Sentencia Penal 489/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 87/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el relato fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1, ambos del Código Penal, en su modalidad de droga que causan grave daño a la salud, siendo responsables del mismo, conforme al art. 28 del Código Penal, los acusados Juan Ignacio, Mauricio, Martin, Eduardo, Justino, Jacobo y Fructuoso.

El art. 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o que las posea con aquellos fines. La conducta descrita se sanciona de distinta manera según que se trate de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, o que no lo sean.

Del referido precepto se desprende que son modalidades del tipo objetivo del delito básico los actos de producción de drogas (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta, donación); los previos, como la tenencia; los auxiliares, como el transporte; y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).

Conviene recordar que el delito del art. 368 se configura como de peligro abstracto, como dice la STS 17-11-1997, esto es, como aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Tales elementos, se concretan, en síntesis, en los siguientes ( STS 14-4-2000):

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a normas extrapenales la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

Conforme a la prueba practicada, los acusados se encontraban en posesión de una sustancia identificada, fundamentalmente, como heroína, aunque algún acusado estaba también posesión de cocaína, sustancias que causan grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02, 16-5-02, 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02, 22-2-05 y Auto del alto Tribunal de 13-12-2018.) y sus derivados catalogadas como estupefaciente y, por lo tanto, sometida a control, estando incluidas en la lista IV del convenio de 1961 y en la listas II del Convenio de Viena de 1971.

b) El representado por la conducta del agente,dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de enero, 22 de febrero, 15 de junio y 26 de diciembre de 1988, 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo:el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984). La STS núm. 1020/2009, de 9 de octubre establece que "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos ( SS. de 17 de julio de 2007 y 6 de junio de 2005) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia."

1.1Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que los referidos acusados realizaron la conducta típica a que se refiere el art. 368, en su modalidad de tenencia para el tráfico a terceras personas. Tal afirmación tiene sustento en la declaración de la práctica totalidad los acusados antes referidos -a excepción de Martin sobre el que posteriormente hablaremos-, quienes han reconocido la realidad de los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, sentencia nº 68/2018, de 21 de junio, o 66/2020, de 20 de octubre, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.) ,vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador, y apreciada en conciencia por este Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, es aquí, como hemos dicho, la prueba de confesión del acusado, unida a lo manifestado por los agentes que intervinieron en el operativo de detención del acusado, y de la prueba documental introducida por el Ministerio Fiscal y no impugnada por la defensa.

En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya declaró en la sentencia 86/95 que "la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 29912000, 1412001 y 138/2001.

Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido la misma posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 4981/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007). Ahora bien, es cierto también que, en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión,

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aun cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 21.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

Pues bien, en el presente caso, esa confesión se ha practicado con pleno respecto a los derechos de los acusados, quienes previamente informados del acuerdo alcanzado y de las consecuencias de su aceptación, indubitada, en presencia de sus respectivos abogado, y teniendo conocimiento de los derechos que les asistían como acusados, asumieron ante este Tribunal haber llevado a cabo la conducta descrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y recogida en el relato fáctico de esta sentencia.

Todos ellos han admitido que llevaron a cabo las conductas referidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, bien que se dedicaron a introducir en Menorca heroína que traían de Mallorca y que posteriormente destinaban a la venta a terceras personas. Así se manifestaron los acusados Juan Ignacio, Mauricio y Eduardo.

De igual forma, los acusados Justino y Jacobo han reconocido que se dedicaban a la venta de esta sustancia que adquirirían bien de Eduardo, bien de Anton, bien de Fructuoso.

1.2Pero es que, además, ese reconocimiento de hechos viene avalado por lo manifestado por los agentes instructores de las actuaciones, el agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM023 y el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM024, los cuales se ratificaron en el contenido de los atestados presentados y en los que se recogen las investigaciones llevadas a cabo, investigaciones, vigilancias, e intervenciones telefónicas que explicó el primero, incidiendo en que los hechos se fueron produciendo tal y como se iban exponiendo en los distintos oficios presentados al Juzgado durante la fase de instrucción.

Muchas de estas conversaciones fueron expresamente introducidas como prueba documental por el Ministerio Fiscal, mientras que otras muchas, y esto en relación a la totalidad de los acusados, han quedado introducidas a través de lo manifestado por el referido instructor con número profesional NUM023, ya que vienen a concretar lo que este testigo explicó en el juicio de manera resumida.

Este testigo relató que las investigaciones se habían centrado en los hermanos Justino Jacobo por el elevado volumen de venta de heroína, y que esas investigaciones confluyeron con otras que estaban llevando a cabo la Guardia Civil con relación a otros investigados.

Explicó que en fecha 18 de octubre de 2022 se detectó la presencia de Anton en el domicilio de Justino, contactos que coincidían con la existencia de conversaciones anteriores en las que Justino decía a sus compradores que no tenía sustancias. Incluso decía en algunas de ellas a qué hora podría tener, lo que coincidía, en muchas ocasiones, con la presencia de Anton en la casa de Justino. De hecho, fue elocuente el testigo al señalar que poco después de esa visita de Anton, el acusado Justino reanudaba su actividad de venta de sustancia a varios de sus compradores.

Relató que a partir de cierto momento, dejó de asistir a la casa de Justino y que entonces éste tuvo que buscar nuevos proveedores, de tal manera que a través de Anton entró en contacto con Martin, al que llamaban " Cerilla". Por esa razón se solicitó la intervención de los teléfonos de éste, de Anton y de otras personas.

Explicó que el teléfono de Martin estuvo apagado hasta que se conectó un día en el momento en que iba a realizar un viaje a Sevilla, tal y como constataron haciendo un seguimiento de vuelos, siendo claras las llamadas efectuadas por Martin a partir de entonces de las que se desprendía que iba a introducir sustancias estupefacientes. El instructor añadió a preguntas de la presidencia del Tribunal que todo lo que estaba explicando figuraba en las conversaciones remitidas a la causa. Siguió diciendo que fruto de estas conversaciones se estableció un dispositivo para proceder a la detención de Martin al llegar al atestado. También manifestó el instructor de las actuaciones policiales que en conversaciones y vigilancias anteriores ya se había detectado la visita de Martin a casa de Justino, acudiendo también a esas citas el acusado Anton. Situó todos estos hechos aproximadamente en el mes de febrero de 2023.

Siguió explicando que en ese mes de febrero de 2023 se detectó también el viaje de otra persona a quien Justino compraba sustancia. Esta persona era Eduardo. Dijo que comprobaron cómo esta persona realizaba viajes constantes a Alicante. En uno de esos viajes se le detuvo con sustancia, existiendo, según siguió relatando el testigo, conversaciones posteriores de Justino con su hermano en la que se viene a reconocer que la droga que traía Eduardo era para Justino. En esas conversaciones Justino habla de que se le ha caído un caballo, en alusión a Eduardo, y que le tendrá que pagar el abogado. A esta conversación nos referiremos más adelante.

A raíz de esa detención el instructor dijo que se volvieron a intensificar las visitas casi continuas o semanales de Anton a casa de Justino, visitas que se reanudaron a partir de la segunda quincena de febrero de 2023. Explicó que Anton llevaba la sustancia desde su casa a la casa de Justino, coincidiendo en varias de estas visitas, según se dedujo de las vigilancias, que Anton a veces pasaba por la casa de sus hermanos antes de ir a la casa de Justino, lo que llevó a los investigadores a sospechar que la vivienda de los hermanos de Anton podría estar siendo utilizada como "guardería".

En relación al acusado Juan Ignacio, constan las conversaciones intervenidas a dicho acusado en fecha 15 de octubre de 2022 (ac. 30, folios 14 y 15 del expediente digital PSE 348/22 0001, introducidos por el Ministerio Fiscal como prueba documental). Igualmente constan las investigaciones policiales que detectaron frecuentes viajes de dicho acusado a la isla de Mallorca, viajes que eran muy seguidos en el tiempo y con una estancia muy breve en Mallorca muy breve (ac. 186, folio 7 expediente digital DPA 348/22), tal y como reconoció el propio acusado al admitir los hechos de la acusación. En el atestado policial ratificado por los instructores se alude a las distintas medidas de seguridad adoptadas por dicho acusado, con frecuentes cambios de número de teléfono móvil para dificultar su seguimiento.

En las conversaciones del día 15-10-2022 referidas el acusado recibe distintas llamadas en las que, en un lenguaje críptico (se habla de bocadillos pare referirse a la sustancia estupefaciente, y al precio de la sustancia que le piden.

Los acusados Juan Ignacio y Mauricio mantienen diferentes conversaciones relacionadas con sustancia estupefaciente los días 19 y 20 de octubre de 2022 (folio 30 y 45, ac. 30 del expediente PSE 348/22 0001, introducidas por el Ministerio Fiscal) de las que se desprende claramente la actividad a la que ambos se dedicaban.

También hay llamadas del día 19 de octubre de 2022 (folio 30 del ac 30 de dicho expediente) que recibe el acusado Juan Ignacio de distintas personas con las que queda, siendo que la reiteración de llamadas y de quedadas denota afluencia de personas para adquirir esa sustancia estupefaciente.

Finalmente, la Policía procedió a la detención de Juan Ignacio el día 14 de abril de 2023 al llegar al aeropuerto de DIRECCION000 portando en su interior la sustancia que aparece recogida en el relato fáctico (folios 22 y ss del atestado que consta en el ac. 186).

En cuanto al acusado Mauricio, consta en el atestado policial los distintos viajes realizados frecuentemente desde Menorca a Mallorca por un espacio de pocas horas cada viaje, viajes que se realizan después de la detención de Juan Ignacio (ac. 186, folio 17 y ss).

De igual forma, consta en el ac. 41, folio 66, introducida por el Ministerio Fiscal, una conversación de 15-1-2023, a las 14:47 entre Jacobo y Mauricio, en la que el primero pregunta al segundo quién está sirviendo "material" de Son Gotleu en Ciutadella, a lo que el segundo le dice que no quiere hablar de ese tema por teléfono, desprendiéndose claramente que ambos están hablando del tráfico de estupefacientes.

En cuanto a la actividad de venta de estupefacientes llevada a cabo por el acusado Eduardo, consta en las actuaciones, (ac. 83, folios 6 y ss), las escuchas efectuadas por la policía respecto de las conversaciones de dicho investigado el día 21-2-2023, de las que, como explicó el instructor, se desprende que suministra sustancia al acusado Justino. No hay que olvidar que el citado instructor se ratificó en las conversaciones incorporadas a las actuaciones. Así, se constató cómo Eduardo, tras regresar de Barcelona al aeropuerto de DIRECCION000, se dirige a la casa del acusado Justino, donde está un tiempo, tras el cual, y después de irse Eduardo, Justino se dispone a suministrar sustancia a las personas que contactan con él telefónicamente con ese fin.

El instructor con carnet NUM023 explicó que en el mes de febrero se tuvo conocimiento de la participación de Eduardo en el suministro de droga desde la península con la realización de frecuentes viajes, organizándose un dispositivo de vigilancia. Tales manifestaciones suponen la introducción de las conversaciones que evidencian la llegada de Eduardo a DIRECCION000 en la que se produjo su detención. Así, el 7 de marzo de 2023, como consecuencia de la interceptación de una conversación del acusado Justino con una terceras personas y con el acusado Fructuoso de las que la policía infiere que está esperando la llegada de Eduardo que vuela a DIRECCION000 (conversación de 7-3-23, a las 17:54, entre otras, ac. 83, folio 19). Por eso se monta un dispositivo policial que termina con la detención de Eduardo en el aeropuerto, siéndole intervenida a sustancia que consta en el relato fáctico (ac. 83, folios 21 y ss).

El colofón de esta conversación es la conversación a la que aludió expresamente el Instructor del atestado en la que Justino habla con su hermano y se refiere a la detención de Eduardo como la pérdida de un caballo, a quien tendrá que proveer de un abogado de pago. A esta conversación nos referiremos a continuación.

El análisis, peso y pureza de la sustancia intervenida a Eduardo consta en expediente DPA 348/22 pestaña expedientes, primera carpeta, expte 3, y su valoración en el ac. 895.

Las conversaciones intervenidas al acusado Justino son reveladoras de la actividad de tráfico de estupefacientes a que, como él ha reconocido, se dedica. Ya hemos hecho referencia a las conversaciones que ha mantenido con alguno de los otros acusados de las que se desprende esa ilícita actividad. Resulta relevante la conversación de fecha 9-3-2023 entre el acusado Justino y su hermano Donato (ac. 92, folios 30 y 31) a la que, como hemos apuntado, hizo alusión expresamente en el juicio uno de los instructores del atestado, el policía nacional con carnet profesional NUM023. Dicha conversación pone claramente de manifiesto la relación de Eduardo con Justino, y cómo el primero proporcionaba sustancia al segundo. Esa conversación se produce a raíz de la detención de Eduardo en el aeropuerto, y lo hace en estos términos.

" Justino: Bueno bien, vamos que ya es mucho.

Donato: ¿Y eso?

Justino: Cayó un caballo ayer, antes de ayer.

Donato: ¿Si?

Justino: Si. Y bueno, pero no han venido a por mí entonces bien, me entiendes o no. El hombre ha hecho lo que tenía que hacer, pero bueno, una pérdida de tres mil y pico.

Donato: Yo tengo algo de pasta si te hace falta.

Justino: No no no, no te preocupes. Ya ayer recuperé un poquito y dentro de una semanita ya estaré bien.

Donato: Yo tengo mil cien por un lado y otros mil pa mis cosillas.

Justino: No no no, te agradezco hermano pero no. Yo avanti cabeza sabes. Yo soy solito, yo me las guiso yo me las como.

Donato: Ya pero que no hay problema.

