Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 37/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena a Ismael Y Eliseo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, y un delito de defraudación de fluido eléctrico.

La defensa de Ismael recurre en apelación alegando los siguientes motivos de impugnación:

A.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el tipo del artículo 368 y 369.1.5º del CP considerando que no existe prueba de que la sustancia incautada fuera apta para el consumo, no tratándose de sustancia fiscalizable , no sirviendo a tales efectos las testificales de los agentes policiales actuantes, considerando que de la prueba pericial practicada por los facultativos del Laboratorio de Química Forense de MMEE y el perito propuesto por las defensas, el Sr. Felipe, cabe inferir finalmente que la sustancia incautada no posee sumidades floridas ni hojas unidas a estas por lo que carece de sustancia estupefaciente apta para el consumo. Se cuestiona asimismo que nos hallemos ante un supuesto de notoria importancia, considerando que ha existido error en la valoración de las pruebas al determinar que el peso total de la sustancia aprehendida ha sido de 16,63 KG.

B.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el tipo del art. 255.2 del CP, afirmando que no resulta acreditado que el acusado, natural de Albania, se hallara en España con anterioridad al 24 de agosto de 2022, tal y como se desprende del contenido de su pasaporte, añadiendo que no pudo ser identificado en ninguna de las vigilancias policiales, restando valor a la testifical del agente con tip NUM000 al respecto. Siendo ello así, entiende el recurrente que no puede atribuírsele participación alguna en la manipulación de la instalación eléctrica de la nave, pues la misma fue detectada el 19 de julio de 2022, antes de su entrada en el país.

C.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la inexistencia de cadena de custodia y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia.

D.-Infracción de ley al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

La defensa de Eliseo recurre en apelación alegando los siguientes motivos de impugnación:

A.-Error en la valoración probatoria y aplicación indebida del art. 368 y 369 1.5º del CP, errando en el juicio de subsunción y suficiencia probatoria, no resultando bastante la prueba practicada para establecer la participación del recurrente en los hechos, derivando de prueba indiciaria insuficiente y habiéndose valido la juzgadora de pruebas que no podían considerarse como válidas, como es la declaración en sede policial de la Sra. Regina, persona que ostentaba la titularidad de la nave en que se encontró la plantación- sin que depusiera en el plenario, valiéndose también indebidamente del reconocimiento fotográfico efectuado por la misma. Se queja también el recurrente de que la juzgadora tuviera en cuenta la primera declaración del investigado.

B.-En consonancia con el primer motivo, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, insistiendo en que se han tenido en cuenta para declarar la culpabilidad del acusado la declaración policial de la Sra. Regina, la cual no tiene virtualidad probatoria.

C.-Vulneración del principio acusatorio, al haberse acusado por un delito distinto al delimitado en el auto de Provedimiento Abreviado.

D.-Nulidad de la cadena de custodia, al no estar debidamente documentada y no poder asegurarse la mismidad de lo intervenido y lo que finalmente fue analizado en el laboratorio.

E.- .-Error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art. 369.1.5º del CP, no existiendo prueba suficiente para determinar el peso neto total de las plantas intervenidas, por lo que no puede apreciarse notoria importancia

E.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la libertad, al haberse acordado la prórroga de la prisión sin motivación

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR Ismael

A.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación, hay que señalar que el art. 24.2 de la CE impide tanto una condena sin pruebas como una condena anticipada, y el derecho a ser presumido inocente, que no a ser declarado inocente que como tal no integra el contenido del art. 24.2 CE, demanda que toda condena venga precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo o, en otros términos, que toda Sentencia condenatoria aparezca sustentada en pruebas de cargo válidas ( STC de 14 de febrero de 2000, por otras) o verdaderos actos de prueba ( SSTC de 24 de febrero y de 30 de marzo de 1998, por otras).

Así, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( STC 22/2013). En esa misma línea, la STS de 23.12.03, recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que la presunción de inocencia "da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito".

En cuanto a la función revisora del Tribunal de apelación, resulta conveniente traer a colación la tesis mantenida en las Sentencias del TC 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, en el sentido de que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )".

