Sentencia Penal 430/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 64/2024 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA.

I) ENTRADA Y REGISTRO. Por la defensa se alegó que el auto por el que se autorizó la entrada y registro de la vivienda es nulo; no se respetó la inviolabilidad del domicilio; Cecilia no era parte de la investigación anterior; se registraron una serie de efectos de ella pese a tal circunstancia. En el auto de entrada y registro solo figura en la parte final se dice que se autoriza el registro contra ella y sus muebles. A Fermín no se le había notificado ninguna resolución. No está motivado el auto y este fue absuelto de la investigación que contra él se llevaba en Villarcayo.

Para contestar a dichas alegaciones debe señalarse que no se aprecia que el auto de 12 de febrero de 2018 esté insuficientemente motivado. En él, se relata de manera extensa cuál es el hecho que justifica la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria al existir indicios de la comisión de delitos contra la propiedad de gravedad. En el Fundamento Jurídico Segundo se exponen con amplitud los elementos de los que se deduce la comisión de delitos para cuyo esclarecimiento podría resultar útil la entrada y registro. Por lo que aquí interesa, se relatan los que existían contra Fermín por ser el titular del vehículo en el que habrían huido los autores de un asalto a una sucursal bancaria, vehículo que ya había sido visto días antes por las inmediaciones de esa sucursal. El auto contenía la previsión que, de aparecer en el desarrollo del registro hallazgos causales, se consignaría en acta y se solicitaría la inmediata autorización judicial. Era el investigado, Fermín, o su pareja Cecilia quienes debían estar presentes durante la entrada.

El delito era de la suficiente gravedad para justificar la medida restrictiva de derechos adoptada, se cumplían los requisitos de proporcionalidad y especialidad -pues se trataba de la investigación de un delito grave y suficientemente individualizado- y también los de necesidad y excepcionalidad -al no constar que pudiese acudirse a otros métodos de investigación menos lesivos para los derechos fundamentales-.

En cuanto a la ejecución del registro el 13 de febrero de 2018, se hace constar en el atestado y en el acta la presencia de Cecilia y de una amiga de esta. Por tanto, se cumplía con el requisito de que el titular -o uno de los titulares- de la vivienda estuviese presente. Según se hace constar en el acta extendido por el LAJ, "en conversación telefónica con Fermín, se encuentra en el hospital" de lo que se desprende que sí se le hizo saber a este la práctica del registro; dos días después, el 15 de febrero, Fermín se presentó ante la Guardia Civil.

Asimismo, según hicieron constar los policías en juicio, al aparecer la droga, lo comunicaron al Juzgado. Así se hace constar en el acta autorizada por el LAJ: "en conversación telefónica con S.Sª., esta autoriza la recogida de los objetos hallados en la habitación" y se procede a su incautación. También se hace constar que, durante el registro, se presentaron en la vivienda dos letrados para asistir a Cecilia. La doctrina jurisprudencial enseña que no es necesaria la presencia del Letrado del investigado, pues estando garantizada la fe pública judicial y practicándose el registro con autorización judicial, la urgencia de la diligencia para evitar la ocultación de pruebas impide generalmente esperar a que pueda designarse Letrado y que éste asista a la práctica del registro (SSTS 262/2006, de 14 de marzo y 420/2014, de 2 de junio); ahora bien, habiendo llegado al lugar durante el desarrollo, malamente puede sostenerse cualquier indefensión durante la práctica de la diligencia.

El que Cecilia no apareciera como investigada o imputada en la causa que originó el registro no es óbice para que este se llevase a cabo y para que se pueda utilizar lo encontrado contra los moradores de la vivienda, pues ello se justifica por la doctrina del hallazgo casual que permite utilizar en otra causa lo encontrado en un registro -u otra diligencia- practicada conforme a las estipulaciones legales.

En cuanto a que Fermín fuese absuelto en la causa que dio origen a la entrada y registro, es algo que desconoce esta Sala, puesto que aquel que tenía más sencillo acreditar dicho extremo -el acusado Fermín- nada ha aportado en tal sentido. En cualquier caso, no consta que la absolución -de ser tal- se debiese a la nulidad de la entrada y registro. Por otra parte, la presente causa es independiente de la anterior y el resultado de aquella no tiene por qué incidir en lo que aquí se resuelva. La entrada y registro cuenta con plena apariencia de legalidad -tanto en la forma en que fue acordada como en su ejecución- y, por tanto, cabe utilizar como prueba de cargo el resultado de la misma.