Justino: Ya y yo no tengo ningún problema, ayer tenía 400 y hoy ya tengo 1100, mira el problema que tengo yo hermano.

Donato: Vale.

Justino: Entonces, mañana ya tendré 1500 y dentro de un mes pues ya lo tendré y mientras tanto es lo que hay y punto no hay más.

(...)

Justino: Y yo estaba un poco intranquilo conociendo a la persona bien pero bueno siempre está la duda sabes lo que te digo no.

Donato: Si claro.

Justino: Y bien eso pasó antes de ayer, ayer no vinieron, hoy tampoco entonces bien no sabes, porque esos se tiran más rápido... sabes lo que te digo no. Y bueno bien pero bueno es lo malo, ahora a pagar abogados y todo, lo que hay no hay otra, el dinero va y viene eso es lo de menos.

Donato: Yo mira el patinete se lo dejé a un colega porque estaba pinchao pero le compre una bomba de aire la hinché y no se deshinchaba, yo supongo que es de los saltos por los bordillos.

(...)

Justino: A ver, que es un palo grande no, me sigues o no pero naaaa.

Donato: Lo peor es otras cosas.

Justino: Claro, ahora el chaval está peor. Y ahora pues la semana que viene pues le tendré que meter un paquete y para el abogado y lo que toque y ya está.

Donato: ¿Entonces lo han subido?

Justino: Ah no se no tengo ni idea aun. Pero... 100% sabes.

Donato: ¿Si no?

Justino: Claro. Segurísimo."

El mismo día de la detención de Eduardo, la persona que estaba esperando en el exterior del aeropuerto a que saliera Eduardo contacta con Justino (conversación de fecha 7-3-2023 a las 19:03, ac. 92, folio 24) para decirle que no había salido Eduardo, lo que denota que el destinatario de la sustancia que llevaba éste era Justino.

" Justino: ¿Que tal hermano?

Braulio: Pues me parece que no ha ido bien porque no ha salido

Justino: Madre mía.

Braulio: No ha salido, me ha puesto que estaba en tierra, que ya iba y no ha salido.

Justino: ¿Qué?

Braulio: Y no ha salido y han apagado el teléfono, ha apagado el teléfono.

Justino: Boh..

Braulio: Y nada, no se.

Justino: Maaadre mía.

Braulio: Supongo que me dirá algo ahora no él.

Justino: ¿Qué?

Braulio: Que supongo que ya dirá alguna cosa. Yo no sé qué hacer.

Justino: ¿NO CREO QUE HABLE NO?

Braulio: No, cuando ponga en marcha el teléfono me dirá que lo vaya a buscar a donde sea.

Justino: VA PERO ¿NO CREO QUE DIGA NADA NO?

Braulio: No no, el no dirá nada, eso por supuesto".

Otras conversaciones que obran en los acontecimientos introducidos por el Ministerio Fiscal como documental (ac. 24, 39, 41, 64, 74, 83 y 92) denotan la actividad de venta a que se dedicaba Justino, recibiendo llamadas de diferentes personas que están interesadas en algo que tiene el acusado, indicando en algunas ocasiones éste que no dispone de ello y que la cosa está mal, que llame en otro momento a ver si la cosa está mejor. Ese lenguaje críptico es habitual en las conversaciones cuyo objeto es la venta de estupefacientes.

Resulta relevante también la conversación del día 16-3-2023 entre Justino y Fructuoso, que consta en el folio 78 del ac. 117, que es reveladora de la actividad de venta a que se dedicaba el primero. Sobre esta conversación volveremos más adelante al analizar la participación en los hechos del acusado Luis María.

Además, con ocasión del registro efectuado en su casa, y como explicó el agente de la Policía instructor de las diligencias, se encontró una balanza de precisó y efectos provenientes de robos, así como diferentes terminales móviles. Dicha acta aparece en el ac. 12 del expediente digital DPA 348/22, PSP 09. Así lo manifestó el policía nacional NUM023 que intervino en el registro de la casa de Justino sita en la DIRECCION004, de DIRECCION000.

Los análisis sobre la sustancia intervenida, su paso y pureza consta en el expediente DPA 348/22, pestaña expedientes, segunda carpeta, expte 3 del visor; y su valoración en el ac. 895.

Las declaraciones de instructor de las actuaciones, el policía con carnet nº NUM023, y los seguimientos y vigilancias relatadas por éste y que referiremos más adelante, también refuerzan los elementos incriminatorios contra el acusado Justino.

También las conversaciones introducidas por la acusación como prueba documental ratifican la participación reconocida por el acusado Jacobo en la actividad de venta de estupefacientes a terceros. Ya hemos hecho referencia a la conversación del día 15-1-2023 que consta en el ac. 41, folio 66 que mantiene con el acusado Mauricio. Y esa misma actividad de venta se desprende de las conversaciones de ese mismo día, a las 20:55 entre los mismos interlocutores (ac. 41, folio 70), y de la conversación del día 18-1-2023, a las 18:06 del ac. 39, folio 48, o de las vigilancias policiales que se efectuaron de los domicilios de los dos hermanos Justino Jacobo y que se explicaron por el instructor.

A ello hay que añadir el resultado de la diligencia de entrada y registro acordado judicialmente en su domicilio de la DIRECCION003 (ac. 85 del expediente digital DPA 348/22, PSE 01) sobre el que fue preguntado el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM025. Dicho agente explicó que en la casa se encontró heroína, y un porro, y detrás del sofá una bolsa conteniendo quince gramos de una sustancia que dio positivo a test sintético, y que no es descartable que se utilizara para mezclar la sustancia. Además, encontraron útiles para la distribución de sustancia estupefaciente, ya que había una báscula de precisión.

El análisis de la sustancia intervenida, su peso y pureza consta en el expediente digital DPA 348/22, pestaña expedientes, segunda carpeta, expte 3; y su valoración en el ac. 895.

Finalmente, la actividad delictiva reconocida por el acusado Fructuoso viene corroboradas por las conversaciones señalada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales elevadas a definitivas, concretamente la conversación del ac. 41, folios 31 y ss, de 15 de enero de 2023, en las que se habla de " Martin". Incluso en la conversación del ac. 64, folio 107, el acusado Fructuoso dice desconocer el peso de algo que le han traído, empleando siempre un lenguaje críptico o codificado cuando hablan por teléfono.

A ello hay que añadir los efectos localizados en el domicilio de este acusado tras la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente (ac. 21 expediente digital DPA 348/22 PSP 04).

En consecuencia, la Sala considera que se ha practicado, respecto de los citados acusados, conforme a los principios de contradicción, concentración, inmediación e igualdad de armas, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los mismos, y considerarles partícipes en el delito contra la salud pública que se les atribuye.

1.3El Ministerio Fiscal ha formulado acusación, respecto de los acusados Juan Ignacio, Mauricio, Jacobo y Fructuoso, por el tipo atenuado del delito contra la salud pública del párrafo segundo del art. 368, que permite a los Tribunales -salvo si concurriera alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370- imponer "la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

La STS 851/2011, de 22 de julio, que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores, indicaba que "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada".El ATS 15-6-2017 recuerda que "Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril )".

El mencionado párrafo segundo integra un subtipo atenuado del artículo 368 CP cuyos elementos son: a) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho. b) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y c) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ( SSTS 923/2011, de 20-9, 1011/2011, de 6-10, 1234/2011, de 21-11 y 1433/2011, de 30-12).

Dice la STS 705/2012, de 2 de septiembre, que "hay que reiterar, de la mano de una jurisprudencia ya consolidada, que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación, como ya hemos dicho, cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal ".

Añade la STS 468/2013, de 10 de junio que "La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno";insistiendo el ATS 29-11-2018 en que "En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre , aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito".

La escasa entidad del hecho es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor en Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable, en relación al hecho declara que ha de ser de escasa entidad ( SSTS y 194/2013, de 10-7, 846/2013, de 12-11 y 872/2013, de 31-10.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal considera que concurren en los mencionados acusado estas circunstancias, calificación a la que este Tribunal debe acomodar su fallo.

SEGUNDO.- Como hemos apuntado anteriormente, también consideramos que hay prueba de cargo suficiente respecto de la participación del acusado Martin en el delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero del Código Penal.

2.1Está plenamente acreditado que el 21 de febrero de 2023 se procedió a la detención de dicho acusado cuando regresaba de Sevilla vía Barcelona, tal y como explicó el instructor, agente con carnet profesional NUM023, y como se recoge en el ac. 5. Folio 59 y ss del expediente digital PSP 348/22 006 introducido por la defensa de Martin. Como se recoge en dicho acontecimiento, que es un atestado policial ratificado por el Instructor, el referido acusado se marchó a Sevilla -donde reside su madre- el día 19 de febrero de 2023 (folio 28 de dicho acontecimiento). Los agentes tenían intervenido el teléfono del Martin y, como explicó el instructor de las actuaciones, se activó el día 19 de febrero, siendo localizado en el aeropuerto de DIRECCION000. En ese momento el acusado realizó una llamada a un tal " Casposo", que resultó ser Alexis.

Pues bien, como refirió el instructor, a raíz de las conversaciones que el acusado estuvo manteniendo con posterioridad a que se "conectara" el teléfono de Martin, a quien le conocen como " Martin Cerilla", los agentes tuvieron conocimiento de que aquél iba a regresar el día 21 de febrero, organizándose un dispositivo para su detención ante la sospecha de que pretendiera introducir sustancia estupefaciente en Menorca. Los agentes procedieron a su detención no llevando nada entre sus pertenencias. Se le condujo al hospital y allí trató de huir siendo interceptado y reconociendo que lleva sustancia dentro de su cuerpo. Entonces entregó voluntariamente dos envoltorios con un peso aproximado de 80 gramos de lo que presuntamente era heroína. Tras los análisis correspondientes (expediente digital PSP 348/22 006 del visor, pestaña expedientes, expediente digital DPA 348/22, pestaña expedientes, tercera carpeta, expte.3) resultó ser cocaína y heroína. En concreto, 14,96 gramos de heroína con una pureza del 76,98%; 18,08 gramos de heroína con una pureza de 28/89%; 17,66 gramos de heroína con una pureza del 28,05%; y 3,59 gramos de cocaína, con una pureza del 75,33%. La valoración de esta sustancia consta en el ac. 895.

2.2Dice el acusado que la sustancia intervenida era para su propio consumo, que la adquirió en Sevilla porque le resultaba más barata que comprarla en Menorca, y que había hecho acopio para ello, ya que consume diariamente un gramo de heroína y un gramo de cocaína. A preguntas de su abogado declaró que la droga que le intervinieron le iba a durar dos o tres meses.

Teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida y el grado de pureza, nos encontramos con que la sustancia incautada al acusado equivale a 21,68 gramos de heroína pura, y a 2,70 gramos de cocaína pura.

La cantidad de heroína intervenida excede con creces de la cantidad fijada por la jurisprudencia como aceptable para el acopio de cinco días para un consumidor medio ( SSTS 741/2016, de 6 de octubre, ATS 23-3-2017 y STS 581/2017, de 19 de julio). Esta última sentencia establece "Esta sustancia, dada su cuantía, ha de considerarse destinada, tal como se razona en la sentencia recurrida, al tráfico ilícito, atendiendo a los baremos del Instituto Nacional de Toxicología según los cuales un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de la heroína es de 3 gramos. Este criterio ha sido acogido por la jurisprudencia a la hora de excluir el autoconsumo cuando se poseen cantidades superiores a los tres gramos, sin perjuicio de que cuando se den en el caso circunstancias o singularidades especiales que contradigan esa máxima de la experiencia deba descartarse el criterio general ( SSTS 841/2003, de 12-6; 951/2007, de 12-11; y 1045/2009, de 4-11, entre otras).".

Y excede ampliamente aunque se aplique el margen de error del 0,05% que señala la jurisprudencia.

En el presente caso no constamos con ningún elemento que lleve a considerar que el grado de consumo diario del acusado es superior al indicado por los baremos del Instituto Nacional de Toxicología. La documentación aportada por la defensa al comienzo del juicio pone de manifiesto que el acusado es consumidor de heroína desde el año 2010, fecha en la que ha acreditado el intento de tratamiento más antiguo, en la localidad de Carmona. Pero no se ha aportado ningún documento determinante de la entidad de dicho consumo.

Es por ello que esta circunstancia ya sería suficiente para considerar que la droga que portaba el acusado iba destinada al tráfico ilícito entre terceros.

2.3Pero es que, además, las conversaciones intervenidas por la Policía e introducidas por el Instructor de la Policía Nacional durante su declaración en el acto de juicio refuerzan esta conclusión. De hecho, fue la defensa del acusado Martin quien introdujo el contenido del atestado de setenta y seis páginas, como indicó la defensa, que consta como ac. 5 del expediente PSP 398/22 006 al que nos referiremos varias veces.

Las investigaciones policiales detectaron conversaciones y encuentros entre el acusado Martin y otros acusados que han reconocido dedicarse al tráfico de estupefacientes. Como ya hemos indicado anteriormente, el funcionario de la Policía Nacional instructor del atestado ha explicado en el juicio que las investigaciones se centraron inicialmente en los hermanos Justino Jacobo al sospechar que se dedicaban a la venta de heroína; que detectaron cómo Anton empezó a suministrar heroína a Justino para que éste, a su vez, la distribuyera entre los consumidores finales, pero en un momento determinado Justino buscó otro proveedor que resultó ser Martin, conocido como " Martin Cerilla", a quien en el curso de las vigilancias policiales se le ve acudir a casa de Justino junto con el acusado Anton. Explicó el Instructor, y así consta en el atestado que figura como ac. 5 del expediente PSP 348/22 006, folios 2 y ss, que en un momento determinado que se sitúa sobre el 13 de enero de 2023, tal y como se desprendía de las conversaciones telefónicas interceptadas por los investigadores, que ni Justino ni Anton tienen sustancia que vender, contactando telefónicamente Justino el día 15 de enero con el acusado Fructuoso. En esa llamada Fructuoso le dice a Justino que la única persona que tiene sustancia en ese momento es el acusado Martin.

Esta conversación a la que aludió de forma resumida el testigo se recoge en el ac. 41, folios 30 y ss, y su interpretación en los folios 2 y ss del ac. 5 del expediente 398/22 PSP 006 antes citado. En la conversación se intuye la falta de "mercancía" con que cuentan Justino y Fructuoso, hasta que en la conversación de ese día 15 de enero, a las 14:56 horas, ambos acusados mantienen esta conversación:

" Justino: ¿Si?

Fructuoso: Escúchame picha

Justino: Dime

Fructuoso: Mira, te acuerdas de lo que te comente ayer de mi colega, ¿no?

Justino: Si, si, si, si, si

Fructuoso: Es colega del Martin este, ¿sabes quién te digo no?

Justino: ¿Quién?

Fructuoso: Del Martin

Justino: Si, del Martin dime

Fructuoso: Cerilla este, ¿sabes? el que le sirve a Salome, ¿sabes?

Justino: Si, si

Fructuoso: Y bueno ha quedao con él, ayer quedó con él, a las 00 de la noche, a las 12 de la mañana, pero como es tan formal, mira la hora que es, y todavía no sabe nada de él, ¿sabes?

Justino: Ya sabes cómo son esta gente

Fructuoso: Ya, ya, ya lo sé, ya

Justino: Por eso te digo

Fructuoso: Y bueno, yo le he dicho a mi compi, bueno una vez que tal, dime cosas, y si acaso te doy la pela, y me cojo uno a mí, ¿sabes?

Justino: Si

Fructuoso: Y bueno no sé, si quieres que hable por ti, como tú quieras, ¿sabes?

Justino: Si, si, si

Fructuoso: ¿Tú que es lo que vas a querer?

Justino: Tres manos, si el precio, me baja 10 de lo que yo a ti te doy más o menos, unas tres manos

Fructuoso: 100, 100, no se baja

Justino: Pues entonces dos manos, dos manos, y un poquito más por ahí, no sé más o menos

Fructuoso: Vale, vale, yo le diré a mi colega, que si eso nos coja tres y yasta, ¿vale? ¿Tú tienes para subir pa arriba o qué?

Justino: Me buscaré, la vida, eso no te preocupes, ¿no? eso sabes que está hecho, ¿sabes?

Fructuoso: vale, pichica, pues yo no más que de con él, el nota este, ¿sabes? y ya te diré más o menos la hora, ¿vale pichica?

Justino: Si, este no es de fiar lo sabes más o menos pero bueno...

Fructuoso: Ya, ya lo sé, pero bueno...es que es el único hijo de puta que...¿sabes?

Justino: Si, pero bueno a ver si hay suerte...

Fructuoso: Vale yo te digo cosas, ¿vale pichica?"

Es claro en esta conversación que lo que pretenden es que el acusado Martin les facilite la sustancia (heroína) que los dos interlocutores no tienen. El Instructor de las actuaciones introdujo expresamente esta conversación a la hora de relatar en el juicio cómo se fueron desarrollando las investigaciones en torno a Martin y a cómo entró en contacto con los acusados Justino y Anton.

Relató el testigo que al no tener sustancia Justino mantiene conversaciones con Fructuoso en las que le dice que "está mal", que no tiene sustancia, siendo Fructuoso quien le indica que la única persona que en ese momento tenía en Menorca era " Martin Cerilla". Justino le dice a Fructuoso que a través de su hombre de confianza (que resultó ser Anton) ha tenido una visita con este Martin, los días 14 y 15, de forma que Anton envía mensajes de texto a Martin para concertar una cita y dirigirse a la casa de Justino; de forma que tras ese encuentro, Justino se pone en contacto con Fructuoso para decirle que ha conseguido hablar con Martin, y que al día siguiente irá a DIRECCION011 para, presuntamente, recoger esa droga, ya que el día Justino no tenía sustancia estupefaciente que vender.

El relato efectuado por el Instructor respecto de los mensajes entre los acusados Martin y Anton a través de SMS para concertar una cita viene recogidos en los folios (ac. 5 expediente PSP 006, folios 8 a 25, mensajes de 15-1-2023, a las 20:03 h, en adelante).

Al mismo tiempo, Justino y Fructuoso continúan la conversación anterior (conversación 15-1-2023, a las 20:27 horas, ac. 41, folio 34) en relación al acusado Martin en los siguientes términos:

" Justino: Ese no da señales, ¿no?

Fructuoso: Que va tío, el hijo de puta...

Justino: A mí me han dicho, que va a bajar para DIRECCION000 pero no lo sé si es verdad o no, he hablado con un...cuco para ahora!!!

Fructuoso: ¿Si no?

Justino: Si, sabes, me han dicho que igual bajan pa aquí y que me dirían algo si bajaba o no bajaba, pero no sé no tengo ni idea

Fructuoso: Si, como es tan formal, mira que lo estoy esperando desde las 12 de la mañana Justino: ¿Si no? ¿Pero quedó contigo o...?

Fructuoso: No, no, con el colega, con su colega

Justino: Con el otro ¿no? el que va contigo ¿no?

Fructuoso: Si, si

Justino: Y lo ha dejado tirado ¿no?

Fructuoso: Y na, dice que se ha dormido que bueno, que luego lo vería, ya sabes cómo es

Justino: La verdad que es para pisarle la cabeza, de verdad que

Fructuoso: Si tío

Justino: A mí una persona me ha llamado y me ha dicho eso, hace un rato, hace una hora así ¿no? ¿sabes? estaba en la ducha, pegándome una ducha y bueno y así estamos, pero ya te digo, este me ha mandado un mensaje, y me pone este me ha dicho que va a bajar, si de verdad baja te doy un toque y venga a verte rápido, me han puesto ¿no?, pero la persona que me lo ha puesto es formal, me entiendes o ¿no?

Fructuoso: Si, si

Justino: Es formal como tú, que si dice que es blanco y en botella, es blanco y en botella ¿no? pero el problema es que baje, ¿sabes?

Fructuoso: Este, que su colega, también le ha dicho que en un rato vendría, ¿sabes?

Justino: ¿Si, no?

Fructuoso: Si, que no hace ni diez minutos que ha hablado con él, y le ha comentado que bueno, que tenía mu poca cosa, ¿sabes?

Justino: ¿Si, no?

Fructuoso: Si, osea que...

Justino: Pues nada, que sea lo que Dios quiera, pues nada ya hablamos si vemos que triunfamos

Se despiden.".

Las investigaciones policiales (folio 5 del ac. 5 expediente PSP 006) concluyeron que la persona de confianza de que habla Justino es Anton, lo que coincide con el encuentro que éste y Martin mantuvieron en DIRECCION000 la noche de ese día 15 de enero.

Media hora más tarde vuelven a contactar telefónicamente Justino y Fructuoso (conversación 15-1-2023, a las 21:32 h, ac. 41, folios 35 a 38) en estos términos:

"Se saludan

Justino: Que hermano, esto es lo que te dije yo antes, que había quedado con un colega aquí de fiar ¿no?

Fructuoso: Si

Justino: Que mi colega, ya me dice que este payaso, dice una cosa y luego llega 8 horas tarde, que en cuanto venga me avisa, pero ya de eso hace una hora y veinte, una hora y cuarto ¿no? por ahí

Fructuoso: Pues nada, ahora he estado hablando con el payaso este, ¿sabes? y claro

Justino: Si, y a él lo ha visto ¿ Fructuoso?

Fructuoso: Pues...no lo sé, no lo sé, porque lleva desde esta mañana diciéndome que tal, luego dice que se ha quedado durmiendo (regaña a su hija)

Justino: Ya, hay que ponerse tranquilo, que nosotros estamos muy alterados y los niños no tienen culpa hermano

Fructuoso: No, es que le digo las cosas y hay que decírselo veinte veces colega, para que...

Justino: Ya pero bueno, ya sabes que cuando estamos así, estamos calentitos

Fructuoso: no es por eso pichica, ¿sabes? y nada

Justino: Ya, pues es lo que te digo

Fructuoso: Pues nada, me ha dicho hace cosa de na, una horita o por ahí, no es que he quedao con él ahora y tal, me ha dicho súbete a la plaza menorca, ¿sabes? donde vive él,

Justino: ¿Y has subio?

Fructuoso: Y no, no, no he subio, como lo conozco, cuando estés allí me avisas, y a parte digo eh, como llevo desde esta mañana esperándote digo tenía 100€ y ahora na más que tengo 50, ¿sabes? y dice ah entonces le digo que no venga, y digo bueno que pasa, que contabas na más que con lo mío ¿o qué? y me dice, no, digo bueno tío, pues si eso coges medio ¿me entiendes?

Justino: Claro

Fructuoso: Dice que sois tan colegas, que habéis estado en el talego y tal y que bueno, te da este mundo y el otro, y bueno y ahora eh, bueno lleva más de media hora, mandándole mensajes, llamándole y no le cogía, me he mosqueado, lo he mandao a la mierda y digo mira compadre, a otra iremos, que está no ha valido, ¿sabes? y bueno dice, es que he estao en casa de mi madre y no te he podio contestar y tal, y digo vaya hombre

Justino: Pero que problema hay, coger el teléfono, coger el teléfono y decir, oye mira que muy mal luego te llamo en 15 minutos

Fructuoso: Si, si

Justino: Yo flipo tío de verdad, yo no aguanto que no me cojan el teléfono uf que mierda tío

Fructuoso: No, Luego dice, no es que lo tengo en silencio o... es que me lo he dejado en casa ¿sabes?

Justino: Bueno donde las dan, las toman y a la vuelta tinto yasta

Fructuoso: No, ya se lo he dicho, muy claro, ¿sabes? no te preocupes que ya sabes tú que en este mundo que, cuando te haga falta a ti ya hablaremos, ¿sabes?

Justino: Pues ya te digo, en cuanto me avise, yo si quieres, te doy un toque, ¿vale compañero?

Fructuoso: Vale pichica

Justino: Por el dinero no te preocupes, si lo que hay, hay, a ver si me estás entiendo ¿no? tú me conoces, a mí, si yo tengo que poner para el día que tienes que poner tú, a mí eso yo duermo igualmente, ¿no? yo duermo más a gusto si hago favores que si no lo hago, si no lo hago tengo como pesadillas, que me siento mal, ¿me estás entendiendo?

Fructuoso: Ya lo sé cojones, ya lo se pichica

Justino: ¿Sabes lo que te digo no? Pero es lo que te digo, que, que mi colega, que también lo conoces tú, ¿vale, entiendes?

Fructuoso: Si, si

Justino: Eso me ha dicho, que, que, pero el payaso este sabes lo impuntual que es ¿no? eso ya hace una hora y veintipico minutos tronco y yo me he subido y estaba ahora con el móvil aquí, y me pegue hace dos horas una buena ducha tal, me comí tres pastillas más de estas de metadona pequeñas ¿no? y aquí estoy mirando a ver con la película (se ríe) y...

Fructuoso: Si, si (se ríe)

Justino: Y yasta, si da señales de vida, pues te daré señales pero...

Fructuoso: Ahora ya este, digo bueno dime ti, a ver qué vas a hacer, si lo vas a ver o no lo vas a ver, y dice no, no ya he quedao con él pa mañana, y digo ¿no me avisas hijo de puta? me tienes aquí

Justino: Entonces es que lo ha visto hoy, escúchame

Fructuoso: Claro, que lo ha visto, claro que lo ha visto, este se ha servido él y a tomar por culo

Justino: Quién es, el que vino contigo un par de veces ¿no?