Partiendo de ello, la labor del tribunal de apelación ha de ir dirigida a la revisión y control de la corrección del juicio realizado en la primera instancia, en una suerte de reexamen crítico, el cual no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, siendo sabido que, más allá de la convicción subjetiva y personal de quien dicta la sentencia, la misma habrá de contener la exposición del procedimiento racional que ha llevado a considerar enervada la presunción de inocencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, no hay que olvidar que en supuestos en que el material probatorio de instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, la capacidad de maniobra del tribunal de apelación resulta cercenada a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a quo", dado que en este tipo de pruebas existen zonas de difícil acceso a una supervisión y control posteriores, al hallarse estrechamente ligados a la inmediación, como son los gestos del deponente, su expresividad, su forma de manifestarse, con mayor o menor contundencia en sus respuestas, con mayor o menor nerviosismo o temple, sus rectificaciones, su tono de voz, etc., aspectos que escapan al control del Tribunal, pero que, sin duda, conviven con otros sí fiscalizables a través de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos, como son los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que resulta ejeno a la estricta percepción sensorial del juzgador. Sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez a quo, como esencia misma de la acción de juzgar, valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario. En dicha línea, en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993 ) que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba.

A.1.-En este caso, sostiene en primer lugar la parte recurrente que no existe sustancia apta para el consumo en términos fiscalizables desde la órbita del art. 368 del CP, dado que las plantas incautadas se hallaban en un estadio inicial de crecimiento, careciendo de sumidades floridas (cogollos) y hojas adheridas a aquellas, únicos elementos considerados como "sustancia apta para el consumo" según la jurisprudencia.

Para llegar a la conclusión contraria, parte la juzgadora de la documental y pericial obrante en autos y de las declaraciones vertidas por los agentes actuantes,

De lo actuado se desprende que, como consecuencia de la entrada y registro practicada en la nave industrial sita en la DIRECCION000 de la localidad de Bellpuig el día 30 de agosto de 2022, se hallaron en la misma 212 plantas de marihuana de 90 cm de altura y 261 plantas de marihuana de 70 cm de altura, con un peso bruto de 11,18 Kg y 9,31 Kg respectivamente.Remitidas la oportunas muestras alicuotas de materia seca al Laboratorio de Química Forense de Policía Científica para su análisis toxicológico, las mismas arrojaron un resultado positivo de D-9 tetrahidrocannabinol , con una riqueza del 2,2%, tal y como consta en el informe obrante a los folios 551 y ss del procedimiento, siendo el mismo debidamente ratificado en el acto del plenario por sus autores. Como pone de relieve la sentencia, los facultativos señalaron que el análisis se realizó de acuerdo con los protocolos, resultando evidente la toxicidad de la sustancia analizada. Añade la sentencia que, tal y como consta al folio 558 de la causa (diligencias policiales ampliativas de 1.9.2023), las muestras obtenidas se dejaron secar desde el día de su intervención hasta el día 10 de octubre de 2022, en que se extrajeron únicamente las influorescencias (cogollos y hojas), desechando el resto, obteniendo así el correspondiente peso neto, lo cual fue ratificado en el plenario por uno de los agentes que intervinieron en el pesaje, con tip NUM001.

Cabe recordar que el objeto de la conducta típica que aparece delimitada en el art. 368 del CP con la expresión "drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes" constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que se integra por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976-). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo, 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art 1.5 del Código Civil.

Y a tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Cannabis sativa (incluso mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina disecada -marihuana o grifa- o de su resina -hachis- ( Sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984). Tal como indica la jurisprudencia ( STS 6.06.2000 y 12.06.2002) "toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso se ha reiterado por la jurisprudencia que "no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sativa por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta".

Por otro lado, no puede olvidarse que el artículo 1 C) de la citada Convención considera como "planta de cannabis" "toda planta del género cannabis" y que el artículo 2.7 señala que "la adormidera, el arbusto de coca, la planta cannabis, la paja de la adormidera y las hojas de la cannabis estarán sujetos a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado E) del párrafo 1 del artículo 19, en el apartado G) del párrafo 1 del artículo 20 y en los artículos 19, 20, 21 bis y 22 a 24; 22, 26 y 27; 22 y 28; 25 y 28, respectivamente". A su vez, el artículo 22 contempla la posibilidad de que un país prohíba el cultivo de la planta de la cannabis y el artículo 28 establece la obligación de someter el cultivo de la planta de cannabis (en aquellos países en que se permita) al mismo sistema de fiscalización que la adormidera.

