Sentencia Penal 421/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 189/2025 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Como cuestión previa la defensa del acusado impugnó la admisión de la prueba de ADN por vulnerar los derechos fundamentales del acusado al haberse roto la cadena de custodia ya que incumple la admisibilidad probatoria, ausencia de procedimientos y formalidades esenciales que aseguran la autenticidad e integridad en la identidad de los elementos probatorios de le evidencia física, no solo por la trazabilidad que en el expediente judicial no figura ni se reseñaron con números identificativos las pruebas hasta que llegaron al laboratorio de la policía científica, y ello genera una ausencia de documentación identificativas de las muestras, y además las muestras forense tomadas por el IMLA la toma un frotis anal en seco y otro con suero fisiológico, pero si nos vamos al atestado NUM002 y allí se dice que las dos muestras del marco anal son con hisopos en seco, y cuando llegan al laboratorio de la policía nacional estos reseñan que las dos muestras de ADN no son en seco sino con suero fisiológico ambas. Tres autoridades reseñan las muestras de diferentes formas, y como en el atestado no consta debidamente documentada la trazabilidad de las muestras, las misma serían inadmisibles por vulnerarse los derechos fundamentales de la trazabilidad de las mismas.

En definitiva, por parte de la defensa se impugna la cadena de custodia de la prueba de ADN, se alega que no hay garantías en la trazabilidad de la cadena de custodia y por tanto no existe constancia de que las muestras obtenidas fueran las verdaderamente analizadas. A este respecto hemos de señalar que en el informe forense sobre lesiones y posible agresión sexual emitido el día 6 de julio de 2023 (AC 3 del EJE de las diligencias previas 1703/2023 del Juzgado de instrucción nº 7 de Zaragoza) se hace constar que se recogen, entre otras muestras: 2) frotis marco anal de Mateo en seco entregado a la Policía Nacional para su estudio biológico, y 3) frotis marco anal con suero fisiológico entregado a la Policía Nacional para su estudio biológico. En el AC 4 de las DP figura el parte médico expedido por el Hospital Universitario Miguel Servet y allí se hace constar que se recogen 2 muestras de marco anal con hisopo en seco y SSF (suero fisiológico), además de una muestra capilar hallada en marco anal. Estas muestras se entregaron al agente de la policía nacional con carne profesional nº NUM004, según consta en el informe médico, y este agente compareció en el acto del juicio oral y ratificó la recepción de las muestras, así como su envió a policía científica para su análisis, tal y como consta en al pág. 4 del atestado policial que obra en el AC 15 de las DP. En el AC 32 del rollo de Sala 189/2025 obra el informe de ADN emitido por la policía científica y en el mismo se hace constar que las muestras analizadas proceden de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Zaragoza, ampliatorias de las Diligencias Policiales nº NUM005 de fecha 06/07/2023, identificadas, entre otras como dos hisopos de frotis con suero de marco anal.

Vemos, por tanto, que no hay ruptura de la cadena de custodia puesto que el médico forense recogió dos hisopos de frotis con suero del marco anal de la víctima que entregó al funcionario de la policía nacional NUM004, y este remitió las muestras a la policía científica, siendo las que finalmente fueron analizadas por las peritos, funcionarias de la policía nacional con carné profesional NUM006 y NUM007 que ratificaron su informe en el acto del juicio oral. La trazabilidad de las muestras está perfectamente identificada, lo que garantiza la autenticidad e integridad de las muestras analizadas, y el hecho de que el informe de toma de muestras expedido por el médico forense se afirme que una muestra fue recogida mediante frotis en seco y la otra mediante frotis con suero fisiológico, y en el informe de ADN de la policía científica se haga constar que los dos frotis se habían recogido con suero fisiológico, carece de relevancia, pues tanto el médico forense como las peritos que emitieron el informe de ADN afirmaron que la forma en que se toma la muestra - en seco o mediante suero fisiológico- no tiene ninguna incidencia en el resultado del análisis, siendo que la opción por una u otra guarda relación con garantizar la mejor obtención de la muestra; que la recogida mediante suero fisiológico facilita la recogida de las muestras pues permite diluir las células y recogerlas. En el presente caso, según declararon las autoras del informe, las muestras llegaron en perfecto estado, siendo que cuando ellas las analizaron ya estaban secas, insistiendo en que la recogida de las muestras en seco o en mojado no modifica el resultado del análisis.