Fructuoso: Si, este calvo, este calvo

Justino: Si, si

Fructuoso: Que algunas veces habrá ido con el Gotico allí

Justino: Si lo ha mandao el Gotico un par de veces, si, si

Fructuoso: exacto, y ya le he dicho, bueno nada donde las toman,

Justino: Donde las dan las toman

Fructuoso: Donde las dan las toman, exactamente, y digo me tienes desde las 12 de la

Mañana

Justino: Eso es que lo ha visto, que le cuesta llamarte tío

Fructuoso: Claro o decirme, mira Fructuoso que no te puedo servir por lo que sea y yasta tío

Justino: No, pero no es eso, no, no, no, eso no vale en mi pueblo no vale, pa mí que más me cuesta pedir un bocadillo y medio que pedir un cuarto de bocadillo, a ver si me estás entendiendo

Fructuoso: Ya lo se

Justino: Y si no pues te doy

Fructuoso: Justino que bueno, que a otra iremos que esta no ha valido que yasta

Justino: Ya, ya, ya no, yo estoy esperando, mi colega sea la hora que sea, si le PUM, tarda décimas porque sabe que yo voy con lo que te llamo delante, lo que quieras voy, yo voy y hago PUM PUM PUM y no, pa mi esto pa mi lo tuyo y a tomar por culo, y eso que he conseguido teléfonos de ese del Martin, bueno de fulanito, he conseguido el teléfono y he estado llamando y a mi nada, pero en cuanto lo localice le voy a decir de todo, no me pongo ni colorao, payaso porque es un payaso

Fructuoso: No mira conmigo, a mi nada, mira que, bueno me dejó tirao, ¿sabes? que me comí un yuyu que te cagas y se lo dije mu claro, y le digo mira sabes que, con la puta que me has hecho, no te voy a pagar ni un puto duro, si eres hombre cuando quieras nos vemos, me entiendes lo que te quiero decir, que te lo voy a explicar yo de otra manera

Justino: No, ya te digo, ahora cuando se murió mi suegro, y la otra se puso que yo estaba en el hospital, le dije ven que tengo aquí el dinero, y me pegó una chillidos que uf, me puse diciéndole perro, puta, que si tenía cojones que viniera a chillarme a la cara, pero ella que mandará al marido, que me cagaba en sus muertos, le dije de todo ¿sabes? Y llorando que a mi se me ha muerto también mi abuela, y a mí que me importa tus problemas, yo te he dicho que tengo lo tuyo que si quieres que vengas, no me metas tonterias y le dije bueno mira en un momento tengo que ir ahora la explanada a sacar el billete al esto de billetes para ir a Palma, porque a mi suegro se lo llevarón en ambulancia y solo pudo ir uno, y tuve que ir a sacar al billete para mi mujer y tal, para que fuera para Palma para estar con mi suegro ¿no? y le digo bueno voy a estar en la explanada, voy pa allá, voy volando a paso ligero, no llevo ni el perro, estate en la esquina del burguer y llego te doy y saco el billete ¿no? Bueno yo llegue no estaba, fui a la agencia, cuando salí espere dos minutos y llegó y me decía toma, toma, toma y me estaba dando una bola grande de dos manos ¿no? y digo que no, que no, que yo no quiero nada, que yo era para tu dinero, para tontearías que te crees quién soy yo, pero toma esto que no, que no, que no, y él llorando ¿sabes? en el coche, y yo le pegue cuatro chillidos a ella, a ver si sale el notas, porque le estoy chillando a tu mujer y tú estás al lao, lo normal es que salgas a poner los puntos sobres las i, escúchame que no, que no, que no, que se escondía entre los asientos de atrás que te parece, y yo diciendo será el que conduce, pero claro atrás había uno que agachaba cabeza, se veía hay como que si la estuviera chupando ¿no? digo será el de atrás, será el de atrás que se está escondiendo, pero me está escuchando, porque yo cuando me altero chillo mucho ¿no? pero bueno y yasta ¿no? Y luego pues yo creo que le deje a deber no sé si eran 130 o 170 no me acuerdo, una porquería, que me cago en ello, ¿no? que es suyo, lo suyo era suyo ¿no? pero lo que te quiero decir, ¿no? si no lo hubiera querido pagar, no lo hubiera dao ni un chavo, ¿me entiendes o no? Pero yo tenía el problema ese de mi suegro, la verdad sea dicha ¿sabes?

Fructuoso: Pero se merecen eso

Justino: Y luego me llamó a los meses ella, oye que, que me han cambiado el número de teléfono, este es el nuevo número, pero ni le conteste ni le dije ni mu ¿no? y yasta ¿sabes?

Fructuoso: Hoy he ido a ver a la Salome

Justino: ¿Si, no? ¿Y qué tal?

Fructuoso: Bueno bien, para quitarme la tontería

Justino: bueno mira al menos algo

Fructuoso: Si, y bueno y me ha dicho ella, coño pensaba que venías a traerme, digo que va yo estoy en el paro, (se ríe) y me dice el imbécil viene me trae dos, viene a los dos o tres días, que eso lo tienen un día, luego me trae otros dos ¿sabes? y le digo tío pero.... y me dice no, es que bueno ya hablaremos y me deja aquí con este pegotillo de mierda ¿sabes? que tengo unas ganas de que vengáis y nos pongamos al día y tal sabes...y le digo bueno más adelante ya te diré cosas Salome y bueno, flipando con el payaso este, pero bueno ya sabemos cómo es compadre

Justino: Si no, si tú sabes que yo fallo muy pocos días, ¿no? los pocos días que fallo, mira la coincidencia que también fallan por aquí, pero bueno yo cuando esté arreglao no tengo problema pero es lo que te digo ¿sabes?

Fructuoso: Bueno pichica

Justino: Venga si veo te mando un mensaje o te escribo, no sé qué hora será si lo ves, o no sé qué decirte

se despiden."

El tenor de esta conversación es congruente con el contenido de los mensajes SMS que Anton envía a Martin dudando de la puntualidad del segundo.

Según las investigaciones policiales, y tal como relató el Instructor, (folio 5 del ac. 5 PSP 006), sobre las 23:00 horas se ve a Anton salir de su casa y dirigirse a una calle en la que recoge con el coche a Martin y ambos se dirigen a la casa de Justino, donde permanecen todos juntos hasta las 23:20 horas, cuando Anton y Martin salen juntos y el primero lleva al segundo al lugar donde Martin había estacionado el coche.

A continuación, Justino llama por teléfono a Fructuoso a las 23:31 horas de ese día 15 (ac. 41, folio 39) y mantienen la siguiente conversación:

" Justino: Buenas noches hermano, que mira que lo he visto ya, ¿vale?

Fructuoso: ¿Si, no?

Justino: Si, mañana por la mañana temprano están, me dan el toque, ¿vale?

Fructuoso: Venga pichica, yo por la mañana

Justino: Ya pero te he dicho que te avisaría, pero ya sé que es muy tarde, pero te lo tengo

que decir

Fructuoso: Vale, vale

Justino: Si, he podido verlo yo a él, ¿sabes?

Fructuoso: ¿Si, no?

Justino: Si, y yo le he puesto las cosas como son, me estás entendiendo o ¿no?

Fructuoso: Claro que sí tío

Justino: Lo he cogido por banda, y esto va así, blanco y en botella y yasta

Fructuoso: Pues mu bien mu bien pichica

Justino: Ya mañana te cuento en persona y todo el rollo, ya me avisas cuando quieras

Se despiden"

Como ponen de manifiesto las conversaciones del día siguiente (folio 40 del ac 41) y las investigaciones policiales (folios 6 y 7 del ac. 5 expediente PSP 006) los acusados Justino y Carlos Jesús se encuentran al día siguiente, desplazándose Justino a adquirir la sustancia estupefaciente, como resulta de la conversación que mantienen el día 16-1-2023, a las 11:46 (folio 41 del ac. 41) con una tal Evangelina:

" Justino: Al final anoche pude ver a gente y vino bien

Evangelina: Bueno, perfecto

Justino: Al menos pa hoy bien, mañana dios dirá (se ríe) y así estamos, pero bueno, ahora tengo que ir a la itv y eso vale, ¿vosotros que?"

Esta conversación hace referencia al encuentro del día anterior entre los acusados Justino, Anton y Martin.

Los dos acusados, Justino y Carlos Jesús, mantienen una conversación a las 18:40 de ese día 16-1-23 (folio 43 del ac. 41) en los siguientes términos

"Se saludan y Justino le dice que sale de aquí para allí ya.

Fructuoso: Venga venga, pues... cuándo estés entrando aquí en el pueblo me das un toque para DARTE ESO, VALE?

Justino: antes, antes, tiene que ser antes

Fructuoso: ya por eso digo... que cuando vayas a subir pa ca...

Justino: claro... exacto, ¿que tengo mucha prisa vale? venga

Fructuoso: te pasas por aquí por mi pueblo y te doy eso, vale?

Justino: perfecto hasta ahora

Fructuoso: venga cojones, hasta ahora pichita, ¿LLAME LUEGO AL MIO VALE?"

Es decir, está claro que van a hacer un intercambio entre ellos; posiblemente Fructuoso vaya a entregarle dinero a Justino para que éste pueda comprar sustancia para él. Es claro que el acusado Justino ha adquirido la sustancia de Martin tras haberle visto en DIRECCION011. Después de esa compra, se produce también una conversación entre Justino y una tercera persona que parece estar interesada en adquirir sustancia, indicándole Justino que en breve estaría en casa (conversación de 16-1-2023, ac. 41, folio 48) en la que Justino le dice a una tercera persona que en quince minutos está en casa y que se pase a por la batería.

Ambos vuelven a mantener una conversación a las 19:20 horas (folio 44 del ac. 41) en estos términos:

" Justino: oye voy por Mercadal, saliendo ya

Fructuoso: venga, nos vemos en la panadería Fructuoso, vale?

Justino: ¿dónde está eso?

Fructuoso: eso pues... más abajo de mi calle

Justino: ¿panadería Fructuoso?

Fructuoso: si

Justino: no se dónde está

Fructuoso: pasas por DIRECCION007... como cuando...

Justino: Al Vimpi, no puedes ir al Vimpi?

Fructuoso: si tu tienes que pasar por aquí por la calle esta de.. para subir pa... a DIRECCION011, ¿me entiendes? ¿tú sabes... no te acuerdas de dónde vivía la Adela?

Justino: si dónde vive la Adela más o menos se dónde es si.

Fructuoso: pues ya está, pues justo en la misma calle está la panadería Fructuoso

Justino: vaale, venga ahí nos vemos, venga, llego en nada

Fructuoso: yo te espero en el cruce."

Esta conversación es congruente con la vigilancia que se describe en el atestado (folio 7 del ac. 5 antes referido) en la que es constata la existencia de ese encuentro y cómo Carlos Jesús entrega algo a Justino. Tras eso Justino se dirige hasta DIRECCION011 (folio 7 del ac. 5 referido), constatando que se produce un encuentro de éste con el acusado Martin. Y unos minutos más tarde Justino vuelve a llamar a Fructuoso (conversación del día 16-1-23, a las 20:12 horas, ac. 41, folio 46) para decirle:

" Justino: estoy aquí en tu pueblo, en dos minutos estoy dónde te he visto antes

Fructuoso: ya lo tienes todo arreglado?

Justino: a ver si estoy aqui tío, tendré que ir contigo a eso un momento que te he

comentado?

Fructuoso: claro por eso te digo... te vienes para casa directamente no?

Justino: a casa de la Adela no?

Fructuoso: claro claro, venga hasta ahora picha"

Con arreglo a todas las conversaciones anteriores, que no son sino corroboración concreta del resumen que efectuó el instructor respecto a las investigaciones resultantes de las intervenciones telefónicas, consideramos acreditado que la sustancia que se le intervino al acusado el día 21 de febrero de 2023 en el aeropuerto de DIRECCION000 estaba destinada a la venta a terceros, como ya había estado efectuando el acusado en el mes anterior cuando se citó con Justino y Anton en la casa del primero.

El instructor NUM023 explicó de forma más resumida los hechos que aparecen descritos fruto de las investigaciones policiales.

2.4Otro elemento indiciario de que la sustanciada incautada a Martin estaba destinada al tráfico ilícito son las conversaciones intervenidas a dicho acusado a partir de que el día 19 de febrero, vuelve a tener operativo el teléfono que estaba intervenido policialmente, y que se ubica en ese momento en el aeropuerto de DIRECCION000 para dirigirse a Sevilla (ac. 5 del expediente PSP 006, folios 26 yss). Estas conversaciones culminaron con la detención del acusado en el aeropuerto de DIRECCION000, como hemos referido más arriba.

El funcionario policial con carnet profesional NUM023 explicó en el juicio que en esas llamadas ya se desprendía de forma clara que se disponía a introducir sustancia en la isla de Menorca, razón por la cual ya se montó un dispositivo para interceptarle. También este agente declaró que ya habían detectado contactos previamente entre Justino, Anton y el propio Martin, conversaciones a las que ya nos hemos referido anteriormente.

Relató el instructor con carnet NUM023 que ese día 19 de febrero interceptaron una conversación entre el acusado Martin y un conocido suyo para que éste le hiciera un favor consistente en ir a casa de otra conocida traficante, Adelaida, para que esta tercera persona, " Casposo, Alexis, le hiciera un ingreso de 950,00 euros al acusado Martin, indicándole cómo tiene que realizar ese ingreso. También aludió el testigo a que en esas conversaciones Martin le dice a " Salome" que regresará de Sevilla al día siguiente para ir a verla. Los hechos que el referido agente explicó de forma resumida respecto de esas conversaciones y lo que significaron de cara a la detención del acusado, se corresponde con el contenido de una serie de conversaciones que constan en ese acontecimiento 5.

La conversación del día 19 de febrero de 2023, a las 14:26 horas (ac. 5, folio 30) se produce en los siguientes términos:

" Martin: Eh, na tengo que pedirte un favor, super super super urgente tío, de vida o muerte

Alexis: A ver

Martin: ¿Te acuerdas el último favor que te pedí? que te dije hostia tío mira a ver si...

Alexis: Si

Martin: ¿Si? pooooo

Alexis: joder macho

Martin: Necesito, que me lo volvieras hacer Casposo tío, es muy urgente tío y ya no puedo ¿sabes? se ha ido esta, hoy a ver, a ver al Víctor, ¿sabes? eh que se ha ido a ver al Víctor y no ha vuelto hasta las 13 y ella ya no no, y voy super mal de desto, pero tiene que ser hoy, y antes de que te vayas a currar Casposo porfa tío

Alexis: Tú madre me ha llamao

Martin: ¿Mi madre?

Alexis: Si

Martin: Ah, ya he hablao con ella tranquilo

Alexis: (ininteligible)

Martin: Pero antes de que te vayas a currar eh Casposo, que no, no tengo tiempo, que es relámpago eh, es relámpago esto

Alexis: Ya, ya me lo imagino bro, es que...

Martin: Dime, dime

Alexis: No, que así no son las cosas capullo

Martin: Ya tío, es que iba a ir el Vidal, pero resulta que me ha dejado el coche para venir hasta aquí, y ahora no coge el teléfono, no coge el teléfono, no coge el teléfono y ahora se ha ido la olla y me he llevado las llaves del coche tío, pero bueno que eso, que es relámpago y que eso que, y es que voy sin nada tío, bueno Casposo tú sabes que siempre conmigo no lo pierdes tío

Alexis: Ya, ya, ya, estoy to sobao, luego iré

Martin: Pero no me lo dejes Casposo, tío, no...pa antes de que te vayas a currar házmelo por favor tío, que es muy muy muy urgente, tú sabes relámpago ¿sabes?