Por tanto, no cabe duda de que la argumentación que realiza la defensa, aún legítima, resulta del todo artificiosa, pues es evidente que nos encontramos ante un supuesto incardinable en el tipo del art. 368 del CP, no pudiendo hacerse cuestión de la naturaleza química de la sustancia intervenida y sus perniciosos efectos para la salud pública, no pudiendo olvidar, además, que dicho precepto sanciona un amplio catálogo de conductas que atentan a la salud pública, entre las que se contempla el mero cultivo, el cual es evidente que concurre en este supuesto, desprendiéndose de la prueba practicada ( declaración de los agentes intervinientes en la entrada y registro, así como del reportaje fotográfico de dicha diligencia) que se trataba de un cultivo de cannabis importante y profesionalizado, habiéndose intervenido junto a las plantas diversos efectos como compresores de aire acondicionado, bombonas de gas refrigerante, garrafas de productos fitosanitarios, secadores de plantas y ventiladores, lo que claramente apunta hacia un riesgo real de su distribución a terceros, no sólo organizada sino también con vocación de persistencia en el tiempo, lo que disipa cualquier duda acerca de la tipicidad cuestionada, debiendo traer a colación lo establecido en la STS 78/24, de 25 de enero, en la que se establece lo siguiente: ""Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas".

A.2.- También mantiene el recurrente que no existe la agravación de notoria importancia del art. 369.1 5ª del CP.

Una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero).

Pues bien, una vez resuelta la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida a través de los anteriores argumentos, ello deviene sin embargo insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, es decir cuánta es la cantidad de droga que ha resultado incautada. Así lo vienen a señalar las SsTS 855/2021, de 10 de noviembre, y 78/2004, de 25 de enero, remitiéndose ambas a tales efectos a la concreta definición de "cannabis" dada por el art. 1 de la Convención Única de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, como "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

Si partimos de ello, lo fundamental es determinar si el peso neto recogido en el relato fáctico de la sentencia, concretamente 16,63 KG, se extrae de forma clara y racional del resultado de la prueba practicada.

Como se ha avanzado, la Jurisprudencia más actualzada entiende que el peso neto a tener en cuenta es el que se obtiene de la materia seca que se corresponde con las sumidades -cogollos- de la planta, de las que no forman parte las hojas que no se encuentran unidas a las mismas.

En este supuesto, la sentencia considera que de la declaración vertida por la agente con tip NUM001 de MMEE, la cual intervino en la diligencia de pesaje, se desprende que tras el secado de la sustancia intervenida se extrajeron las partes no consumibles de las plantas. Tras el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, se constata que la agente, al ser preguntada por la existencia de cogollos en las plantas ,vino a manifestar que ella veía inicios de cogollo. Sin embargo, ello no resulta coincidente con lo que se desprende del contenido de la propia diligencia de pesaje ni del informe toxicológico elaborado con posterioridad.

El informe toxicológico unido a los folios 553 y ss del procedimiento, debidamente ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, concluye, tras el examen de las muestras alícuotas que le fueron remitidas de la materia intervenida una vez seca, que una de ellas arrojó un peso neto de 19,92 gramos y la otra de 19,88 gramos. Ello condujo al cálculo efectuado por los MMEE ( atestado unido a los dolios 557 y ss), ratificado en el plenario, en el que, aplicando la oportuna regla de tres repecto del total de materia seca, arrojó ese resultado total de 16,63 gramos de peso neto que es acogido por la juez "a quo". Sin embargo, considera la Sala que no resulta acreditado que el pesaje realizado por los facultativos se correspondiera con sumidades de las plantas, pues únicamente consta en su informe que analizaron una "materia vegetal verda seca "fulles", habiendo manifestado los autores del informe en el acto del plenario, según se desprende del contenido de la grabación audiovisual del mismo, que en las muestras no había cogollos y que no se trataba de hojas enganchadas a sumidades floridas. Lo mismo se desprende del acta de pesaje de la sustancia en seco obrante a los folios 561 y ss del procedimiento, en que se describe la materia como plantes tipo marihuana " en sec, sense branques, només fulles", sin especificación alguna a si tales "fulles" se trata de hojas unidas a sumidades floridas.

Siendo así las cosas, no puede considerarse debidamente acreditado que el peso neto obtenido se corresponda en este caso con las sumidades floridas o con frutos de las plantas de cannabis intervenidas, surgiendo cuanto menos serias dudas al respecto, por lo que, en una correcta orientación pro reo, no puede afirmarse que la sustancia neta llegara a alcanzar la magnitud que precisa la aplicación de la modalidad agravada.

Por todo ello, el motivo impugnatorio ha de ser acogido.

B.-Distinta suerte le depara al segundo motivo de apelación, pues, tal y como ha entendido la juez "a quo", sí existe en la causa material probatorio suficiente en acreditación de la participación del acusado en el delito de defraudación de fluido eléctrico.

Se sostiene en el recurso que el acusado no fue visto en ninguna de las vigilancias policiales en la nave investigada, lo cual no se corresponde con el resultado probatorio obtenido, poniendo de relieve la sentencia que los agentes con tip NUM000 y NUM002, encargados de las labores de vigilancia, vinieron a manifestar en el plenario de forma "rotunda y firme" que el acusado fue reconocido en la vigilancia del día 28 de julio de 2022, comprobando como el mismo accedía a la nave haciendo uso de unas llaves y permanecía en su interior durante un tiempo, ratificando así sin fisuras la identificación efectuada en su día, según consta en el atestado (concretamente al folio 98 de las actuaciones), logrando todo ello convencer a la juzgadora, tras haber declarado de forma "clara, inequívoca, firme y contundente" dice la sentencia, sin que en esta alzada contemos con datos objetivos suficientes que permitan poner en cuestión la versión policial, ni tan siquiera el contenido de su pasaporte, pues, constan en el mismo tres entradas en el espacio Shengen ( en una ciudad francesa y dos italianas) con anterioridad a los hechos, lo que posibilitaba su movilidad sin controles fronterizos en dicho espacio.

Junto a ello, resulta también del todo relevante que el acusado fue detenido el 30 de agosto de 2022 cuando se practicó la entrada y registro en la nave industrial ubicada en la DIRECCION000 de la localidad del Bellpuig, donde estaba ubicada la plantación de marihuana, hallándose en el interior de la misma, lo cual fue puesto de manifiesto por los agentes que practicaron la diligencia. Se trataba de una plantación indoor perfectamente profesionalizada y en pleno rendimiento, con todos los elementos necesarios para su funcionamiento como ventiladores, compresores de aire acondicionado, filtros temporizadores, etc, en la que se había llevado a cabo una manipulación consistente en una derivación no prevista en el contrato de suministro eléctrico, a través de la cual se obtenía una potencia de 197,4537 KW cuando la potencia contratada era de 5 Kw, tal y como se desprende del informe emitido por los técnicos de E-distribución, ratificado en el acto del plenario. Siendo ello así, tal y como señala la juez "a quo", resulta irrelevante si el acusado participó o no directamente en dicha manipulación, bastando con que el mismo conociera de su existencia y la aprovechara en su participación en el cultivo ilícito de la sustancia estupefaciente incautada, lo que resulta evidente vistas las circunstancias expuestas.

Por todo ello, el motivo de apelación no puede prosperar.

C.-Las alegaciones relativas a la ausencia de la cadena de custodia y sus consecuencias negativas en el derecho de defensa de la parte tampoco pueden ser acogidas.

Tal y como viene a señalar la reciente STS 48/24, de 17 de enero, "El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho con reiteración, SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 347/2012, de 25-4 ; 773/2013, de 22-10 ; 1/2014, de 21-1 ; 714/2016, de 26-9 , que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

Como ya señalaba la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia "Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis"

En igual sentido la más reciente STS 174/2023, de 9-3, mantiene que:

"La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"...

En este caso, la cuestión fue planteada en la instancia y resuelta por la sentencia recurrida en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de que la sustancia analizada fue la que se encontró en la nave objeto de investigación, detallando de forma pormenorizada la juzgadora el resultado de la prueba que le ha conducido a tal conclusión, comenzando por el contenido del acta de entrada y registro de fecha 30 de agosto de 2022, en la que, bajo la fe del letrado de la Administración de Justicia, se deja constancia del total de plantas de marihuana incautadas -212 plantas de 90 cm de altura y 261 plantas de 70 cm de altura-, en consonancia con el resultado del reportaje fotográfico unido al atestado. También consta en el atestado (fol 133) acta de pesaje en bruto efectuado el mismo 30 de agosto en la farmacia "David Plumed Hernández" de la localidad de Cervera, compareciendo al acto del plenario los agentes que participaron en la entrada y registro, corte y triaje de las plantas, quienes explicaron que tras su pesado las trasladaron a la Comisaría de Cervera y quedaron en el depósito de la región policial para su secado, hasta que fueron remitidas al Laboratorio de Policía Científica para su análisis, obrando a los folios 557 y ss las diligencias policiales ampliativas a las que se une el acta de pesaje en seco de la sustancia incautada en la misma farmacia "David Plumed". A ello debe añadirse el contenido del informe elaborado por el laboratorio de química forense unido a los folios 551 y siguientes del procedimiento, en cuyo apartado 4 se hace constar que el análisis recae sobre el contenido de dos sobres en los que se contiene materia vegetal seca con una masa neta de 19,92 gramos - B1.1- y 19,88 gramos -C1,1-, que se corresponden con la selección de las muestras alícuotas obtenidas por la policía sobre el total neto para su remisión al laboratorio, tal y como se desprende del contenido del folio 175 de las actuaciones, en que se recoge la mecánica policial al respecto.

Todo ello viene así a evidenciarse no sólo a través de la documental obrante en autos sino también mediante las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes policiales actuantes, ratificando todos ellos el contenido del atestado policial y explicando de forma detallada las actuaciones que se llevaron a cabo respecto de la ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, no detectándose que exista defecto alguno en la cadena de custodia, resultando a tales efectos irrelevante que no conste en la causa un "acta" de la misma, pues ello únicamente supondría reunir en un documento los pasos que, como se ha expuesto, constan ya documentados y acreditados a través de las testificales policiales referidas, por lo que su omisión no permite dudar en este caso de que la droga intervenida fuera la misma que resultó finalmente analizada, debiendo hacer hincapié en la doctrina jurisprudencial ya mencionada, a través de la cual resulta meridianamente claro que la "mismidad" de lo recogido y analizado puede garantizarse a través de otras vías distintas al acta de cadena de custodia, como ha ocurrido en el presente supuesto, estableciéndolo así claramente la STS 214/2018, de 8 de mayo al señalar que: " Es doctrina de esta Sala la que indica que la mera irregularidad en el modo de documentar las actuaciones de mera recepción de efectos no puede acarrear, como se pretende, la inexistencia de los mismos. La acreditación de la realidad de la entrega puede ser acreditada por otros medios, como las testificales de los funcionarios que efectivamente realizaron la entrega, sin perjuicio de la irregularidad de la documentación, residenciando en un funcionario, el Secretario del atestado, la efectiva intervención en la recepción".

D.-En cuanto a la alegada indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tal y como señala la STS Roj 854/22, de 3 de marzo, "Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las " dilaciones indebidas ". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas ". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa".

Partiendo de todo ello, en este caso hay que coincidir con la juzgadora " a quo" en que no concurren los presupuestos de aplicación de la atenuante, pues, habiendo sido incoada la presente causa en fecha 29 de agosto de 2022, consta que se dictó auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado el 15 de septiembre de 2021 y auto de apertura de juicio oral el 8 de noviembre de 2023, siendo los escritos de defensa de fechas 4 de diciembre de 2023 y 19 de diciembre de 2023, celebrándose el acto del juicio ante el Juzgado de lo Penal el 26 de febrero de 2024, lo que supone un total lapso temporal de aproximadamente un año y medio que de ninguna manera puede considerarse una dilación extraordinaria ni excesiva partiendo de la naturaleza y complejidad de la presente causa, en que, además, no puede achacarse a la inactividad del órgano judicial el tiempo transcurrido para la emisión del informe toxicológico, al que se hace expresa mención en el recurso.

