Sentencia Penal 219/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 986/2024 de 23 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida narra que el acusado percibió una transferencia de 28.642,5 euros como anticipo de trabajos de construcción con un presupuesto de 100.000 euros. Ejecutó un saneamiento perimetral y dos arquetas por valor de 1.500 euros. La perjudicada le requirió para que le devolviera el dinero y él se ha negado. Se dicta condena por un delito de apropiación indebida.

Recurre el condenado Octavio la sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y pide su absolución. Se ha tenido por cierto que inició los trabajos encomendados, no asumió una obligación de devolver el dinero sino una obligación de hacer, el dinero se entregó como pago para la ejecución de unos trabajos, no hay obligación de devolver ese dinero, no hay apropiación indebida.

El MINISTERIO FISCAL solicita la desestimación del recurso. El incumplimiento de los deberes legales de garantía e ingreso de los fondos en una cuenta especial constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción y permite consumar el delito de apropiación indebida pues debió ejecutar la obra y, si no le era posible, devolver el dinero.

SEGUNDO.-La cuestión fundamental en el presente recurso es el acierto del juzgador de instancia, ante la alternativa calificación efectuada por las acusaciones, al considerar el hecho como apropiación indebida y no como estafa.

Tomando como referente la STS de 5 de febrero de 2025, resulta relevante en relación con el delito de apropiación indebida:

1. El CP contempla los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ( STS 163/2016 de 2 Mar.).

2. Se exige que la apropiación haya sido definitiva para que pase a integrar el patrimonio propio del autor o de tercero en el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98, de 8 jul, 374/2008, de 24 jun., 228/2012, de 28 de mar, 962/2016 de 23 Dic.). Así, la STS 244/2016, de 30 de mar., señala "así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo, STS 216/2016, de 15 mar.

3. El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003), 129/2018 de 20 Mar.).

4. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. ( STS 905/2014 de 29 Dic., 30/2022 de 19 Ene.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". ( STS 274/2024 de 20 Mar.).

Frente a ello, en la estafa, por ejemplo la STS 1217/2004 de fecha 2/11, enumera los requisitos:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo

que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8.3.2002).

2.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

4.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la diferencia entre estafa y apropiación indebida, ambas infracciones, dice la Sentencia 928/2005 de fecha 11 jul., tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acta de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

TERCERO.-Sobre la materia de obras de construcción y la necesidad de cuenta especial, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 253 CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, como viene a decir la STS 185/2020, de 20 de mayo. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado; cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible. Dice la citada STS de 20 de mayo 2020 que el delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces; y la STS 540/2021, de 21 junio que "En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito".

La constitución de una cuenta especial está prevista legalmente por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Disposición adicional primera: Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El concepto de "promotor" está definido en el artículo 9 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación: persona que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, persona claramente diferenciada del "constructor", definido en el siguiente artículo 11 como el agente que asume ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

CUARTO.-Sobre la aptitud del contrato de arrendamiento de obra para fundar una apropiación indebida, dice la STS 27 de octubre de 1986 que "definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 378/2013, de 12 de abril, que reitera que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, en ausencia de un contrato documentado en el cual conste fehacientemente que el acusado asumiera la obligación de devolución de las cantidades recibidas o de parte de ellas, no se aprecia que concurra un título que le obligase a dicha devolución.

Según se desprende de lo actuado y de los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado recibió un dinero "como anticipo de la obra" "para la construcción de la vivienda" y "aceptó el dinero a sabiendas de no tener intención ni capacidad de realizar la referida obra"; posteriormente, el acusado realizó algunas obras, y, "después de múltiples requerimientos por la perjudicada esta le requirió la devolución de la suma entregada a lo que el encausado se ha negado hasta la fecha".

Claramente se está describiendo una actuación que estaría en el ámbito de una conducta engañosa, falsaria, pues el acusado habría fingido una capacidad de la que carecía, extremo propio de los llamados "negocios jurídicos criminalizados".

Lo que en ningún momento se narra -dado que no consta que existiera- es que el acusado estuviera obligado a devolver la cantidad recibida. No se le entregaba en un concepto que implicase su devolución. Tampoco se habría pactado la necesidad de ingreso de los fondos en una cuenta especial, tal como alega el Ministerio Fiscal, en garantía de que se destine a las obras de construcción acordadas. Para la aplicación de la normativa precitada de la Ley de Edificación, falta el requisito básico por cuanto no consta que el acusado fuese el promotor de la edificación.

La cantidad, en suma, se le entrega al constructor para que construya. Si no construye, no se apropia de la misma puesto que no se le ha dado para que la devuelva. Lo que sucede es que incumple el contrato, el acuerdo de voluntades.

Por lo tanto, no resulta posible la condena por el delito de apropiación indebida.

SEXTO.-Ante ello, cabría plantearse la posible homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida y si sería admisible abordar en esta sede el análisis de aquella imputación.

La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo; 918/2008, 31 de diciembre; 1298/2009, 10 de diciembre; 576/2006, 30 de mayo; 1168/2005, 18 de octubre, entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril).

Así pues, no es posible condenar por delito de estafa existiendo acusación por apropiación indebida. Trasladada la cuestión a esta alzada, lo cierto es que -a diferencia de lo sucedido en la instancia- ninguna acusación formula ni sostiene acusación por el delito de estafa, siendo necesario mantener la acusación en la fase de apelación para que la misma pueda ser considerada por el tribunal: el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y la acusación particular no ha impugnado el recurso. En este sentido, señala por ejemplo la STC 47/2020, que "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas", lo que también repite, por ejemplo, la STC 132/2021. Desde la perspectiva del principio acusatorio, el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, 168/1990, 11/1992, 83/1992, o 283/1993). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, 28/1981, 240/1988, 53/1989 y 168/1990). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» ( STC 240/1988 y 84/1985). Otra solución implicaría que este tribunal entre en el examen de una acusación -la de estafa- no estimada en la instancia (por lo que no podía ser objeto de impugnación por el recurrente) ni siquiera reiterada por las acusaciones en la alzada.

Ante ello, no cabe sino decretar la absolución del recurrente al persistir solo una imputación por el delito de apropiación indebida, tipo penal que, como se ha examinado, no concurre.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso y absuelto recurrente, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

PRIMERO.-La sentencia recurrida narra que el acusado percibió una transferencia de 28.642,5 euros como anticipo de trabajos de construcción con un presupuesto de 100.000 euros. Ejecutó un saneamiento perimetral y dos arquetas por valor de 1.500 euros. La perjudicada le requirió para que le devolviera el dinero y él se ha negado. Se dicta condena por un delito de apropiación indebida.

Recurre el condenado Octavio la sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y pide su absolución. Se ha tenido por cierto que inició los trabajos encomendados, no asumió una obligación de devolver el dinero sino una obligación de hacer, el dinero se entregó como pago para la ejecución de unos trabajos, no hay obligación de devolver ese dinero, no hay apropiación indebida.

El MINISTERIO FISCAL solicita la desestimación del recurso. El incumplimiento de los deberes legales de garantía e ingreso de los fondos en una cuenta especial constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción y permite consumar el delito de apropiación indebida pues debió ejecutar la obra y, si no le era posible, devolver el dinero.

SEGUNDO.-La cuestión fundamental en el presente recurso es el acierto del juzgador de instancia, ante la alternativa calificación efectuada por las acusaciones, al considerar el hecho como apropiación indebida y no como estafa.

Tomando como referente la STS de 5 de febrero de 2025, resulta relevante en relación con el delito de apropiación indebida:

1. El CP contempla los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ( STS 163/2016 de 2 Mar.).

2. Se exige que la apropiación haya sido definitiva para que pase a integrar el patrimonio propio del autor o de tercero en el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98, de 8 jul, 374/2008, de 24 jun., 228/2012, de 28 de mar, 962/2016 de 23 Dic.). Así, la STS 244/2016, de 30 de mar., señala "así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo, STS 216/2016, de 15 mar.

3. El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003), 129/2018 de 20 Mar.).

4. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. ( STS 905/2014 de 29 Dic., 30/2022 de 19 Ene.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". ( STS 274/2024 de 20 Mar.).

Frente a ello, en la estafa, por ejemplo la STS 1217/2004 de fecha 2/11, enumera los requisitos:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo

que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8.3.2002).

2.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

4.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la diferencia entre estafa y apropiación indebida, ambas infracciones, dice la Sentencia 928/2005 de fecha 11 jul., tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acta de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

TERCERO.-Sobre la materia de obras de construcción y la necesidad de cuenta especial, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 253 CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, como viene a decir la STS 185/2020, de 20 de mayo. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado; cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible. Dice la citada STS de 20 de mayo 2020 que el delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces; y la STS 540/2021, de 21 junio que "En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito".

La constitución de una cuenta especial está prevista legalmente por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Disposición adicional primera: Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El concepto de "promotor" está definido en el artículo 9 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación: persona que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, persona claramente diferenciada del "constructor", definido en el siguiente artículo 11 como el agente que asume ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

CUARTO.-Sobre la aptitud del contrato de arrendamiento de obra para fundar una apropiación indebida, dice la STS 27 de octubre de 1986 que "definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 378/2013, de 12 de abril, que reitera que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, en ausencia de un contrato documentado en el cual conste fehacientemente que el acusado asumiera la obligación de devolución de las cantidades recibidas o de parte de ellas, no se aprecia que concurra un título que le obligase a dicha devolución.

Según se desprende de lo actuado y de los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado recibió un dinero "como anticipo de la obra" "para la construcción de la vivienda" y "aceptó el dinero a sabiendas de no tener intención ni capacidad de realizar la referida obra"; posteriormente, el acusado realizó algunas obras, y, "después de múltiples requerimientos por la perjudicada esta le requirió la devolución de la suma entregada a lo que el encausado se ha negado hasta la fecha".

Claramente se está describiendo una actuación que estaría en el ámbito de una conducta engañosa, falsaria, pues el acusado habría fingido una capacidad de la que carecía, extremo propio de los llamados "negocios jurídicos criminalizados".