Alexis: Mándame el número y todo eso

Martin: Ahora luego te lo mando, ¿vale?, venga tío y si te preguntan, no es que desto y él luego te habla, pero dame eso que él luego desto, que...y que te lo dé

Alexis: ¿Qué está sin esta? ¿Está sin esta no?

Martin: ¿Cómo sin? Si, no, no, no

Alexis: Vale, entonces me lo dará, ¿sabes? avísala también

Martin: Vale, vale, yo le aviso".

La Policía interpretó esta conversación como que el acusado había tenido algún problema para adquirir la sustancia en Sevilla.

En las conversaciones de los minutos siguientes, (folios 31, 32 y 33, ac.5 PSP 006) se desprende claramente el nerviosismo y la urgencia del acusado para que Alexis (el " Casposo") le haga ese favor, que es el envío de un dinero al acusado. Esas conversaciones se desarrollan en los siguientes términos:

" Alexis: ¿ahora no?

Martin: ¿ahora? llevo una hora intentando loca...poder sacar, ¿tú no puedes, tú no tienes el número ese o qué?

Alexis: no, no porque tiene los mensajes que se borran

Martin: es que no consigo entrar tío, su puta madre a ver...a vale vale vale vale ahora. Joder es que me sigue sin entrar tío.

Alexis: ¿qué? no se tío, me sigue sin entrar y no puedo ver el puto número de mierda tío, espérate a ver si lo encuentro en fotos tío.

Alexis: te cuelgo, voy a ver si está allí, pero no está porque estoy borrando mensajes. Espera, te cuelgo un segundo.".

En la siguiente:

" Alexis: enciende el puto WhatsApp colega

Martin: ¿eh?

Alexis: que enciendas el WhatsApp tío

Martin: ¿que qué?

Alexis: ¿que qué? que enciendas el WhatsApp coño

Martin: no no me entero, ¿de qué del WhatsApp?

Alexis: que lo enciendas, que lo tienes apagado el WhatsApp

Celso: ¿en cuál de los dos teléfonos?

Alexis: en el que te estoy llamando....es el lilo, que acabo de enviar el número allí

Celso: ¿me acabas de enviar el?

Alexis: el número allí, Martin tío, estás sordo o que.

Celso: me acabas de enviar el número, que no tenías tú ¿no?

Alexis: no se si es ese, mirátelo

Celso: vale vale venga, me lo miro un momento.

Alexis: pa que voy a ir sino

Celso: voy voy voy".

Hay que entender que la aparición de Celso en lugar de Martin es un simple error, porque claramente se trata de una conversación entre Martin y el tal Alexis.

En la siguiente conversación:

" Martin: A ver dímelo de cabeza porque yo no sé qué coño pasa y ninguno de los dos whatsapp se me está conectando ahora

Alexis: De cabeza te lo voy a decir

Martin: Coño no lo tienes tú apuntao ¿ahí?

Alexis: Espérate, es NUM026

Martin: Si, okey all right men

Alexis: ¿Si?

Martin: Si tío, es que no me deja entrar en aplicación del puto, del puto, de la puta Caixa tío, de los dos móviles yo no sé si...se me habrá terminao el wifi o yo que sé tío, pero si ese es

Alexis: Vale

Martin: 9,5 te tiene que dar

Alexis: Vale

Martin: ¿Vale? 9,5

Alexis: ¿Le has avisao?

Martin: Ahora le aviso, ahora mismo le aviso, pero vamos, ahora le aviso no te preocupes, venga, ves dándole pa allá porfa tío

Alexis: Si, (ininteligible) porque voy a currar

Martin: ¿Cómo, cómo?

Alexis: joder, Martin tío

Martin: No me he enterao

Alexis: Que voy a currar

Martin: ¿Pero has ido ya a eso? No, no has ido a verlo ¿no?

Alexis: No

Martin: ¿Y te vas a ir a currar? ¿no?

Alexis: No

Martin: Ah hoy no curras ¿no? ¿o si?

Alexis: Que si

Martin: Pero vas a ir primero a hacerme eso ¿o no?

Alexis: Que si

Martin: vale, porque es cuando tú salgas, esa gente ya me puedo olvidar de ellos ¿sabes?, venga voy a llamar a esta que lo tenga preparao, que vas tú y lo haces en un segundo, venga voy a llamar a esta corriendo".

Después de esta conversación se produce una conversación el día 19-2-2023, a las 17:30, entre el acusado Martin y Adelaida " Salome" (ac. 5, folio 35 y 36), persona ésta aludida por la defensa en el juicio

Martin: tita

Adelaida: dime

Martin: mira haz una cosa, el Oscar me ha pasado ahora mismo ¿vale? ahora mismo va a pasar a recoger una cosa ¿vale? porque a mi justamente con to el lío ese que te dije, pues me ha pillado un poco de esto, pero dale eso a Oscar, que Oscar me lo tiene que dar y yo mañana iré sin falta por al mediodía.

Adelaida: ven cuando quieras porque me haces perder a mí, ¿no vienes?

Martin: pero a ver tita, esta mañana te he dicho, justo te levantes dime algo, y no me has dicho nada, no me has dicho nada, y yo insistiéndote , yo insistiéndote desde las diez, desde las siete de la mañana, ahora cuando estoy en Ciuta, cuando estoy llegando a DIRECCION011 te veo pasar con el coche y ahora lo más gracioso, que cuando me voy pa DIRECCION000 te veo pasar con el coche patrás y...yo no podía y mira que...Ya ya lo sé, desto, ya lo sé tita

Adelaida: (ininteligible) ¿qué hago?

Martin: ¿cómo?

Adelaida: el coche me falla, si me quedo tirada, ¿qué hago? puedes venir de pronto

Martin: no te preocupes, no te preocupes, tú dale lo que le...los nueve cinco esos,

dáselo al Casposo que mañana te veo sin falta, no te preocupes

Adelaida: vale

Martin: ¿vale?

Adelaida: se los doy porque tú me lo dices eh

Martin: ¿eh?

Adelaida: porque a mí me debe dinero

Martin: ¿quién?

Adelaida: yo se los doy porque tú me lo dices

Martin: claro claro, no no, lo que tú...

Adelaida: porque a ver si se hace el tonto

Martin: no no, conmigo no se hace el tonto, conmigo no se hace el tonto, sabe lo que hay conmigo

Adelaida: pues ahora viene el Víctor y también lo sabrá, porque se está riendo de mí.

Martin: ¿el Víctor?

Adelaida: el Víctor ahora cuando venga, el otro se hace el tonto también tío...

Martin: bueno

Adelaida: y yo te pago y él no me paga ¿qué hago?

Martin: ya ya ya ya

Adelaida: ¿de dónde lo saco? claro...

Martin: ya ya ya, entiendo, entiendo, bueno lo que te quería decir...el Casposo, el Oscar va pallá corriendo ahora, que...me tiene que hacer le favor porque es una cosa urgente ¿vale?

Adelaida: vale

Martin: se lo das, él irá, lo mandará y mañana medio día medio día, cinco seis siete como mucho estoy allí, te lo prometo que estoy allí

Adelaida: (ininteligible) a las nueve ya me acuesto

Martin: no no tranquila que como muchísimo antes de las nueve, muchísimo antes de la nueve, no te preocupes.

Adelaida: vale

Martin: vale

Adelaida: vale

Martin: venga, el Casposo va pallá...le das los nueve cinco, y él me los mandará a mí,

conmigo no va a hacer el tonto ¿vale?

Adelaida: vale, vale.

Martin: venga pues, lo dicho eh...eso, que ahora se acerca este pallá."

Por tanto, el acusado pide a esta Adelaida que le dé el dinero al tal " Casposo", para que éste se lo envíe a él. Incluso le menciona la misma cantidad de "nueve cinco" que le dijo a anteriormente a Alexis, " Casposo", que debía hacerle.

Después de esta conversación Martin le llama a Alexis para decirle (conversación 19-2-2023,a las 17:14, folio 37, ac 5 PSP 006):

" Martin: Casposo, tírale pa allá ya que te está esperando, ¿vale?

Alexis: okey"

Inmediatamente después Alexis vuelve a llamar a Martin (folio 38, ac. 5) en estos términos:

" Alexis: Escúchame, es que antes estaba mi madre tío, por eso que

Martin: ¿Estaba quién?

Alexis: Mi madre, tío estás sordo o tienes el manos libres puestos, ¿me oyes?

Martin: ¿Tú madre cuándo?

Alexis: Ahora cuando me estabas llamando, por eso no te podía decir las cosas

Martin: Ah, vale, vale

Alexis: Escúchame

Martin: Que

Alexis: Le podías decir a la tita, que me de una ¿o no?

Martin: Ves pa allá y le dices el Martin, me dice que le des uno

Alexis: Vale, estoy yendo, estoy llegando

Martin: Venga

Alexis: Vale, y te hago eso

Martin: Y si te dice, no es que no me queda ya, le dices déjate de rollos que el Martin, sabe cómo andas

Alexis: Si, si, si

Martin: Que últimamente, que yo cada vez que voy por, lo que tengo que ir yo, tiene pa 2 o 3 días más

Alexis: Vale, venga

Martin: Últimamente le va muy bien la cosa

Alexis: Ya, ya, ya, venga

Martin: El Martin te la devolverá

Alexis: Si, eso es

Martin: Porque es que me ha dicho, el Oscar a mí me debe, digo a ti te deberá, yo no lo se lo daría, yo por mi no se lo daba, digo tú se lo das, porque a mí no me va a hacer na, así que tú se lo das y punto

Alexis: Está flipa, porque le apunte el otro día que se los devolví, ¿sabes? le debía algo y bueno, ya hablamos que venga

Martin: Dile, mira lo que yo te deba a ti es una cosa, el Martin me ha pedido un favor, y me ha dicho que por este favor, esto. Y Tita sé que tienes ahora mismo

Alexis: Claro, claro, claro

Martin: Porque no me ha estado insistiendo apenas, me lo dijo hacer 2 días y no quería verme hasta mañana

Alexis: Claro eso es porque tiene, venga pichi ahora te hago eso, cuando te lo haga te envío una foto

Martin: Venga

Alexis: Hostia que tienes el whatsapp apagao, bueno te la envío igualmente cuando te lo abras lo verás".

El día 19-2-2023, a partir de las 21:03 horas, el acusado Martin recibe varios mensajes SMS de Alexis informándole de que ya ha enviado el dinero (ac. 5, folios 41 a 43) y solicitándole confirmación.

El día 20-2-2023, a las 14:12 horas (ac. 5, folios 50 y 51) se produce una nueva conversación entre Martin y Alexis (" Casposo") en estos términos:

" Alexis: ¿ Qué es eso que me vas a reventar tu marica?

Martin: Son formas de hablar Casposo tio. Cuantas veces me lo has dicho tu gilipollas.

Alexis: Ahora te lo mando

Martin: ¿Tú te crees que yo te pediría 150 euros si no fueran de supervivencia o qué?

Alexis: Que si, pero son las maneras tío. Que me despierto y veo eso y digo este tio.

Martin: Tio porque te lo escribí ayer.

Alexis: No, porque ni siquiera me has dicho que te ha llegado lo otro yo estaba anoche rayao con lo otro porque no me dio recibo sabes y te ha llegado y no me has dicho nada tio.

Martin: Si si.

Alexis: Al menos dime eso ya me ha llegao tio porque yo he estado toda la noche pensando en tus putos 800 euros.

Martin: Coño pues si has estado toda la noche pensando en eso habrás visto el mensaje no? Que te lo puse a la una de la mañana.

Alexis: No no lo he visto, es que no me suena el puto teléfono. Ahora voy para correos, correos no cierra que lo sepas, correos de DIRECCION011 no cierra. Está abierto de 8 a...

Martin: Matilde no hace más que llamarme si te llama le dices que no que...

Alexis: A mí no me ha llamado.

Martin: Que me hiciste el favor de mandarme cosa y no sabes nada de mi.

Alexis: Que estáis de historia otra vez?

Martin: No no pero pretende que.. a que hora llegas, cuando llegas nosequé.

Alexis: Claro, nada es que tio te va a hacer... yo te lo llevo diciendo.. no es porque no quiera que estés con ella.

Martin: Ya, tu imagínate pa que yo me cabree para pedirte 150 euros, imagínate cómo estoy.

Alexis: Ya ya. Ya te llamo luego tio."

Esta cantidad de 150,00 euros se corresponde con el resguardo de giro postal que se intervino al acusado en el momento de su detención.

A las 14:13 Alexis vuelve a llamar a Martin (ac. 5 folio 52):

" Alexis: Ey no que iba con la bici y la policía me ha pitado. Que te iba a decir, na que estoy llegando a correos, ¿Qué apartado postal tengo que poner? O digo Sevilla y ya lo mandan.

Martin: No no, mi nombre apellidos y ya está, a lo mejor te pide el DNI y si te lo pide me lo dices.

Alexis: No pero supongo que me dirá que oficina quieres.

Martin: No pero tu le dices un giro inmediato con código que la otra persona lo pueda coger dónde sea, que sea con código.

Alexis: Vale ahora te llamo cuando esté que estoy llegando"

A renglón seguido:

Martin: Dime

Alexis: Ya está. Si. Lo que te han quitado 7 euros por el envío. Ya lo tienes, te he enviado al Whatsapp la foto y el localizador. Tienes que ir con ese número y tu DNI sin caducar.

Martin: Ya ya.

Alexis: Sabes, porque pone tu nombre pero no sale tu DNI el mio si que sale.

Martin: Eh...

Alexis: Es mejor esto por la Caixa al final eh.

Martin: ¿Cómo por la Caixa?