Tampoco puede prosperar la solicitud de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

La atenuante del art. 21.2 del CP opera cuando el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad está disminuida de forma no muy intensa, especificando las SSTS de 5.6.03 y 22.5.98 que es preciso que su actúe a causa de una grave adicción, de modo que al margen de la intoxicación, y sin considerar las alteraciones de la acción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS 29.5.03 y 4.12.00). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (S. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 y su corrrelativa atenuante del art. 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Pues bien, en este caso la juzgadora de instancia considera, a la vista de las periciales practicadas, que no ha resultado acreditado que al momento de la comisión de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas y cognitivas alteradas a consecuencia de su drogadicción, lo cual se comparte en esta alzada, pues nada de ello se deprende ni del informe médico forense unido a los folios 354 y ss ni tampoco del informe toxicológico obrante a los folios 450 y ss, elaborado a partir de la extracción de un mechón de cabello del acusado. Así, el primero concluye que no se aprecia sintomatología psicótica, afectiva, endogenomorfa, ni deterioro o déficit cognitivo evidente, no observando durante la exploración del acusado signos de consumo reciente de sustancias tóxicas ni de deprivación de las mismas, presentando unas facultades mentales conservadas en el momento del reconocimiento. En semejante línea, concluye el informe toxicológico que los resultados obtenidos no permiten valorar el grado de afectación física o psíquica de la persona en un momento concreto, ni el grado de adicción a las drogas de abuso.

En consecuencia, el motivo impugnatorio ha de decaer.

Por todo lo argumentado, procede la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia en el único sentido de dejar sin efecto la condena del recurrente como autor del tipo previsto en el art. 369 1.5 del CP, condenándolo únicamente por el tipo básico del art. 368 del CP, con imposición de una pena de prisión de dos años y tres meses, ello en atención a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y valorando el alto grado de profesionalización del cultivo de la sustancia estupefaciente, así como el nivel del equipamiento y la infraestructura utilizados para el mismo y el número de plantas incautadas; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( ex art. del CP) y multa de 31.853 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago. Se mantienen el resto de pronunciamientos relativos a este acusado.

TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR Eliseo.

A y B.-Los dos primeros motivos de apelación giran alrededor de la insuficiencia de la prueba indiciaria tenida en cuenta en la sentencia para determinar la participación del acusado en los hechos, al haber valorado la juzgadora declaraciones no practicadas en el acto del plenario, vulnerando así el derecho de defensa y el derecho a la celebración del juicio con plenas garantías.

Ciertamente, la juzgadora llega a la conclusión condenatoria a través de prueba indiciaria.

La STS Roj 148/2022, de 27 de enero, recuerda que el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indirecta o indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Señala la misma sentencia - en la línea de lo establecido en SSTS 111/2008 y 109/2009- como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: "1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 )".

En cuanto al control de este tipo de pruebas en vía de recurso, la STS 593/2017, de 21 de julio, establece que presenta dos perspectivas distintas:" a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1 ; y 139/2009, de 24-2 )".

Por su parte, la STS Roj 737/2022, de 24 de febrero, recuerda que "....cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios que sustentan el juicio de inferencia".

En este caso, la valoración judicial descansa fundamentalmente sobre la testifical del instructor del atestado, el agente con tip NUM000, y la documental obrante en autos.

El agente vino a manifestar que realizaron gestiones en el catastro que les condujeron a averiguar que la titularidad de la nave en que se encontró la marihuana pertenecía a la mercantil Persianas Aluminios Díaz SL, cuya administradora era la Sra. Regina. Según el testigo, la Sra. Regina les refirió que los tratos de la venta de la nave los tuvo con un tal Eliseo, que se efectuaron dos pagos de 20.000 y 25.000 euros en metálico y que el contrato se suscribió con la Sra. Francisca, pero las gestiones y entrega de llaves se realizaron con el tal Eliseo. Añadió el testigo que la Sra. Regina reconoció fotográficamente al acusado Eliseo como la persona que gestionó la compraventa, aportando su número de teléfono.