Es por ello que procede rechazar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado, siendo que la admisión del informe pericial de ADN de las muestras recogidas al menor Mateo no vulnera ningún derecho fundamental del acusado, siendo una prueba obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, no habiéndose producido una ruptura en la cadena de custodia de las muestras desde que se obtuvieron hasta que se analizaron por la policía científica, habiendo que dado perfectamente acreditada la trazabilidad de las mismas.

SEGUNDO.-El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como acontece en el presente supuesto, se deba valorar su derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual.

La acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades, b) un elemento subjetivo, el "ánimo libidinoso", o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 6/03/2006 , 18/12/2007 ,entre otras). La existencia del tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente ( STS 8/06/2007 ).

Según lo expuesto, procede calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 181.1 y 5 c) y e) y 6 del C.P, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipificación penal, el elemento objetivo consistente en frotar el acusado su pene contra las nalgas del menor mientras éste se encontraba dormido, concurriendo dos circunstancias específicas de agravación, la prevista en la letra c) del apartado 5º del art. 181 por ser la victima menor de cuatro años en el momento de los hechos, y la de haberse prevalido el acusado de la relación paternofilial y convivencia que le unía con la víctima -al ser su padre-, prevista en la letra e) de ese mismo apartado 5º del art. 181 del C.P, y también concurre el elemento subjetivo constituido por el conocimiento y voluntad del sujeto activo y su evidente ánimo lascivo a la hora de llevar a cabo sus acciones. Ni que decir tiene que tales acciones contienen por sí mismas un evidente contenido sexual, y por sí solas son reveladoras del ánimo lúbrico del sujeto activo, tal y como señalan, entre otras, las STS 6/2/90 , 18/4/2001 .De la misma forma se acredita el conocimiento cierto del acusado sobre la edad de la víctima, inferior a cuatro años dado que era su hijo, e igualmente se acredita el prevalimiento por su condición de ascendiente biológico y la convivencia de ambos en el mismo domicilio.

TERCERO.-Del referido delito es autor penalmente responsable el acusado Luis Miguel por realizar la conducta expuesta de forma personal y directa, quedando subsumida su actuación en los supuestos regulados en el art. 28 del C.P.

La realidad de los hechos que se han dejado circunstanciados en la relación fáctica de la presente resolución resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada conforme a los parámetros establecidos en el art. 741 de la Lecrim. y que pasamos a exponer. Así se cuenta con la declaración de Agueda, madre del menor y pareja de acusado en el momento de los hechos, que refiere que ella estaba durmiendo en otra habitación, que de madrugada escuchó un ruido, se levantó y se fue a la habitación en la que dormía su hijo con el acusado, y que al abrir la puerta vio que el niño estaba tumbado sobre la cama en decúbito prono, con los pantalones y los calzoncillo bajados, y el acusado, también con los calzoncillo bajados, se encontraba sobre el menor, estando su pene erecto en contacto con las nalgas del menor. Que el acusado se asustó y ella recriminó al acusado lo que estaba haciendo, ante lo cual el llegó a manifestar "ni yo se lo que estaba haciendo", y que no llamara a la policía. Que seguidamente acudieron a la habitación Caridad y Amparo, que ellas no vieron la escena, que sacaron al menor de la habitación, y hay un video que hizo Amparo en el que se observa la reacción del acusado.

Caridad, hermana de la víctima que también residía en el domicilio refirió que esa tarde cuando el acusado llegó a la vivienda no advirtió que tuviera un comportamiento anómalo; que ya de madrugada escuchó ruidos y avisó a su madre, ésta se levantó, y comenzó a gritar, "pero que estás haciendo, es tu hijo", ante lo cual Amparo y ella se levantaron, fueron a la habitación y vieron al niño con la ropa interior para abajo, el niño estaba dormido, estaba de lado, y el acusado vestía solo con los calzoncillos. Que en esta situación ella cogió a su hermano y se lo llevó a otra habitación tal y como estaba. Que en la casa también estaba Amparo que fue la que grabó el video. Que el acusado le quería quitar el móvil, y decía "pegarme porque yo tampoco sé lo que estoy haciendo".