II) Nulidad del informe pericial del valor de las sustancias. Se alega que se habría emitido incumpliendo los plazos del artículo 324 LECriminal, que fija el periodo máximo para la instrucción. La primera actuación del Juzgado de Castro habría sido el 10 de marzo de 2020, tras la suspensión de 14 de marzo de 2020 hasta 30 de mayo de 2020 y la publicación de la Ley 2/2020, que modificó el tenor del artículo 324 LECriminal y puso el contador a cero a la hora de computar los plazos de instrucción, el 29 de julio de 2021 el Juzgado oye sobre la declaración de causa compleja, el Fiscal lo pide y el Juez de Instrucción dicta auto fechado el 29 de julio de 2021 (incidencias 27 a 29 del Expediente Digital).

La respuesta desestimatoria a la cuestión planteada procede de una doble reflexión. En primer lugar, la valoración de la sustancia tóxica es una prueba susceptible de ser practicada en cualquier momento de la instrucción o del juicio oral y no pasa de ser un informe documentado que recoge el resultado de tablas de valoración publicadas por la oficina correspondiente, dependiente de los Cuerpos de Seguridad. En segundo término, el artículo 324 LECriminal fue modificado por Ley 2/2020, de 27 de julio, que estableció expresamente que los nuevos plazos previstos en tal ley se computarían a las causas en trámite a partir de la entrada en vigor de la reforma, fijando un plazo general de instrucción de un año, lo que se produjo el 29 de julio de 2020; en el presente caso, el 29 de julio de 2021, se dictó un auto de prórroga de las actuaciones por seis meses, por lo que la valoración de drogas, fechada el 3 de septiembre de 2021 (incidencia 35), se encontraba dentro del periodo ampliado de instrucción.

SEGUNDO.-ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se han relatado resultan de la prueba practicada en la vista oral e introducida en debida forma en el juicio oral.

La realidad de la existencia de sustancias en el domicilio reseñado en los Hechos Probados proviene del resultado de la entrada y registro, debidamente ratificada en el juicio oral por los intervinientes en la misma y que cuenta con el aval del acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia. El acusado Fermín ha venido a reconocer la existencia de las sustancias en el domicilio al reconocer que las mismas eran suyas.

La droga incautada fue debidamente analizada, sin que haya motivo alguno para dudar de la cadena de custodia, y se obtuvieron las cantidades y la pureza que se han hecho constar en los hechos probados.

En cuanto a la presunción de que la misma estaba destinada al tráfico a terceras personas, se exponen los indicios existentes:

Primero, la posesión de dos clases distintas de sustancias tóxicas, una de ellas -la resina de hachís- en una cantidad que permitiría presumir su destino al tráfico incluso en el supuesto de que el implicado en el hecho fuese consumidor.

Segundo, ninguno de los acusados ha acreditado ser consumidor de tóxicos, incluso lo han venido a negar. Fermín ha hablado de que lo fue en un tiempo pasado y que ese sería el motivo por el que seguía poseyendo la droga, no siendo creíble esa conservación de la droga como una especie de reliquia de momentos pretéritos cuando va unida a la posesión de otros efectos relacionados con este tráfico ilícito.

Tercero, en el registro fue encontrada sustancia habitualmente destinada al corte y mezcla con tóxicos, así como cuatro balanzas de precisión y una serie de recortes -hasta 26- de los usados habitualmente para confeccionar papelinas para la distribución al por menor de la sustancias tóxica.

Respecto de quien sea su titular, esto es, a quién se pueda atribuir su posesión, es cierto que la diversidad de efectos y su ubicación en varios lugares de la vivienda pudiera hacer pensar que los tres acusados debían de tener conocimiento de su existencia, incluido el acusado Carlos Francisco pese a que el uso por su parte de la habitación en que se hallaron sustancias no fuese continuado. Ahora bien, lo relevante a los efectos aquí examinados es quién fuese la persona que lo había adquirido y que, a partir de los distintos indicios que se apuntan, lo quería para destinarlo al tráfico a terceras personas y esa persona es identificada como el acusado Fermín, quien ha reconocido que la droga era suya y que no sólo es el titular de la vivienda sino también uno de sus ocupantes y una persona que ha reconocido su contacto desde años atrás con el mundo de los tóxicos y sin que haya elemento que incrimine singularmente a los restantes acusados, de quienes no consta que tampoco fuesen consumidores de esta clase de sustancias ni tuvieran relación con la misma.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.

A esa conclusión se llega a partir de los distintos datos indiciarios que se han expuesto en el Fundamento anterior y que, unidos a la condición de no consumidor en aquellos momentos de Fermín, permiten llegar a la conclusión de la comisión del delito objeto de imputación.

Cabría plantearse la posibilidad de incluir esta conducta en el párrafo segundo del artículo 368, tipo atenuado, atendida la escasa cantidad de cocaína incautada. Sobre la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del art 368.2 del Código Penal, este se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La cantidad incautada y pureza de la cocaína, así como la coetánea posesión de otra sustancia tóxica como es la resina de cannabis y el valor conjunto de ambas en el mercado, permiten concluir que no procede la aplicación del tipo atenuado sino del básico.