Sostiene la magistrada de instancia que la declaración del testigo viene corroborada por la documental obrante en autos, como la consulta catastral unida a los folios 18 y ss, de la que se desprende la titularidad de la nave por parte de la mercantil referida y el nombramiento de la Sra. Regina como administradora solidaria de la misma. También obra incorporado a la causa el contrato de arras por importe de 20.000 euros por la adquisición de la nave suscrito entre la Sra. Regina y Francisca, así como los resguardos de ingreso de los 20.000 y 25.000 euros.

Como es de ver, lo que se desprende de la documental aportada a la causa es que el contrato de la venta de la nave se suscribió entre la Sra. Regina y la Sra. Francisca. Todo lo demás surge de lo que explica el agente policial, el cual no es testigo directo de los hechos, sino de referencia, pues lo que hace es trasladar lo que le explicó la verdadera testigo directa de los mismos, la Sra. Regina.

Sabido resulta que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Partiendo de tan clara postura jurisprudencial, resulta evidente que en este supuesto la testifical de referencia del instructor del atestado, explicando no lo que vio sino lo que le dijeron, resulta insuficiente para atribuir al acusado una participación en los hechos que debió ser explicada y sometida a contradicción por quien le atribuyó tal participación, y esa era precisamente la Sra. Regina, la cual no fue propuesta como testigo para el acto del plenario, no constando además acreditada una imposibilidad real y efectiva de obtener su declaración como testigo directa y principal.

Esa incomparecencia de la testigo al acto del plenario impide asimismo dotar de naturaleza probatoria al reconocimiento fotográfico del acusado efectuado por la misma ante la policía, siendo sabida y reiterada la jurisprudencia que viene a señalar que tales reconocimientos participan de la categoría de medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, alcanzando tan sólo el valor de prueba cuando quien ha realizado el mismo comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado, reconociendo en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre tal reconocimiento ( SSTS 30.12.09, 17.7.08 y 22.9.03, entre otras).

Sentado ello, aparte de la documental y testifical referidas, el resto de circunstancias que se tienen en cuenta en la sentencia para sustentar la condena, como la carencia de medios conocidos de vida del acusado, que el mismo esté siendo investigado en otros procedimientos por salud pública o que sea electricista, más allá de las sospechas que puedan generar, resultan de una extrema debilidad , careciendo de virtualidad para conformar un acervo probatorio de cargo suficiente.

Así las cosas, lo único que puede considerarse realmente acreditado es lo que surge a través de la prueba documental, concretamente que el contrato de compraventa de la nave fue suscrito por la Sra. Regina y la Sra. Francisca, resultado que carece de fuerza de cargo suficiente para atribuir al acusado participación en los hechos, aun cuando el mismo reconociera ser pareja de la Sra. Francisca.

En cuanto a las referencias que a modo de cierre del argumentario judicial se hacen en la sentencia respecto de las manifestaciones que hizo el acusado en fase de instrucción relativas a la compra de la nave, las mismas no pueden ser valoradas por cuanto, tal y como alega el recurrente, no fueron debidamente introducidas a través de su lectura en el acto del plenario, en que el acusado únicamente contestó a las preguntas de su letrado, debiendo recordar la STC 80/2003, de 28 de abril que viene a señalar que «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido»,no habiendo acontecido nada de ello en este caso ( en sentido similar se pronuncian las SsTS 926/2006, de 6 de octubre y 30/2009, de 20 de enero.

En atención a lo expuesto, procede la estimación de las pretensiones del recurrente, lo que, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de motivos del recurso, conduce a la estimación del mismo y a la revocación de la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado, declarando su absolución por los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico por los que ha resultado condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, debiendo ser puesto inmediatamente en libertad por esta causa.

CUARTO.-Conforme al art. 240 de la LECrim, procede declarar de oficio las 4/6 partes de las costas de la primera instancia, así como las costas procesales derivadas de esta alzada.

En atención a lo argumentado