Amparo, también declaro en el acto del juicio oral y refirió que ella vivía en el domicilio y cuidaba del niño. Cuando estaba Agueda en la vivienda el niño dormía con ella y con su pareja. Que el día 4 de julio de 2023, el acusado llegó a la vivienda sobre las 23:00 horas y llegó algo tomado, siendo que esa noche se fue a dormir a la habitación del niño. Que sobre las 2:45 horas escucho ruidos y gritos de Agueda que gritaba "que estaba pasando eso, como es posible". Ella se levantó abrió la puerta y vio al niño acostado en la cama con los pantalones bajados. El acusado estaba en calzoncillos y decía que no, que no estoy haciendo nada, luego se sentó en la cama y decía "mami no sé qué he hecho, no sé cómo es posible". Ella no llevaba el móvil en la mano en ese momento; que la hermana del niño lo cogió y se lo llevó a la habitación principal, y allí la declarante cogió el móvil y grabó el video a iniciativa propia. En esa época Luis Miguel bebía y llegaba ebrio.

Con la declaración de las testigos ha quedado acreditado que sobre las 2:45 horas del día 5 de julio de 2023, el acusado se encontraba durmiendo en la misma cama con su hijo Mateo, y en un determinado momento, movido por el ánimo de satisfacer su deseo sexual bajó los pantalones y los calzoncillos del menor, aprovechando que éste se encontraba dormido, y tras bajarse sus propios calzoncillos comenzó a frotar su pene erecto sobre las nalgas del menor, siendo sorprendido en esta situación por la madre del menor que se había despertado al escuchas unos ruidos que provenían de esa habitación, y que parece ser que respondían a la caída a suelo del biberón el menor. Estas declaraciones se han mantenido persistentes a lo largo del procedimiento, son coincidentes en lo esencial, y las imprecisiones o inexactitudes en que hayan podido incurrir versan sobre aspectos totalmente accesorios, sin ninguna relevancia para la construcción del relato factico. Todas ellas convienen que el acusado dormía con el menor, que a las 2:45 horas escucharon ruidos -unas antes que otras-, lo que motivó que Agueda se acercara hasta la habitación donde dormía su hijo con su padre, y lo que pudo apreciar en ese momento no le dejo margen de duda, acusando al acusado de estar agrediendo sexualmente al menor, siendo que Luis Miguel en ese momento no negó los hechos, si bien trataba de explicar la situación.

La declaración de las testigos viene corroborada por elementos objetivos, y así el acusado reconoce que se encontraba durmiendo con el menor cuando accedió a la habitación Agueda, admitiendo que en ese momento se encontraba con el pene erecto, refiriendo que es habitual levantarse de esa forma. Por lo que respecta al comportamiento desplegado por el acusado inmediatamente después de que Agueda accediera a la habitación, contamos con el video grabado por Amparo, observándose como en el mismo el acusado trata de justificarse, sin que llegue a negar la situación.

No obstante lo anterior, la corroboración de la realidad de los hechos, y en base a lo que resulta incuestionable la comisión de los hechos por parte del acusado viene de la mano del informe de ADN realizado por las funcionarias de la policía científica con carné profesional nº NUM006 y NUM007 tras el análisis de las muestras recogidas por el médico forense en el marco anal de la víctima -reseñadas como vestigio NUM008-, el cual obra en el AC 32 del rollo de Sala, y fue ratificado por sus autoras en el acto del juicio oral. En el informe se concluye que en dichas muestras se evidenció la presencia de semen o antígeno específico, siendo sometidas a la extracción de ADN nuclear mediante lisis diferencial -2º lisis espermatozoides y 1º lisis células no espermáticas- obteniéndose en ambos casos un perfil genético coincidente con el perfil genético de Luis Miguel.

