de la continuidad delictiva ex art. 74 CP -no resultar acreditada la utilización fraudulenta de la tarjeta sustraída el Sr. Lucio- no puede ser acogido a la vista de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico anterior, conforme al cual, resultaba acreditada la participación del acusado en el uso de la tarjeta propiedad de Lucio en el establecimiento sito en la calle Severo Ochoa nº 5, de Parla.

CUARTO.-Aunque sin una invocación formal como eximente/atenuante, el recurrente alega que en el momento de los hechos era consumidor de cocaína, pastillas y hachís, lo cual vendría avalado por el testimonio prestado por el testigo Bartolomé que manifestó en su declaración que el acusado tenía los ojos desorbitados.

Con carácter preliminar debe recordarse que la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio- señala, <>.

Ello no obstante, tampoco puede obviarse que conforme a una reiterada jurisprudencia las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa ( SSTS 575/2008, de 7 de octubre y 712/2015, de 20 de noviembre). Ahora bien, tal apreciación de oficio siempre se ha de sustentar en el relato fáctico de la Sentencia o en alguna declaración factual de la fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Esto es, debe existir una base racional y suficiente para su apreciación.

Lo expuesto es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento de que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, precisa la plena acreditación de la base fáctica que le da razón.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2006, de 2 de marzo, con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( artículo. 20.2 CP)

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente, debiéndose también haber quedado demostrada, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2 Código Penal, siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21. 6ª CP.

En el supuesto examinado, la invocación de una supuesta drogadicción carece del mínimo sustento probatorio, pues, respecto del consumo que invoca, no ha propuesto prueba alguna, tanto en lo que al consumo mismo se refiere, como al influjo que pudiera tener sobre sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos.

Por las razones expuestas, procede la estimación parcial del recurso, y la absolución del acusado del delito de robo con violencia del que fue víctima Daniel ocurrido el 30 de agosto de 2024.

QUINTO.-No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada. Asimismo, procede declarar de oficio 1/5 parte de las costas causadas en primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación