Sentencia Penal 104/2025 ...l del 2025

Última revisión
03/07/2025

Sentencia Penal 104/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 38/2025 de 23 de abril del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 23 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ

Nº de sentencia: 104/2025

Núm. Cendoj: 06015370012025100110

Núm. Ecli: ES:APBA:2025:727

Núm. Roj: SAP BA 727:2025

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00104/2025

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE COLON Nº 8 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo: N45650 SENTENCIA TEXTO LIBRE

N.I.G.: 06015 43 2 2023 0003637

ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000038 /2025

Juzgado procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000019 /2023

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Isidro

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª INMACULADA ALVAREZ ALBARRAN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hipolito

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , ELENA ESPERILLA DIAZ

S E N T E N C I A núm. 104/2025

Iltmo. Sr. Magistrado

D. José Antonio Bobadilla González

En la población de BADAJOZ, a veintitrés de abril de dos mil veinticinco

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por el Ilmo. Sr. Magistrado, al margen reseñado, ha visto en grado de apelación la precedente causa, [Procedimiento por delitos leves núm.19/2023; Recurso Penal núm. 38/2025; Juzgado de Instrucción n º 1 de Badajoz], habiendo formulado recurso Isidro, representado y asistido por la letrada Doña Inmaculada Álvarez Albarrán, siendo parte apelada, sin oposición expresa al recurso, el denunciante Hipolito, representado y asistido por la letrada Doña Elena Esperilla Díaz, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. En mencionados autos por la Ilma. Sra. Juez de Instrucción n º 1 de Badajoz se dicta sentencia de fecha 7 de mayo de 2023 , que contiene el siguiente FALLO:

"Qu e debo CONDENAR Y CONDENO a Isidro como autor penalmente responsable de un DELITO LEVE DE ESTAFA, antes definido, a la pena de 60 días de multa a razón de 3 € al día, en total 180 €; así como a que indemnice al perjudicado en la cantidad de 305 €, y al pago de las costas de este juicio.

El condenado deberá abonar la multa en el plazo de cinco días desde la firmeza de la sentencia, efectuando el ingreso en la cuenta que le será facilitada por el juzgado en ejecución de sentencia.

Cas o de impago se procederá a la investigación de bienes e ingresos de la parte condenada. Si no se hallaran ingresos o bienes sobre los que proceder en vía de apremio, se declarará su insolvencia y entonces el condenado deberá cumplir, por el impago de la multa por insolvencia, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas"

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso para ante esta Audiencia Provincial RECURSO DE APELACIÓN por Isidro, representado y asistido por la letrada Doña Inmaculada Álvarez Albarrán, dándose traslado del recurso interpuesto a las partes personadas por un plazo de diez días para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos.

Remitidos los autos, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 37/2025 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno. Todo lo que fue verificado y, llegados los autos al expresado Tribunal, quedaron en poder del ponente para resolver.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, sin que de los mismos se deduzca participación punible suficiente en el delito imputado respecto al ahora apelante, como se desarrolla en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación del denunciado se funda en su primer motivo en error en la apreciación de la prueba. Se dice en la sentencia que el mismo está debidamente identificado pero el caso es que la propia Policía Nacional efectúa una llamada telefónica según el atestado llegando a la conclusión de que dicha persona es el autor de la estafa. Se niega la existencia de prueba de cargo por cuanto no es suficiente dicha prueba a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

La alegación segunda alega la vulneración de dicho derecho fundamental negándose la existencia de una prueba con la que, a través de una inferencia lógica, pueda llegarse a una sentencia condenatoria, debiéndose aplicar en caso de duda el principio in dubio pro reo.

-La representación del denunciante Don Hipolito no realiza alegaciones al recurso y el Ministerio Fiscal se opone alegando que no se han infringido el derecho a la presunción de inocencia en cuanto que consta practicada prueba suficiente que ha sido debidamente valorada ex art. 741 Lecrim con la suficiente motivación, sin que se haya afectado al principio in dubio pro reo. En el F.J Segundo de la sentencia se hace un pormenorizado análisis de la prueba practicada, razón por la que la sentencia ha de ser confirmada.

SEGUNDO. Con carácter previo debemos hacer una serie de consideraciones tanto sobre los motivos en que se fundamenta el recurso como sobre la propia estafa informática que es objeto de condena en este caso, que tantos supuestos conflictivos genera en la práctica judicial actual.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia.Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE , de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC ). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83 , fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1; STC24/84 , fundamento jurídico 3; STC 55/82 , fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85 , fundamento jurídico 1º)."

Por lo que respecta a la petición de la parte recurrente de que debió aplicarse el principio " in dubio pro reo",hemos de comenzar recordando que este principio únicamente puede estimarse infringido cuando el juzgador expresa sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello, opta por dictar una sentencia condenatoria.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recurso núm. 10646/2018 , " El principio " in dubio pro reo", cuya vulneración también es invocada por el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

......... Como expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 147/1999, de 15 de junio "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.........

Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda......"

En cuanto al error en la valoración de la prueba padecido en instancia,ni siquiera es invocado expresamente en el recurso con el indispensable fin de acreditar el mismo y de probar con ello que ha existido una cierta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario. De hecho, se está sin esa invocación expresa alegando ese error sin justificación alguna como veremos.

Debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novode las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocenciay de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia.Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium,sino una revisio prioris instantiae,pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quopor el del ad quem,por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quempodría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca dónde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.

En suma, en esta alzada tiene que verificarse si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente,es decir, este Tribunal ha de limitarse a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, y solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o

c) que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En definitiva la sentencia, sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por lo que respecta a los requisitos típicos que deben concurrir para imputar a un tercero titular de cuenta en que se realiza el ingreso de la cantidad desplazada patrimonialmente por el perjudicado,sin que se tenga por probada la participación de aquel en la utilización de engaño previo, seguimos la reciente SAP de Cáceres, sección 2ª, de 6 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP CC 633/2024 - CLI: ES:APCC:2024:633 ).

La cuestión que se ha venido debatiendo por la Jurisprudencia es cómo se sanciona a quien, sin formar parte de la ideación de la estafa, facilita la misma aportando su cuenta bancaria.Este tipo de conductas se han venido considerando por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, como una forma de participación en el delito de estafa informática, concretamente en la modalidad de cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, letra b), del Código Penal (en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS números 556/2009, de 16 de marzo y 533/2007, de 12 de junio , o el ATS de 6 de abril de 2011 , así como la SAP de La Coruña (Sección 1ª) número 21/2012, de 19 de enero , la SAP de Alicante (Sección 2ª) número 505/2010, de 29 de junio , la SAP de Baleares (Sección 1ª) número 223/2010, de 14 de septiembre , la SAP de Madrid (Sección 1ª) número 43/2009, de 22 de enero , la SAP de Pontevedra (Sección 5ª) número 47/2009, de 15 de julio , y la SAP de Barcelona (Sección 8ª) número 727/2008, de 13 de octubre , entre otras).

El tipo penal precisa de un componente objetivo consistente en la realización de una manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada propio de la estafa ordinaria. En esta acción típica no consta la participación del ahora recurrente según los hechos probados de la sentencia, quien sí interviene en la siguiente fase, consistente en la facilitación de la cuenta bancaria en la que habrían de recibirse la transferencia fraudulenta obtenidas a través del ardid informático anteriormente descrito.

Hemos de recordar que, en estos casos, el conocimiento que se exige al denunciado no ha de comprender todos los elementos del delito, pero sí sus extremos esenciales,pues para que sea viable el mantenimiento de la condena de la recurrente, subsiste la necesidad de que quede demostrado, de forma que no quede resquicio alguno para la duda, que era conocedor de que la cuenta iba a utilizarse para completar el proceso de la estafa, convirtiéndose en receptor de dinero de procedencia ilícita del dinero que luego se transferiría a terceros.

A este respecto, y en orden a la calificación de este tipo de conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 indica: "En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa,pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

En definitiva, conforme a lo expuesto, la calificación jurídica de los hechos depende de que se acredite o no que la parte denunciada tenía pleno conocimiento del carácter fraudulento de las operaciones, bien por ser quien las efectuó o por estar de acuerdo con el defraudador y al tanto de las maniobras realizadas, siendo la encargada de recibir y remitir los fondos recibidos. De este modo, si el denunciado era conocedor de la estafa y aportaba su colaboración para consumar la misma, poniendo a disposición de los autores del delito la cuenta a la que se debían remitir los fondos, actuando de común acuerdo, sería cooperador necesario del delito de estafa, y si por el contrario era ajeno a la estafa y una vez consumado el delito recibe los fondos y se presta a enviarlos a un tercero, sería autora de un delito de blanqueo.

A tenor de la doctrina mantenida por la Jurisprudencia, que la prueba de tal cooperación necesariaexige la acreditación sin paliativos del dolo y del conocimiento por parte del copartícipe de su intervención en la actividad delictiva. Al margen de las sospechasque pueda generar este tipo de operaciones, el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que ésta va a utilizarse para la comisión de un delito y, en el supuesto enjuiciado, entendemos que no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento, así como la concertación previa entre el acusado y terceros con tal concreto propósito. En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible, lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de esenciales y necesarios, pero también otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Partiendo de la valoración probatoria plasmada en la sentencia, no podrá mantenerse, en consecuencia, la condena impuesta solamente en base a la presunción. Así las cosas, la participación en dicha estafa a título de cooperador necesario no queda suficientemente acreditada a fin de mantener la condena,

En un supuesto análogo, indica la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023 : "De estos indicios únicamente puede inferirse lógicamente, dado el escaso tiempo transcurrido entre la apertura de la cuenta y su comunicación a la entidad perjudicada, que la acusada habría facilitado el número de la cuenta corriente a la persona que remitió los correos electrónicos a la RFEF, persona que designó esta cuenta como aquella a la cual habría de transferirse el dinero que se pretendía estafar, pero no que la acusada hubiera abierto esta cuenta con la intención o conocimiento de que fuera utilizada para la comisión de este delito, asumiendo las funciones de lo que se conoce como "mula financiera", por más sospechas que puedan tenerse".

TERCERO. Atendiendo a las alegaciones del recurso y las anteriores consideraciones recogidas en el F.J Segundo, el recurso debe ser estimado, debiendo este tribunal abundar en la motivación que lleva a tal pronunciamiento.

Por un lado, si atendemos a los hechos probados de la sentencia y la fundamentación jurídica de la misma (que no es en absoluto pormenorizada y detallada como señala el Fiscal en su informe) parte la juzgadora por un lado de la declaración del denunciante en el juicio y la documentación aportada en el mismo y de la ausencia del denunciado en la vista, que no pudo aportar ciertamente una versión sobre los hechos. Esto último es cierto, si bien observamos que el denunciado sí que presentó un escrito de alegaciones al residir fuera de la demarcación judicial, de modo que mediante diligencia de constancia de fecha 19 de mayo de 2023 se dispuso que estaba presentado fuera de plazo. No podemos atender desde luego a las alegaciones del mismo por no haberse admitido, pero sí denota la intención de defenderse negando los hechos por parte del denunciado, que negaba incluso la titularidad de la cuenta que señala el atestado inicial. Por lo demás, la incomparecencia del denunciado en un juicio por delitos leves no puede servir de prueba de cargo pues incumbe a la acusación la carga de acreditar los hechos imputados. Lo que resulta claro es que el denunciado ha pretendido en todo caso recurrir la sentencia solicitando el nombramiento de abogado de oficio tras recibir la sentencia.

En la vista el denunciante explicaba que ratificaba su denuncia, sin más preguntas del Fiscal y con aportación por la letrada de aquel de los WhatsApps mantenidos contestando a la misma que buscó la empresa por Google resultando que estaba ubicada en Huelva y que existía. Reclamó por correo electrónico la devolución de los 305 euros entregados. Aparte de la declaración de éste y la incomparecencia del denunciado la sentencia solo tiene en cuenta el dato de que este último es titular de la cuenta en que se realizó la disposición, sin más aditamento. Los hechos probados en efecto nada más contienen al respecto y como este tribunal ha declarado más arriba, todo ello resulta manifiestamente insuficiente para fundamentar una condena. Nada se valora por otro lado sobre la culpabilidad del Sr. Isidro en su participación de los hechos. Desde luego en el apartado de los probados (y tampoco en la fundamentación jurídica) no se le considera como la persona que tuvo los contactos previos con el perjudicado y utilizó en engaño bastante para conseguir su disposición patrimonial. Lo se le imputa en una segunda fase del delito esa titularidad de la cuenta bancaria.