En este sentido, se reproducen algunas de las sentencias que han tratado de este extremo. La STS 1057/2024, de 20 de noviembre, con cita de la STS 506/2012, de 11 de junio, expone que la atenuación atiende a dos parámetros que no se exigen acumuladamente; basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-

( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y ninguna desaconseja la atenuación. Sí queda excluida la atenuación cuando se da un supuesto de los arts 369 bis o 370.

a) La "escasa entidad del hecho" es requisito insoslayable. Si respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos que necesariamente han de interpretarse.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). No se puede crear una especie de escala de menos a más: cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Sin perjuicio de la aclaración anterior, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley considera para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, medios utilizados, intervención plural organizada o puramente individual, condiciones del destinatario de la droga). Pero la cantidad es un punto de referencia claro. Uno de los principales datos para estimar la "escasa entidad" será la reducida cuantía de la droga manejada.

d) Es relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -importancia- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico ( STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva. Subraya el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º, que incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. Se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1. El tipo básico es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis llevaría a la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea " escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para apreciar el subtipo. Dice la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

La clave principal es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite esa catalogación, se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º.

La STS 617/2021, de 8 de julio, subraya que, desde el criterio interpretativo expuesto, "cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado [...] En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

En esencia, el artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina expresada, desde la consideración de que el delito de tráfico de drogas es un delito de conceptos globales, esto es, que, dada su descripción típica, está constituido por varios comportamientos que, aun siendo diferenciables tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman una sola.

Según las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, en cuanto a la escasa entidad del hecho como requisito insoslayable, se ha de rechazar la aplicación del subtipo cuando no sea apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que precisar casuísticamente. Según el ATS 9.7.2020 (ROJ 5685/2020), no es aplicable al supuesto de 20,77 gramos de cocaína pura, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 2.800 euros, que presentaba un grado de pureza muy relevante, y sin que el recurrente presentara una adicción o consumo habitual de tal sustancia. Conforme al ATS 18.6.2020, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad; se incautó una cantidad relevante de cocaína, que el acusado pretendía difundir a terceras personas, que fue hallada en un registro rutinario de control de tráfico y sin que conste que, más allá de su carencia de antecedentes penales, el acusado tuviera la condición de adicto a estas sustancias, ni que concurrieran en él otras circunstancias sociales, familiares, económicas o de otra naturaleza.

En la aplicación de esta doctrina al presente caso, si bien es cierto que la cantidad de cocaína no era elevada, la entidad del delito no es menor, el valor de las sustancias no es escaso sino relevante, susceptible de servir -debidamente manipulado- para múltiples consumos individuales. A ello se añaden todos los demás indicios encontrados -la posesión de otra clase de tóxico en cantidad destinada al tráfico, la de varios útiles destinados al tráfico y de sustancia de corte, la valoración de la ganancia susceptible de ser obtenida, la ausencia de la condición de adicto o de consumidor en Fermín- para considerar de aplicación el párrafo primero y no el segundo del artículo 368.

CUARTO.-Es autor del delito por sus actos personales, directos y voluntarios ( arts. 10, 27 y 28 del Código Penal) el acusado Fermín.

QUINTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

I) Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La defensa se ha referido específicamente al periodo transcurrido para la resolución del recurso de apelación contra el auto que acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. En primer lugar, debe recordarse que el cómputo de la atenuante -al estar relacionado con el mayor sufrimiento para el acusado por verse sometido durante un largo periodo a la incertidumbre de un procedimiento penal- comienza con el momento en que se produce su imputación. En el presente caso, ya fue imputado policialmente en la Diligencia de detención practicada el 15 de febrero de 2018, si bien la declaración judicial en calidad de investigado tuvo lugar el 6 de octubre de 2020. El 8 de octubre se personó dicha parte con abogado y procurador y presentó documentación, cuya unión se acordó por providencia de 9 de octubre.

Hasta el 29 de julio de 2021 hay un primer periodo de paralización; en dicha fecha, se acordó oír a las partes a los efectos del artículo 324 LECrim. Al día siguiente, 30 de julio, se dictó auto de prórroga. Se siguió con el trámite de la causa; así, el 10 de septiembre de 2021 hay diligencia para unir la contestación de la Guardia civil al oficio de valoración de sustancias aprehendidas o con la misma fecha se solicitan antecedentes penales. El 4 de octubre de 2021 se dicta el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Se formula recurso de apelación contra el mismo. El 28 de octubre de 2021 se emitió dictamen por el Fiscal.

La causa estuvo parada hasta el 28 de marzo de 2023 -segundo periodo de paralización- en que se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Tras ello, se continuó con el trámite de la causa; el 1 de agosto de 2023 se dictó auto de apertura de juicio oral.

El 28 de septiembre de 2023 se designó abogado del turno de oficio a Carlos Francisco.