Alexis: Que yo no tengo que poner mi DNI ni na de eso, son 150 euros siempre puedo decir que es para..

Martin: Tú tienes tarjeta de la caixa.

Alexis: No tengo, no tengo tarjeta de banco.

Se corta la llamada.".

En el momento de ser detenido, el acusado Martin llevaba el justificante del giro postal que le hizo Alexis.

Llama la atención la disponibilidad de dinero con que contaba el acusado, teniendo en cuenta que reconoció en el juicio que no trabajaba, no habiéndose justificado otra fuente de ingresos lícita. Pese a no trabajar, no tiene dificultades para obtener 950,00 euros de la tal Adelaida, comprometiéndose a ir al día siguiente a ver a la tal Adelaida, presumiblemente para devolverle ese dinero, que la interlocutora no duda que recibirá.

El hecho de que reclame ese dinero con urgencia denota, como hemos dicho, que lo necesitaba para adquirir la droga.

En relación a los 150 euros que, según las conversaciones anteriores, el acusado pide al tal Alexis que le remita, el acusado explicó en el juicio que ese dinero lo utilizó para comprar el billete de vuelta de Sevilla a Menorca, explicación a la que la Sala no otorga credibilidad si nos atenemos al propio tenor de la conversación. En ella el acusado le dice a Alexis que ese dinero lo necesita por una "supervivencia", término que parece estar justificado por una necesidad acuciante de regresar a Menorca porque tuviera que atender algo urgente. Tampoco se entiende esa necesidad de contar con un dinero de forma urgente para poder sobrevivir, si tenemos en cuenta que el acusado estaba en Sevilla, donde reside su madre, y que, según dijo, tiene una empresa a medias con el marido de su madre -afirmación de la que tampoco hay prueba alguna-, y que el día anterior el acusado había recibido 950 euros también enviados por Alexis, dinero que podía haber destinado al pago del billete, máxime cuando ya sabía que iba a regresar a Menorca. El acusado no ha dado una explicación a lo que hizo con ese dinero. En estas condiciones nos resulta creíble la tesis policial sostenida por el Ministerio Fiscal de que ese dinero se empleó para adquirir la sustancia estupefaciente que el acusado llevaba en su interior cuando fue detenido. Y esta circunstancia desmiente la versión que dio el acusado en el juicio, referida a que la droga que traía la había comprado con el dinero que le dio su familia, aunque sin saber que era para comprar la heroína. Si eso hubiera sido así, cabría plantearse en qué gastó el acusado los 950,00 euros que recibió el día antes, algo a lo que, insistimos, ni él ni su defensa ha sabido o podio explicar.

La conclusión lógica que obtiene la Sala a partir de todo lo recogido en el presente fundamento es que la droga que los investigadores intervinieron en poder de acusado Martin estaba preordenada al tráfico ilícito a terceras personas.

En consecuencia, consideramos que se ha practicado respecto de dicho acusado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de signo incriminatorio de entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de dicho acusado y para considerarle partícipe en dicho delito.

2.5La defensa ha solicitado subsidiariamente que se condene a Martin por el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368. Para ello alude a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de su patrocinado. En relación a la primera circunstancia dice que a su patrocinado se le intervinieron 10 gramos de heroína y 14 de cocaína

Y, respecto de la segunda circunstancia, la defensa menciona el hecho de que el acusado Martin ha sido un yonqui, adicción que solo puede superar estando en prisión. Dice que la ejecución de la pena impuesta por la condena anterior se dejó en suspenso, pero que no pudo superar esa adicción.

Abundando en lo ya recogido respecto de la jurisprudencia en torno al tipo atenuado del art. 368.2 del Código, debemos recordar que dicho precepto no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial -que, de otro lado, no sería procedente-, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. En este sentido, la STS 724/2014, de 13 de noviembre, tras aludir a que la aplicación de dicho tipo penal se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo, esto es, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, dice que "La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

En aplicación de dicha doctrina al caso actual, procede resolver los supuestos en los que, además de la agravante de reincidencia, concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de estupefacientes.

En estos supuestos aun cuando concurra el elemento objetivo de la escasa entidad es claro que no concurren las circunstancias personales favorables que el Legislador ha exigido acumulativamente para apreciar el subtipo atenuado. Es cierto que esta Sala ha admitido dicha aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia, pero ello, como hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la aplicación del subtipo atenuado.

(...)

Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art 368 2 CP . no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.".

En relación al primero de dichos presupuestos, no nos encontramos ante una posesión de diez gramos de heroína y de 14 gramos de cocaína, como tal vez por error señaló la defensa en el informe, sino ante la aprehensión de una sustancia equivalente a 21,68 gramos de heroína pura, y 2,70 gramos de cocaína pura.

La sustancia que estaba en posesión del acusado estaba destinada al tráfico ilícito, como ya hemos razonado, siendo que el acusado realizaba desplazamientos a la península para adquirir la sustancia, sustancia que introducía en su propio cuerpo con el fin de evitar o dificultar su localización, y que no iba destinada al consumidor final, sino que el acusado se dedicaba a proveer a otros acusados, como Justino o Fructuoso, para que éstos, a su vez, volvieran a comerciar con la sustancia para distribuirla entre los consumidores finales. Desde esta perspectiva entiende el Tribunal que no cabe hablar de escasa entidad del hecho. Se puede hablar de una cierta profesionalización del acusado en la distribución de estupefacientes.

En cuanto a sus circunstancias personales, la defensa ha acreditado con la documentación aportada al inicio del juicio, que su patrocinado es consumidor de heroína, al menos desde el año 2010. El resultado de la analítica de tóxicos en cabello (ac. 36 del expediente PSP 348/22 006 fue la presencia de cocaína, éster metílico de ecgonina, benzoilecognina, codeína, morfina, monoacetilmorfina, heroína y cannabinoides, sustancia a que habría consumido el acusado durante los diez meses anteriores a la extracción (27-2-2023).

Por tanto, es innegable la condición de toxicómano del acusado y que ha tratado de deshabituarse de esa adicción en diferentes ocasiones sin éxito, al haber abandonado los programas que ha iniciado. De la documentación aportada por la defensa parece incluso que en algunas ocasiones el abandono del programa se produjo de forma automática con el alta en el mismo.

Ahora bien, no podemos desconocer el hecho de que el acusado ya tiene una condena anterior por un delito de la misma naturaleza que el que ahora es objeto de enjuiciamiento, y ello en virtud de sentencia firme de fecha 7-10-22 por hechos cometidos en junio de 2019 (ac. 9 del referido expediente digital). Señala la defensa que en relación a dicha condena se le concedió a Martin el beneficio suspensivo de su ejecución, pero que debido a un nuevo consumo recayó y se le tuvo que revocar. Sin embargo, la lectura detallada de la HHP del acusado permite advertir que no se le concedió al acusado dicha suspensión. No consta que se le otorgara ni consta que se le revocara, y la defensa no ha justificado dicho otorgamiento, más allá de la mera manifestación oral en el informe.

Aunque es cierto que esa condena previa, y la reincidencia que conlleva, no opera de forma automática como excluyente de la aplicación del tipo atenuado, sí que es reveladora del hecho de que el acusado ha hecho de la venta de estupefacientes su modus vivendi. La condena se produjo en octubre de 2022, y los hechos enjuiciados abarcan el periodo agosto 2022 a marzo de 2023 (el acusado fue detenido en febrero de ese año). Y prueba de que constituye su modus vivendi es que el acusado ha reconocido que carece de fuente de ingresos lícitos, no consta actividad laboral alguna; dijo que trabajaba esporádicamente en Sevilla porque tiene una empresa a medias con el marido de su madre, de lo que tampoco hay constancia documental alguna. El acusado reside en una caravana.

En estas circunstancias, la aplicación del tipo atenuado consideramos que no resulta justificada.

Sin embargo, no consta en la HHP del acusado (ac. 9 del expediente PSP 348/22 006) que se le suspendiera la condena y que se le revocara la suspensión. Nada de esto se ha probado más allá de la mera alegación de la defensa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son, igualmente, constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, ya definido, y 369.5º del Código penal, del que deben responder en concepto de autores los hermanos Anton e Armando.

El art. 369 contempla un supuesto agravado, imponiendo la pena superior en grado a la del artículo anterior cuando, por lo que afecta al caso enjuiciado, las sustancias objeto de tráfico lo sean de notoria importancia.

3.1También con relación a dichos acusados consideramos que ha quedado acreditada su participación en este delito en la forma que ha quedado expuesta en el relato fáctico. La principal prueba de cargo viene determinada por el reconocimiento de hechos efectuado por ambos acusados en el acto de juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal. Respecto de dicha prueba de confesión damos por reproducida la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.

Ambos acusados admitieron tener conocimiento de los hechos objeto de acusación, y reconocerlos. Declararon que entre los meses de agosto de 2022 y marzo de 2023 se dedicaron a vender heroína en Menorca. Anton declaró que en la casa de la DIRECCION006, de DIRECCION000, en la que vivían sus hermanos Armando y Luis María, había una caja fuerte de su propiedad y cuya llave tenía en su poder, en la que se almacenaba la cantidad de 805,57 gramos de heroína. Armando reconoció que él guardaba dicha caja en su casa y que la sustancia que había en su interior era de él y de su hermano Anton, estando presente alguna de las veces en que Anton abría la caja.

También reconoció que guardaba en una caja que había en su casa la cantidad de 22.000,00 euros, parte de la cual, según dijo, eran ingresos procedentes de la venta de heroína. Dijo que 8.000 euros procedían de los ingresos derivados de la venta ambulante a que se dedicaba, habiendo también dinero que era de la venta de coches a que se dedicaba su hermano Anton. Ninguno de estos extremos ha quedado acreditado, habiendo confirmado las defensas el escrito de calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal, que atribuye todo el dinero intervenido a ingresos procedentes de la actividad ilícita que se les imputa.

La caja fuerte estaba depositada bajo la cama de Armando, tal y como reconoció no solo el propio Armando, sino también el agente de la Policía con carnet profesional nº NUM027, quien participó en el registro efectuado en la mencionada casa. Dicho agente declaró que localizaron la caja fuerte en la habitación de Armando, detrás del cabecero y oculta con una toalla. También se encontró en el curso del registro una serie de bolsas de plástico para recortar, unas libretas con anotaciones de dinero y una balanza de precisión, útiles todos ellos habitualmente empleados para la preparación y distribución de sustancia estupefaciente.

Dicha acta de entrada y registro consta en el ac. 111.

El acusado Anton reconoció también utilizaba su vivienda sita en la DIRECCION005, en la que él residía, para almacenar sustancia estupefaciente. Dicha vivienda fue también objeto de una entrada y registro autorizada judicialmente en la qe participó el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM024, también instructor de las actuaciones. El acta de dicha diligencia consta en el ac. 35 del expediente digital PSP 348/22 003. En dicho registro los agentes intervinieron alguna pequeña cantidad de sustancia y una llave que fue con la que los agentes pudieron abrir la caja fuerte en cuyo interior los agentes encontraron una gran cantidad de sustancia estupefaciente. La diligencia de apertura de la caja consta en el ac. 11 del expediente digital PSP 348/22 011.

Hay que tener en cuenta también como elemento incriminatorio la declaración del instructor NUM023 respecto de las vigilancias y seguimientos efectuados en los que se constató la reunión entre los acusados Justino, Anton y Martin para la adquisición de sustancia a este último, seguimientos y conversaciones relacionadas que ya han quedado recogidas anteriormente.

El Instructor ha hecho referencia también a dichas visitas que hacía Anton a la casa de Justino coincidía con llamadas previas de compradores a Justino en las que éste decía a los compradores que no tenía sustancia. Entonces se producían de forma casi inmediata esa visita de Anton en la que éste entregaba la sustancia a Justino -y la cantidad de heroína que había en la caja fuerte hallada en la DIRECCION006 demuestra la capacidad de Anton para suministrar sustancia-, siendo que a continuación las conversaciones telefónicas volvían a evidenciar que Justino volvía a reanudar las ventas. La Sala no alberga ninguna duda de que era Anton quien proporcionaba la sustancia a Justino.

Los análisis de la sustancia que se localizó en la casa de la DIRECCION006 y en la casa de la DIRECCION005, su peso y pureza, constan en expediente digital DPA 348/22, pestaña expedientes, segunda carpeta, expte 3; y su valoración en el ac. 895.

Una parte de la droga intervenida en la casa de la DIRECCION006, residencia de Armando, era heroína con un peso de 805,57 gramos y una pureza del 64,39%, lo que equivale a 518,70 gramos de heroína pura. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de tráfico de droga en cantidad de notoria importancia, límite fijado para la heroína en 300 gramos en virtud de acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, ( sentencias del Tribunal Supremo 254/2014, de 25 de marzo, 485/2010, de 3 de marzo o 316/2009, de 23 de marzo), lo que permite subsumir los hechos en el tipo agravado del art. 369.5 del Código Penal, y ello aun aplicando el margen de error del 0,05% invocado por la defensa de Anton.

En consecuencia, consideramos que la prueba de cargo practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes es suficiente para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia de los dos acusados.

CUARTO.- En relación al acusado Luis María, valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor en relación con el delito que se le atribuye, al entender el Tribunal que no la prueba practicada no permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, respecto a los hechos se produjeron tal y como relata la acusación.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

4.1El acusado ha negado cualquier implicación en la actividad de venta de estupefacientes llevada a cabo por sus hermanos Anton e Armando, negando tener conocimiento de que en la casa de la DIRECCION006 donde él también vivía, existiera la caja fuerte con droga en su interior, teniendo conocimiento de ella cuando la encontró la Policía.