Además de las muestras recogidas en el marco anal de la víctima, también se recogieron muestras de los calzoncillos que vestía el menor, en concreto en la zona de la doble tela de la felpa, y en la zona trasera de la felpa, obteniéndose igualmente ADN nuclear mediante lisis diferencial que resultaba coincidente con el perfil genético del acusado, y si bien la defensa apuntó una posible contaminación de las muestras por haber podido estar en contacto con prendas usadas por el acusado, o incluso que hubieran sido colocadas de propósito por parte de la madre del menor para imputar al acusado la comisión de un delito, la obtención del perfil genético de 2º lisis -espermatozoides- en el marco anal del menor excluya la posibilidad apuntada por la defensa de cualquier tipo de contaminación, e incluso de manipulación intencionada de las muestras para imputar al acusado la comisión del delito.

Ha quedado acreditado que la víctima contaba con tan solo tres años de edad, siendo su fecha de nacimiento el NUM003/2020, siendo hijo biológico del acusado, y con el que convivía en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Zaragoza, tal y como fue admitido por todas las partes en el acto del juicio oral, siendo de aplicación los subtipos agravados previstos en los apartados c) y e) del art. 181.1 del CP.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio oral es clara y contundente, de claro contenido incriminatorio de la comisión de un delito de agresión sexual por parte del acusado siendo la victima su hijo, un menor de cuatro años, con el que convivía, quedando subsumida su conducta en los tipos penales previstos en el art. 181.1 c) y e) del C.P por los que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación.

Las testificales de las tres mujeres son coincidentes respecto de la situación en la que se sorprendió al acusado, sin ropa interior, con el pene erecto, en contacto su zona genital con las nalgas del menor que también estaba desprovisto de ropa en la parte inferior de su cuerpo, y existe una prueba videografía, y un informe pericial que concluye la existencia de la agresión. Ha quedado perfectamente acreditada la trazabilidad de las muestras obtenidas en la primera exploración efectuada, no habiéndose producido una ruptura de la cadena de custodia tal y como quedo de manifiesto en el acto del juicio oral. El médico forense examinó al menor y recogió las muestras, las entregó al policía nacional con carne profesional nº NUM004 -instructor del atestado-, que las remitió a policía científica para su análisis e informe. En el informe emitido por las funcionarias con carné profesional nº NUM006 y NUM007 se hace constar la brigada de policía que solicitó el informe, el número de envió de las muestras, identificando el atestado al que están vinculadas, habiendo declarado tanto el médico forense como las peritos de la policía científica que resulta irrelevante para el resultado del análisis que las muestras se recogieran mediante suero fisiológico o en seco, cuestión que queda a la decisión del forense para asegurar la mejor recogida de los restos celulares y en el análisis de estas muestras se evidencio restos de semen cuyo perfil genético era coincidente con el de Luis Miguel, descartando las peritos una posible alteración en el resultado por el tiempo transcurrido o porque las muestras se recogieran mediante frotis en seco o húmedo. Afirmaron que las muestras estaban perfectamente conservadas.

CUARTO.-Por parte la defensa del acusado, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la libre absolución del acusado como pretensión única, en vía de informe plateó una calificación alternativa de agresión sexual en grado de tentativa, y la concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo recordar que no se puede introducir en el trámite de informe final nuevos hechos no sometidos a contradicción en el proceso, ni tampoco la introducción de cuestiones que no hayan sido objeto de la oportuna modificación en las conclusiones provisionales, pues en otro caso, de admitirse tales extralimitaciones se incurriría en una vulneración del principio de igualdad de partes y de contradicción, al no respetar el derecho de defensa de la parte contraria. En este sentido el art. 737 de la Lecrim preceptúa que «los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733»; por su parte, el artículo 738 del mismo cuerpo legal afirma que «después de estos informes sólo será permitido a las partes la rectificación de hechos y conceptos».

Dicho lo anterior, no podemos pasar por alto que el art. 181.1 del C.P castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, previendo subtipos agravados en atención a las circunstancias enumeradas en el precepto y que revelan una mayor antijuridicidad de la conducta, hallándose entres estar circunstancias de agravación la consistente en que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años puesto que el acusado, movido por el ánimo libidinoso, procedió a retirar la ropa interior de su hijo de tres años de edad, cuando éste se encontraba dormido, y colocó su pene erecto en contacto con las nalgas del menor, siendo sorprendido en esa situación. Por tanto, no pudiéndose aventurar cual hubiera sido el desarrollo de la conducta del acusado de no haber entrado la madre del menor en la habitación, es lo cierto que la conducta desplegada hasta ese momento constituye por sí sola un acto de carácter sexual subsumible en el art. 181.1 del C.P, que se ve agravada por la concurrencia de las circunstancias previstas en el apartado c) y e) del citado precepto.