El 18 de julio de 2024, se dio traslado para presentar escrito de defensa. Hay aquí un tercer periodo de paralización.

A partir de lo expuesto, existen los siguientes periodos de paralización:

9 de octubre de 2020 a 29 de julio de 2021 (más de nueve meses);

28 de octubre de 2021 a 28 de marzo de 2023 (17 meses);

25 de septiembre de 2023 a 18 de julio de 2024 (casi 10 meses). Y la duración total del procedimiento supera los cinco años. Si se tiene en cuenta que el auto de entrada y registro que inició la causa lleva fecha de 12 de febrero de 2018, la causa, hasta el momento del juicio, supera los siete años y medio de tramitación.

Señala la STS 921/2025, de 6.11, que la aplicación de esta atenuante exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora. En concreción de lo expuesto, compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 4401/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre, recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal".

Según la STS 811/2025, de 7 de octubre, la apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.

La STSJ Madrid nº 326/2025, de 15 de julio, la atenuante como muy cualificada, exige "la concurrencia de retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. Sí se aprecia y constituye el lapso transcurrido, una irregularidad, que no puede ser calificada de razonable o tolerable, y que presenta los caracteres de injustificada, para su apreciación como atenuante simple.

Se pueden citar otras sentencias en que se ha aplicado en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre, o la STS 630/2007, de 6 de julio), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 11 de Noviembre de 2022, si la dilación es extraordinaria e indebida solo cabe su apreciación como simple, de manera que para dar el salto a la muy cualificada, la dilación habrá de ser superextraordinaria o hiperextraordinaria, siendo criterio que suele ser regla general para empezar a plantearse como tal, a partir de los ocho años de dilación.

En el presente caso, la duración de la causa desde la imputación del recurrente ha superado los cinco años y en el total se acerca a los ocho. Los parámetros permiten no solamente aplicar la atenuante simple sino incluso la extraordinaria para lo que se atiende a la duración total, así como a la escasa dificultad de la tramitación de la causa, que hace que haya resultado especialmente grave la prolongación por varios años de una imputación que se podría haber resuelto en unos pocos meses y a lo que se añaden unos periodos de paralización que, sumados, se han calculado por encima de los treinta y seis meses, esto es, tres años durante los cuales la causa ha estado completamente inactiva.

II) No concurre la atenuante de drogadicción pues el propio Fermín ha negado ser en la actualidad consumidor de sustancias y no se ha practicado prueba alguna que demuestra su condición de toxicómano. Él afirmó que en 2018 se estaba sometiendo a un tratamiento a tal fin, lo que está ayuno de cualquier acreditación. La primera condición para que pueda ser aplicada la atenuante es que conste el carácter de toxicómano del acusado, de lo que no hay indicio alguno en la causa, menos aún, lógicamente, de que dicha toxicomanía haya jugado un papel relevante en la comisión del delito.

SEXTO.-La pena que debe ser impuesta es, en aplicación del tipo básico con concurrencia de una atenuante muy cualificada ( artículo 66.1.2º del Código Penal que permite reducir en uno o dos grados), la inferior en grado y dentro de ella se fija en la mitad de la duración procedente.

Para la concreción en ese punto -reducción en un grado y no en dos y, dentro de ese grado, en el punto intermedio-, se tiene en cuenta de manera fundamental que ya la reducción en un grado supone una rebaja extraordinaria de la duración prevista en la ley para la conducta de que se trata, por debajo que del mínimo que el legislador considera de habitual aplicación a la conducta objeto de sanción. En el caso, la acción es de la suficiente gravedad como para ser merecedora de una pena de prisión como la impuesta y una reducción superior se considera desproporcionada, pues no serviría para captar el reproche que merece una conducta como la aquí enjuiciada. Asimismo, debe contemplarse que se trata de una circunstancia ajena al recurrente, que no procede de un comportamiento del mismo, que tampoco consta que le haya causado un perjuicio específico o extraordinario -más allá de la sujeción al proceso penal durante un tiempo desproporcionado que es el gravamen común de esta atenuación- y que concurre una circunstancia -como fue la situación de pandemia derivada del COVID 19- que, sin disculpar ni mucho menos la dilación producida, sí produjo una general paralización de los procedimientos judiciales que también incidió en la presente causa.

SÉPTIMO.-Se absuelve a los acusados Cecilia y Carlos Francisco de la acusación formulada contra ellos. De lo razonado ut supra se colige que no cabe afirmar la participación de los mismos en el tráfico prohibido por más que pudiesen tener alguna sospecha de la realidad de la actividad que Fermín llevaba a cabo en el domicilio, sospecha insuficiente para fundar una sentencia de condena contra los mismos.

OCTAVO.-Se imponen a Fermín un tercio de las costas causadas. Se declaran de oficio los otros dos tercios.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,