Explicó que vivía en esa casa desde hacía cuatro meses, pero que no colaboraba con sus hermanos en la actividad de venta, que él trabajaba para la empresa FCC, y a la pregunta del Ministerio Fiscal de por qué fue a casa de su hermano Anton los día 10, 13, 14 y 16 de marzo explicó que él iba a casa de su hermano todos los días allí a tomar café y a ver a su sobrino, negando que con ocasión de esas visitas llevara sustancia estupefaciente a la casa de Anton. Dijo que pocas veces coincidía con su hermano Anton en la casa de la DIRECCION006. El no vio que Anton abriera o manipulara la caja, dijo desconocer que Anton o Armando vendieran droga, y aunque sí veía que su hermano Anton cambiaba frecuentemente de coche, pensaba que era por el dinero que ganaba por la venta de coches y por el sueldo de la mujer de éste.

Se le preguntó también si conocía al acusado Justino, a lo que respondió afirmativamente, pero negó que en época de los hechos le comprara sustancia a él, aunque sí admitió la posibilidad de que pudieran haber ido juntos a "pillar" a algún sito. Se le preguntó por la conversación del día 4-11-2022 que consta en el informe 3 de las transcripciones que únicamente consta en soporte papel, en la que llamó Luis María llamó a Justino. El acusado no negó esa posibilidad, explicando que en esa época todavía vivía con su mujer, Emilia, que vivía cerca de Justino y algunas veces quedaba con él.

Explicó que en el salón de la casa había una botella con 800,00 euros en monedas que guardaba Armando.

A preguntas de su abogado dicho que era consumidor esporádico de heroína, y que las cajas de metaserín que aparecieron con ocasión del registro que tuvo lugar en su casa era una medicación parecida a la metadona que le había recetado el médico para no tener que tomar heroína.

Negó también tener conocimiento de la existencia en su casa del dinero que encontró la Policía dentro de una caja. A preguntas también de su abogado dijo que de haber sabido de la existencia de la caja fuerte que la policía encontró en la casa, él no habría estado presente durante el registro, y la caja tampoco habría estado en la casa.

4.2Frente a esta versión exculpatoria, la prueba de cargo contra el acusado Luis María viene determinada, por un lado, por el hecho de residir en la casa de la DIRECCION006, de DIRECCION000, donde, como hemos recogido anteriormente, se encontró la caja fuerte con una cantidad importante de heroína y una cantidad también importante de dinero procedente del tráfico de estupefacientes; y a la existencia de tres vigilancias policiales llevadas a cabo los días 10, 13, 14 y 16 de marzo de 2023, que aparecen recogidas en el ac. 117, folios 66 y ss y 746 del expediente DPA 348/22.

Sobre dichas vigilancias declaró el instructor con carnet profesional NUM023. Explicó que durante esas vigilancias se comprobó que Luis María iba a casa de su hermano Anton en la DIRECCION005, y que después de estar allí un rato, Anton salía y se dirigía a la casa de Justino, donde estaba muy poco tiempo, abandonando luego ese domicilio. Según dijo el Instructor, antes de la visita de Anton, Justino decía a sus compradores, según las llamadas intervenidas, que tenían que esperar un poco, dando así a entender que no tenía sustancia, siendo que inmediatamente después de la visita de Anton, Justino procedía a vender sustancia a terceros.

La primera vigilancia, la del día 10 de marzo de 2023 aparece documentada en el folio 68 del ac. 117 del expediente DPA 348/22, expresamente introducido durante el juicio, incidiendo en que este modus operandi se produjo también los días -visita de Luis María a Anton y posterior desplazamiento de éste a casa de Justino, tras lo cual éste volvía a vender una sustancia de la que antes de la visita decía carecer- se repitió también los días 13 y 14 de marzo con ocasión de otras vigilancias y seguimientos policiales.

En la vigilancia del día 13 (folios 70 y 71 y 743 del ac. 117) Anton se desplaza a casa de Justino, permaneciendo escasos minutos allí, siendo que es media hora después de ese encuentro cuando Luis María se dirige a la casa de su hermano Anton, quien ya había regresado al mismo, permaneciendo allí durante un periodo de una hora, aproximadamente.

En la vigilancia del día 14 de marzo (folios 72 y ss y 746 y del ac. 117) los agentes observaron cómo Anton llega a la casa de sus hermanos en la DIRECCION006 a las 14:48 horas. Paralelamente su hermano Luis María entra en la casa de Anton sin estar éste, quien regresó a su casa ocho minutos después de que entrara Luis María en él. Ambos permanecen en el domicilio de la DIRECCION005 por espacio de una hora, aproximadamente, tras lo cual los dos salieron de la casa. Anton regresó a su casa y sobre las 21:25 salió nuevamente para dirigirse a casa de Justino, donde estuvo por espacio de dos minutos.

Como dijeron los instructores, policía con carnet NUM023 y guardia civil NUM024, las sospechas policiales se centraban en que Anton iba a casa de Justino para llevarle droga, sustancia que bien llevaba previamente Luis María desde la casa de DIRECCION006 a la casa de la DIRECCION005, bien iba a buscar directamente Anton a la casa de sus hermanos, sospechas que, según el instructor, quedaron confirmadas tras el resultado del registro llevado a cabo en la casa de la DIRECCION006.

Los investigadores dieron especial relevancia a la vigilancia del día 16 de marzo de 2023 que consta en el folio 78 del ac. 117, también introducida en el juicio durante el interrogatorio de Luis María.

Ya hemos señalado que, según los investigadores, era Anton quien suministraba la droga a Justino cuando éste se quedaba sin sustancia que vender. Pues bien, tal circunstancia es evidente a partir de las conversaciones del día 16-3-23 a las 09:11 y a las 13:50) entre Justino y Fructuoso, conversaciones apuntada anteriormente en esta resolución y que consta a los folios 77 y 78 del ac. 117, también mencionado por el Ministerio Fiscal durante su interrogatorio a Luis María.

" Fructuoso: ¿qué tal pichica?

Justino: luego, más tarde

Fructuoso: ¿a qué hora?

Justino: pues no lo sé, tengo que llamar y...bueno, me tiene que avisar y te

diré algo

Fructuoso: ¿y un (ininteligible) pequeño tampoco pichica?

Justino: ¿qué?

Fructuoso: ¿pa un bocata pequeño tampoco?

Justino: no no no

Fructuoso: madre mía picha..."

A las 13:50 horas vuelven a contactar telefónicamente en los siguientes términos:

" Justino: estoy en movimiento aún me falta un poco de tiempo tío pa acabar

Fructuoso: vale, escúchame, si es para el tema de la comida, vamos a ir un par de personas, ¿vale?

Justino: vale, pero cuando lo tengo bien, pero lo que tengo es mal, ¿me entiendes o no? y estoy esperando a tenerlo bien, por eso, ¿vale?

Fructuoso: Sí, sí

Justino: Cuando esté bien, te pego un toque

Fructuoso: Venga cojones

Justino: Ahora, está mal, cuando esté bien, jeje me has entendido ¿vale?

Fructuoso: Si, ¿sabes cuánto tiempo más o menos?

Justino: Eh, a las 15 y algo por ahí"

En esa vigilancia del día 16 de noviembre (folios 81 y 85 ac 117) se ve cómo Anton llega a la casa de Justino a las 14:29 horas permaneciendo en ella escasamente dos o tres minutos, regresando después a su domicilio de la DIRECCION005. Inmediatamente después, conversación de 16-1-2023, a las 14:40 horas, Justino llama a Fructuoso para decirle "que tiene la comida hecha, que no tarde si va a venir" (folio 85, ac. 117). Recordemos que el instructor NUM023 se ratificó en el contenido de todas las conversaciones obrantes en la causa, conversaciones que no fueron impugnadas por ninguna de las partes.

Después, los investigadores comprobaron cómo Luis María salía de su casa a las 14:32 horas para ir a la casa de Justino. A las 15:06 horas Luis María salió de la casa de su hermano y se dirigió a su casa, siendo que al salir, y como explicó el policía NUM028, Luis María salió de la casa adoptando una serie de medidas de seguridad que en anteriores vigilancias no había adoptado. Cogió el patinete y se dirigió a su casa, pero por un camino poco lógico para ir hasta allí para ver si le seguían, deteniendo el patinete varias veces y mirando hacia a atrás para ver venía alguien.

El guardia civil con carnet NUM024, que estuvo en esa vigilancia, confirmo, a preguntas del abogado de Luis María, las medidas de seguridad adoptadas por Luis María el día 16 de marzo al salir de casa de Anton.

4.3Pues bien, la Sala considera que estas cuatro vigilancias resultan prueba insuficiente para vincular al acusado Luis María eb la actividad de tráfico de drogas de que la acusa el Ministerio Fiscal. El acusado explicó que todos los días iba a casa de su hermano después de las 15:00 horas a tomar café. El hecho de que acudiera a ver a si hermano Anton previamente a que éste se dirigiera a casa de Justino a llevarle la droga puede ser una hipótesis plausible, pero no la única, ya que los agentes únicamente llevaron a cabo vigilancias esos cuatro días, desconociendo si en otros días Luis María iba también a casa de su hermano Anton.

El instructor NUM023 dijo que no se detectaron llamadas sospechosas entre Anton y Luis María, llamadas que podrían avalar la labor de correo de Luis María en favor de su hermano Anton para saber cuándo tiene que llevarle la sustancia.

Por otro lado, en la vigilancia del día 13 de marzo Luis María fue a casa de su hermano Anton después de que éste ya hubiera ido a casa de Justino. En la vigilancia del día 14 de marzo no se indica que Luis María saliera de su casa y se fuera a casa de Anton cuando éste había ido a su casa dos minutos antes.

Compartimos la tesis acusatoria de que la forma de actuar de Luis María al salir de la casa de Anton el día 16 de marzo pudo resultar sospechosa a los agentes intervinientes en el dispositivo de vigilancia al ver que era diferente a la de otros días. No se niega el que ese día actuara de una forma que parecía adoptar mayores precauciones, pero esa forma de actuar pudo deberse a otras razones. de ser cierta la tesis acusatoria, lo lógico es que también hubiera adoptado esas medidas de precaución cuando se supone que iba a llevar la droga a Anton para que éste se la llevara a Justino, sustancia que hay que suponer que fuera de cierta cuantía, si con ella Justino tenía que abastecer a sus compradores.

Lo cierto es que no se interceptó en esas vigilancias a Luis María, por lo que se desconoce si llevaba algo cuando iba a casa de su hermano, visitas que suelen coincidir todas ellas con la hora de la comida, por lo que bien podrían justificarse en el hecho de ir a tomar café.

Por otro lado, el instructor de la Policía Nacional dijo que las sospechas de que Luis María era quien colaboraba con Anton llevando la droga desde su casa a la casa del primero es confirmaron con el resultado de la diligencia de entrada y registro. Sin embargo, el Tribunal considera que ese resultado no fue tan concluyente como defienden los investigadores.

La sustancia no se encontró en la habitación de Luis María, sino en la de Armando. Anton dijo en el juicio que la caja estaba antes en la habitación que luego ocupó Luis María al separarse de su pareja e irse a vivir a la DIRECCION006, pero que la sacaron de allí y la llevaron a la habitación de Armando precisamente para que Luis María no supiera que se estaban dedicando a vender droga, precisamente porque la pareja de Luis María tenía mucho contacto con la Policía. Justino fue más elocuente al referirse a la pareja de Luis María como una "bocachanclas", razón por la cual él no sabía que sus hermanos vendían droga. Es decir, que se lo ocultaron para que la novia de Luis María "no se fuera de la lengua". El propio Luis María dijo que llevaba cuatro meses viviendo en esa casa.

El agente con carnet NUM027 que intervino en el registro de la casa de Luis María y de Armando dijo que en relación a la caja fuerte, los dos acusados actuaron, según su impresión, de manera sobreactuada a la hora de desconocer la existencia de esa caja, la cual recordemos, estaba bajo la cama de Armando. Pero que en relación con el dinero, Armando dijo desde el primer momento que ese dinero era suyo y de su hermano Anton.

En el dormitorio utilizado por Luis María los agentes no encontraron ningún efecto que pudiera relacionar a éste con el tráfico de estupefacientes. Es cierto que se encontraron en las zonas comunes de la casa unas libretas con anotaciones de ingresos en distintas cuentas bancarias, unas bolsas de platico para recortes y una balanza en las zonas comunes de la casa. Respecto de la balanza, que estaba en la cocina, Luis María dijo que era una balanza de precisión que utilizaban para hacer postres, pero respecto de la existencia de los demás objetos no se le dirigió pregunta alguna, habiendo negado el acusado cualquier conocimiento respecto de la actividad ilícita a que se dedicaban sus hermanos. El agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM027 explicó en el juicio que, respecto de las bolsas de plástico halladas "dijeron" que las bolsas eran para collares, pero no se concretó qué acusado hizo tal comentario. Pero también manifestó el agente que Luis María solo respondió cuando se le preguntó por la caja fuerte. Es más, consta en el acta de entrada y registro, ac. 111, que en el salón de la casa encontraron los agentes una botella que contenía dos bolsas con monedas y un pequeño papel con anotaciones respecto del cual Armando explicó que se correspondían con la cantidad de dinero que había en las bolsas, y que era por importe de 876 euros.

El agente explicó que las libretas estaban repartidas por la casa, ninguna en la habitación de Luis María, y que en ellas había anotaciones de dinero y sobre cuentas bancarias, sin que conste que Luis María pudiera ser titular de alguna de esas cuentas. Se recoge también en el acta que respecto de una libreta hallada en el salón con las anotaciones y una cuenta bancaria fue Armando quien explicó que eran las anotaciones de los gastos de la vivienda. Respecto de la otra libreta y cuenta bancaria no hay comentario alguno en el acta y, como hemos dicho, se desconoce quién era el titular de la cuenta anotada en esa segunda libreta.