El recurso incide en la falta de identificación del denunciado en el atestado enfatizando los defectos probatorios existentes en este caso. Ahora debemos analizar lo realmente imputado en el atestado inicial al ahora recurrente, lo que en modo alguno consta en la sentencia ahora apelada. No se analiza en efecto en modo alguno el mismo. La cuenta en que se realiza la transferencia es NUM000 perteneciente a la entidad PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SE. Y constaba su teléfono NUM001 que es el mismo en el que figuran los WhatsApps mantenidos entre Hipolito y terceras personas sobre la transacción consistente en la compra de una Nintendo en la página weg www.juegostock.comYa la fuerza actuante comprobaba que la pagina carecía de CIF por lo que podría ser fraudulenta. No se ha comprobado que dicho teléfono perteneciera al ahora apelante, pues figura como titular Arsenio. De los datos recabados no se podía concretar la participación de este último en los hechos. La misma entidad antedicha PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SE fue la que facilitó la identidad del ahora denunciado y que fue abierta el 4 de octubre de 2022, figurando DNI escaneado del ahora denunciado y los movimientos de la cuenta en que figura el ahora objeto de este juicio. No consta denuncia por sustracción de documentos ni usurpación de estado. La Policía realiza llamada al número de teléfono móvil para comprobar si conocía o no dicha cuenta; no puede en cambio aseverar que sea la misma persona quien les coge el teléfono, si bien indican que la localidad en Burriana es la misma que consta en los datos del teléfono y de la apertura de la cuenta. Se concluye la información recabada concluyendo una "presunta implicación" de esta persona, diciendo que bien es el principal beneficiario del dinero recibido, o bien funciona a modo de mula que lo transfiere a tercero o es la persona que crea la cuenta si bien su control pertenecería a un tercero. Se desconoce en todo caso, se dice, el beneficio que podría reportar. Es evidente la indeterminación abierta de dicha conclusión final.

Como vemos un diagnóstico inicial incierto que no se ha concretado con la práctica de una mínima instrucción en la causa a fin de determinar la concreta participación del denunciado en los hechos aparte de recibir la cantidad de dinero por el perjudicado. No consta en la sentencia referencia alguna a todos estos datos ni se determina como decimos esa culpabilidad necesaria en la participación del denunciado por cooperación necesaria. Lo que sí está claro es que no existe vínculo alguno entre esta persona y la página web con la que contactó con el perjudicado ni con el número de teléfono aportado por el mismo como prueba. La sola titularidad de la cuenta no basta para imputar el delito de estafa en este caso.

A tenor de la doctrina mantenida por la Jurisprudencia, que la prueba de tal cooperación necesaria exige la acreditación sin paliativos del dolo y del conocimiento por parte del copartícipe de su intervención en la actividad delictiva. Al margen de las sospechas que pueda generar este tipo de operaciones, el tipo penal exige el conocimiento de que ésta va a utilizarse para la comisión de un delito y, en el supuesto enjuiciado, entendemos que no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento, así como la concertación previa entre el acusado y terceros con tal concreto propósito. En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible del que no consta su previa participación culpable, lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de esenciales y necesarios, pero también otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Partiendo de la valoración probatoria plasmada en la sentencia, no puede pues mantenerse la condena impuesta solamente en base a la presunción. Así las cosas, la participación en dicha estafa a título de autor directo y material o de cooperador necesario no queda suficientemente acreditada a fin de mantener la condena.

Por ello procede estimar el recurso y revocar la resolución impugnada, debiéndose acordar la absolución del recurrente.

CUARTO. Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada. Igualmente, dada la absolución en la primera instancia, procede la declaración de oficio de las devengadas en la misma ex arts. 123 CP y 240 lecrim .

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMO el recurso de apelación formulado por Isidro, representado y asistido por la letrada Doña Inmaculada Álvarez Albarrán, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2023 dictada en el Procedimiento por delitos leves n º 19/2023, Recurso Penal núm. 38/2025 , por el Juzgado de Instrucción n º 1 de Badajoz y debo REVOCAR expresada resolución, acordando la ABSOLUCIÓN del denunciado recurrente del delito que se le imputaba,sin imposición expresa de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz a veintitres de abril de dos mil veinticuatro.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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