QUINTO.-En la conducta del acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo rechazarse la concurrencia de las atenuantes indicadas por la defensa en trámite de informe y que no fueron planteadas al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, lo cual ya sería motivo suficiente para su desestimación, si bien conviene hacer algún razonamiento al respecto pues podrían ser apreciadas de oficio por este Tribunal de entender que concurrían los elementos que las definen.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP, entendemos que la causa no ha tenido una duración desproporcionada en atención a su complejidad. La causa se inició el 6 de julio de 2023 y el juicio oral se señaló finalmente para el 11 de noviembre de 2025 tras ser suspendido el 28 de abril de 2025 por no haberse recibido el informe de ADN de las muestras recogidas por el médico forense, el cual se recibió en esta Sección el 25 de agosto de 2025, no existiendo por tanto periodos de paralización injustificada, y el tiempo de espera en recibir el informe pericial carece de significación suficiente para sustentar la atenuación reclamada.

Para comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones, hay que valorar que el ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales, apareciendo regulada en el art. 21.6 del CP a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, y que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa. En el presente caso la demora en la celebración del juicio oral ha venido determinada por el retraso en la emisión del informe pericial de ADN debido a la saturación de los equipos de policía judicial en la emisión de los dichos informes periciales, circunstancia no imputable al órgano judicial, perfectamente justificada, y no se aleja de forma excepcional de los estándares ordinarios en este tipo de investigaciones en las que se deben analizar muestras biológicas para extraer ADN.

Por lo que respecta a la atenuante de embriaguez su concurrencia no ha quedado acreditado puesto que todas las testigos que estaban presentes en la vivienda el día de los hechos refieren que el mismo llegó a la vivienda sobre las 23:00 horas, y que en ese momento se encontraba tomado sin más consideraciones, de lo que no se puede inferir que ni que en el momento en que llegó a la vivienda, y mucho menos en el momento de la comisión del delito, ocurrido más de tres horas después, el acusado tuviera limitadas sus facultades de comprender y de actuar conforme a esa comprensión.

En definitiva, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado, de conformidad con la penalidad establecida en el art. 181.1, 5, apartados c) y e), y 6, y 192.1 y 3, en relación con lo dispuesto en el art. 66.6 del CP, procede imponer al acusado la pena de cinco años y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Para la individualización de la pena se ha tenido en cuenta lo previsto en el art. 181.6 del CP al concurrir dos circunstancia de las previstas en el art, 181.5 del CP, la señalada con la letra c) por ser la victima menor de cuatro años, y la prevista en la letra e), cuando para la ejecución del delito, el auto se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima, puesto que la relación paternofilal existente entre autor y víctima, la convivencia en el mismo domicilio, y la confianza del menor había su padre, facilitaron la comisión del delito. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57. 1 y 2, en relación con el art. 48 del CP procede imponer la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Mateo, de su domicilio, colegio y cualquier otro lugar frecuentado por el menor, y prohibición de comunicación por cualquier medio, todo ello por un periodo de siete años.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 del C.P, siendo que el delito por el que resulta condenado Luis Miguel es de los comprendidos en el Título VIII del libro II del CP, "de los delitos contra la libertad sexual", procede imponerle la medida de libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de cinco años, y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3º, siendo el delito cometido uno de los previstos en el Capítulo II, y la victima menor de edad, procede imponer al acusado la pena de privación de la patria sobre Mateo por tiempo de siete años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de once años, duración que se considera proporcionada a la gravedad del delito de agresión sexual cometido sobre su propio hijo de muy corta edad.

SEXTO.-No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a responsabilidades civiles al no haber sido solicitado por la acusación al no constar que el menor sufriera ningún tipo de daño físico o psicológico como consecuencia de los hechos.

SEPTIMO.-Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , se entienden impuestas a los responsables del delito o falta cometidos. Tampoco se aprecia motivo que justifique excluir las costas de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.