4.4En estas condiciones, no se ha acreditado más que una mera convivencia del acusado Luis María en la vivienda en la que se encontró la sustancia estupefaciente, vivienda que tampoco se ha acreditado que fuera un punto de venta directa a terceros, sino más bien un lugar de almacenaje y custodia de la sustancia estupefaciente.

A este respecto hay que recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con estos supuestos de convivencia. Así, la STS 858/2016, de 14 de noviembre, hace un repaso de la jurisprudencia que afirma que esa mera convivencia es un indicio insuficiente. En concreto cita las siguientes resoluciones:

"- Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero , que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio , con cita de la 163/2013, de 23 de enero , que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo : En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 C, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre ).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril : no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94 , 17.5.96 , 11.2.97 , 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

- Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo , donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 ó 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

- Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero , donde detalladamente se especifica:

"la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , o 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo.".

Esto es lo que sucede en el presente caso. No hay una prueba clara que implique a Luis María en la actividad de tráfico de estupefacientes que realizaban también sus hermanos, siendo insuficiente el resultado de las vigilancias efectuadas por la policía, cuya interpretación no resulta unívoca, admitiendo distintas hipótesis. Es cierto que el agente con carnet nº NUM027 expresó en el juicio que su impresión es que los dos acusados reaccionaron de forma "sobreactuada" cuando se les preguntó por la caja fuerte, siendo su impresión que ellos conocían tanto la existencia de la caja fuerte como lo que contenía. Pero como bien dijo el testigo, eso no pasa de ser una mera impresión.

Por tanto, el bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha más o menos fundada, pero insuficiente, más allá del mero conocimiento o tolerancia, sobre la implicación efectiva de Luis María en el negocio ilícito a que se dedicaban sus hermanos; pero no se desprende la realización de actos de autoría propia que se puedan colmar ni siquiera con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia.

En atención a todo lo expuesto es por lo que el Tribunal considera que la prueba de cargo practicada resulta insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado es autor del delito contra la salud pública de que viene acusado y, por tanto, para tener por enervado su derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Como ya hemos indicado, de los delitos contra la salud pública referidos en el fundamento anterior son responsables penales, en concepto de autores, los acusados Juan Ignacio, Mauricio, Eduardo, Martin, Justino, Jacobo, Anton, Armando y Fructuoso, por su respectiva participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

SEXTO.- No concurren en los acusados Juan Ignacio, Mauricio, Eduardo, Justino, Jacobo, Armando y Fructuoso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es cierto que en los escritos de calificaciones provisionales de las defensas de los acusados referidos, con excepción de las defensas de Jacobo y de Armando, solicitaron que se apreciara a sus patrocinados la atenuante de toxifrenia más o menos cualificada. Sin embargo, tal pretensión ya no se ha sostenido al elevar a definitivas dichas calificaciones, puesto que las defensas de dichos acusados se han adherido a las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal, que entiende que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- La defensa de Anton ha solicitado que se aprecie, respecto de su patrocinado, la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código, y que ésta se aprecie como muy cualificada. Para ello la defensa introdujo expresamente el ac. 1.059, que es el informe médico forense elaborado a raíz de la prueba analítica de tóxicos en cabello, y que concluye que durante los seis meses anteriores a la extracción del cabello (5-7-2023) Anton consumió las sustancias estupefacientes que recoge el informe (metadona, EDDP, codeína, morfina, monoacetilmorfina, heroína y cannabinoides.

El acusado declaró en el juicio, a preguntas de su abogado, que es consumidor de estupefacientes, en concreto de heroína, desde que tenía 17 o 18 años, que se enganchó en "la mili", que ha hecho varios programas de deshabituación con metadona pero sin éxito, habiendo seguido tratamiento con seguimientos dispares. Dice que desde hace quince años ya no consume cocaína. Refirió que estar enganchado a la metadona es peor que estar enganchado a la heroína, de tal manera que, según dijo, nunca había dejado de estar "enganchado". Sin embargo, explicó que desde que está en prisión ha dejado de tomar medicación y sustancias; que durante dos meses le estuvieron bajando la dosis de metadona, lo que le ha permitido dejar de consumir.

También sus hermanos manifestaron en juicio que Anton consume sustancia estupefaciente desde hace muchos años.

Como dijimos en la sentencia nº 11/18, de 1 de febrero, citada por la defensa de Anton, la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

-Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 o 20.2 del C. Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

-Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 o al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

-Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

-Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal, simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por otra parte, corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, entre otras muchas), aunque es cierto que la jurisprudencia más reciente está matizando esta afirmación.

El ATS 192/23, de 16 de febrero, recuerda que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( STS 898/2013, de 18 de noviembre (RJ 2014, 493) ".

Sigue diciendo esta resolución que "esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo (RJ 2012 , 3670 ) y 720/2016, de 27 de septiembre (RJ 2016, 4460) ) . También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1 ; 116/2013, de 21-2 ; 251/2013, de 20-3 ; 516/2013, de 20-6 ; 526/2013, de 25- 6 (RJ 2014, 1199) ). De la misma manera, hemos señalado (vid. STS 587/2020, de 6 de noviembre (RJ 2020, 4543) ), que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación(...)".

Descendiendo de esta doctrina al caso del acusado Anton difícilmente se puede reconocer a dicho acusado la atenuante pretendida. Consta acreditada, únicamente, la condición de consumidor del acusado; pero ninguna prueba se ha aportado respecto de la antigüedad ni de la entidad del consumo. Tampoco consta afectación alguna de ese consumo en las facultades del acusado. Al contrario, las pruebas practicadas permiten determinar que el acusado se había profesionalizado en el tráfico de estupefacientes, de forma que más que procurar su propio consumo, lo que buscaba era su propio lucro personal.

No podemos obviar el hecho de que el acusado ha cometido un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, el cual requiere de una preparación, organización, estructura y dedicación que resultan incompatibles con la atenuante pretendida, y mucho menos con una atenuante de la entidad que la defensa pretende.

Como vuelve a reiterar el ATS 192/2023 antes referido "En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 (RJ 2011, 3465 ) y de 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo (RJ 2017, 1776) ), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre (RJ 2016, 5966)).

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio (RJ 2017, 2623)). Móvil ausente en aquellos casos en los que la propia dinámica comisiva del delito revela que no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 , que, en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación ( STS 233/2014, de 25 de marzo (RJ 2014, 3839) (...)"

En parecidos términos se pronuncia la STS 568/2024, de 6 de junio, al decir, "Efectivamente, con frecuencia indicamos en relación al narcotráfico, pero resulta igualmente predicable en cualquier concreto delito que origine cuantiosas ganancias, que en ningún caso cabe estimar esta atenuante, cuando el volumen de los beneficios, excede notoriamente de la financiación derivada del consumo al que se afirma adicto; no media relación funcional de tal delinquir para obtener ese lucro, con un consumo habitual 'compulsivo'; el volumen de las ganancias delictivas, que conlleva tal nivel de tráfico, enerva la referida circunstancia motivacional".

En definitiva, la aparición en la casa del acusado y en la casa a la que él accedía para disponer de la sustancia de útiles para preparar y distribuir la droga, la cuantía de la sustancia, y la cuantía del dinero intervenido, más de 23.000,00 euros en metálico, difícilmente se compagina con un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

No cabe, por tanto, estimar la pretensión de la defensa.

OCTAVO.- Respecto del acusado Martin concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código. Como ya hemos apuntado anteriormente, el acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 7-10-2022 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia, que le impuso la pena de dos años de prisión como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. (ac. 9 expediente digital PSP 348/22 006)

Se cumplen, por tanto, los presupuestos exigidos en el art. 22.8 para apreciar la agravante solicitada por la acusación.

La defensa pretende la apreciación de la atenuante de toxifrenia del art. 21.2 del Código, como muy cualificada. Se dice en el escrito de defensa elevado a definitivo que la adicción que, casi de forma regular, mantiene el acusado desde su adolescencia influyó en sus facultades intelectivas y volitivas y fue un factor determinante para la comisión del hecho delictivo.

Ya hemos hecho referencia más arriba al contenido del informe forense del ac. 36 del expediente PSP 348/22 006, que refleja que el acusado consumió distintas sustancias durante los diez meses anteriores a la fecha de extracción del pelo.

De la misma forma, la defensa de Martin aportó al comienzo del juicio diversa documentación relativa a los distintos programas de deshabituación que el acusado habría intentado realizar desde 2010 -la gran mayoría de ellos abandonados por él mismo-, y a los seguimientos que se le han efectuado desde que está en el centro penitenciario, donde se encuentra en proceso de descenso progresivo de metadona desde mayo de 2024, presentando una mejora progresiva desde entonces.

En el informe remitido por la trabajadora social del Centro de Atención de Adicciones del Ayuntamiento de Carmona, cuando acudió al centro en las fechas en que lo hizo se le diagnosticó un síndrome de dependencia a opiáceos, y cocaína, asi como trastorno por el consumo de alcohol y tabaco.

Pues bien, teniendo en cuenta la documentación referida, consideramos acreditado el hecho de que el acusado es politoxicómano de larga duración con adicción a heroína y cocaína. En estas circunstancias y aunque es cierto que no consta afectación de las facultades cognitivas del acusado, por cuanto el hecho de desplazarse a Sevilla a adquirir la sustancia estupefaciente que le fue intervenida y el hecho de portarla en su interior para tratar de pasarla de manera inadvertida en los controles del aeropuerto evidencia una planificación de la actividad delictiva, sí que es lógico concluir que las facultades volitivas del acusado han tenido que sufrir una cierta afectación, como demuestra el hecho de no haber tenido voluntad suficiente para llevar a cabo en libertad un programa de desintoxicación, abandonando los que ha intentado.

Esta condición de consumidor de larga permanencia que reúne hace creíble y razonable el hecho de que el acusado destine a satisfacer para sus propias necesidades de autoconsumo, una parte de la sustancia con la que trafica.

En atención a estas circunstancias consideramos razonable reconocer al acusado la atenuante de drogadicción del art. 21.2, pero con el carácter de analógica, al no haber quedado acreditada la entidad del consumo ni el grado de afectación psíquica, a los efectos de considerar que estamos ante una grave adicción.

NOVENO.- A efectos de individualización de la pena a imponer a los acusados las siguientes penas:

9.1Respecto de Juan Ignacio, Mauricio, Eduardo, Justino, Jacobo, y Fructuoso, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código, que fija una horquilla penológica que oscila entre tres y seis años de prisión. El párrafo segundo contempla, en relación con los acusados a quienes se atribuye tal calificación, la imposición de la pena inferior en grado respecto de la anterior, lo que rebaja la horquilla a una pena de entre un año y seis meses y los dos años de prisión. Dentro de estas respectivas horquillas hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Teniendo en cuenta que las defensas de los acusados antes citados han mostrado su adhesión a las peticiones penológicas efectuadas por el Ministerio Fiscal, que no consideramos desproporcionadas vista su grado de participación en los hechos, la cantidad de sustancia intervenida y su valoración, y la falta de antecedentes penales. Es más, algunas de las penas solicitadas son las penas legales mínimas posibles.

Así, al acusado Juan Ignacio se le impone la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 500,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Al acusado Mauricio se le impone la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se le impone pena de multa al no habérsele intervenido sustancia estupefaciente.

Al acusado Eduardo se le impone la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 4.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago.

Al acusado Justino se le impone la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 30,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Al acusado Jacobo se le impone la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 40,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Al acusado Fructuoso se le impone la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No se le impone pena de multa al no habérsele intervenido sustancia estupefaciente.

9.2En relación a los acusados Anton e Armando la determinación de la pena debe hacerse a partir de lo dispuesto en el art. 369.5 en relación con el art. 368.1 del Código, lo que determina una horquilla penológica que oscila entre los seis y los nueve años de prisión. Dentro de esta horquilla resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.6º del Código.

Conforme a lo anterior, y habida cuenta que la defensa del acusado Armando se ha adherido a la petición de pena efectuada por el Ministerio Fiscal, pena que es la mínima legal posible, procede imponerle la pena de seis años y un de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 120.000,00 euros, sin fijar responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena impuesta superior a cinco años de prisión.

Al acusado Anton se le impone la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa por importe de 120.000,00 euros, sin fijar responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena impuesta superior a cinco años de prisión. Esta es la pena mínima legalmente posible a la vista de la calificación penal de los hechos que se le atribuyen y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

9.3en cuanto al acusado Martin hay que tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo primero del art. 368 del Código, que fija una horquilla penológica que oscila entre los tres y los seis años de prisión. Dentro de esta horquilla hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.7º del Código, puesto que concurre en dicho acusado una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante, lo que lleva al Tribunal a compensar ambas circunstancias. Sin embargo, consideramos que debe prevalecer el fundamento agravatorio de la pena, habida cuenta que la circunstancia atenuante se ha apreciado únicamente como analógica. En consecuencia, la pena a imponer parte de una horquilla de cuatro años, seis meses y un día a seis años de prisión.

Teniendo en cuenta la variedad y la cantidad de sustancia intervenida, la forma en la que el acusado introducía la sustancia; que trato de escapar cuando los agentes le llevaron al hospital; que el tráfico de estupefacientes parece ser su modus vivendi, y que cuenta con un único antecedente penal por el mismo delito, la Sala considera razonable imponerle la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a los criterios antes referidos, y partiendo del valor de la droga incautada, se le impone también el pago de una multa por importe de 4.300,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Conforme al art. 374 del Código, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y de sus muestras.

Se acuerda el comiso del dinero y de los efectos intervenidos a los acusados.

DECIMO.- Los acusados condenados deberán abonar, por mitad, nueve décimas partes de las costas causadas, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se declaran de oficio la décima parte restante de dichas costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.