Lo que en ningún momento se narra -dado que no consta que existiera- es que el acusado estuviera obligado a devolver la cantidad recibida. No se le entregaba en un concepto que implicase su devolución. Tampoco se habría pactado la necesidad de ingreso de los fondos en una cuenta especial, tal como alega el Ministerio Fiscal, en garantía de que se destine a las obras de construcción acordadas. Para la aplicación de la normativa precitada de la Ley de Edificación, falta el requisito básico por cuanto no consta que el acusado fuese el promotor de la edificación.

La cantidad, en suma, se le entrega al constructor para que construya. Si no construye, no se apropia de la misma puesto que no se le ha dado para que la devuelva. Lo que sucede es que incumple el contrato, el acuerdo de voluntades.

Por lo tanto, no resulta posible la condena por el delito de apropiación indebida.

SEXTO.-Ante ello, cabría plantearse la posible homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida y si sería admisible abordar en esta sede el análisis de aquella imputación.

La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo; 918/2008, 31 de diciembre; 1298/2009, 10 de diciembre; 576/2006, 30 de mayo; 1168/2005, 18 de octubre, entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril).

Así pues, no es posible condenar por delito de estafa existiendo acusación por apropiación indebida. Trasladada la cuestión a esta alzada, lo cierto es que -a diferencia de lo sucedido en la instancia- ninguna acusación formula ni sostiene acusación por el delito de estafa, siendo necesario mantener la acusación en la fase de apelación para que la misma pueda ser considerada por el tribunal: el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y la acusación particular no ha impugnado el recurso. En este sentido, señala por ejemplo la STC 47/2020, que "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas", lo que también repite, por ejemplo, la STC 132/2021. Desde la perspectiva del principio acusatorio, el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, 168/1990, 11/1992, 83/1992, o 283/1993). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, 28/1981, 240/1988, 53/1989 y 168/1990). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» ( STC 240/1988 y 84/1985). Otra solución implicaría que este tribunal entre en el examen de una acusación -la de estafa- no estimada en la instancia (por lo que no podía ser objeto de impugnación por el recurrente) ni siquiera reiterada por las acusaciones en la alzada.

Ante ello, no cabe sino decretar la absolución del recurrente al persistir solo una imputación por el delito de apropiación indebida, tipo penal que, como se ha examinado, no concurre.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso y absuelto recurrente, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

PRIMERO.-La sentencia recurrida narra que el acusado percibió una transferencia de 28.642,5 euros como anticipo de trabajos de construcción con un presupuesto de 100.000 euros. Ejecutó un saneamiento perimetral y dos arquetas por valor de 1.500 euros. La perjudicada le requirió para que le devolviera el dinero y él se ha negado. Se dicta condena por un delito de apropiación indebida.

Recurre el condenado Octavio la sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y pide su absolución. Se ha tenido por cierto que inició los trabajos encomendados, no asumió una obligación de devolver el dinero sino una obligación de hacer, el dinero se entregó como pago para la ejecución de unos trabajos, no hay obligación de devolver ese dinero, no hay apropiación indebida.

El MINISTERIO FISCAL solicita la desestimación del recurso. El incumplimiento de los deberes legales de garantía e ingreso de los fondos en una cuenta especial constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción y permite consumar el delito de apropiación indebida pues debió ejecutar la obra y, si no le era posible, devolver el dinero.

SEGUNDO.-La cuestión fundamental en el presente recurso es el acierto del juzgador de instancia, ante la alternativa calificación efectuada por las acusaciones, al considerar el hecho como apropiación indebida y no como estafa.

Tomando como referente la STS de 5 de febrero de 2025, resulta relevante en relación con el delito de apropiación indebida:

1. El CP contempla los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ( STS 163/2016 de 2 Mar.).

2. Se exige que la apropiación haya sido definitiva para que pase a integrar el patrimonio propio del autor o de tercero en el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98, de 8 jul, 374/2008, de 24 jun., 228/2012, de 28 de mar, 962/2016 de 23 Dic.). Así, la STS 244/2016, de 30 de mar., señala "así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo, STS 216/2016, de 15 mar.

3. El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003), 129/2018 de 20 Mar.).

4. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. ( STS 905/2014 de 29 Dic., 30/2022 de 19 Ene.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". ( STS 274/2024 de 20 Mar.).

Frente a ello, en la estafa, por ejemplo la STS 1217/2004 de fecha 2/11, enumera los requisitos:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo

que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8.3.2002).

2.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

4.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la diferencia entre estafa y apropiación indebida, ambas infracciones, dice la Sentencia 928/2005 de fecha 11 jul., tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acta de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

TERCERO.-Sobre la materia de obras de construcción y la necesidad de cuenta especial, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 253 CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, como viene a decir la STS 185/2020, de 20 de mayo. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado; cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible. Dice la citada STS de 20 de mayo 2020 que el delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces; y la STS 540/2021, de 21 junio que "En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito".

La constitución de una cuenta especial está prevista legalmente por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Disposición adicional primera: Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El concepto de "promotor" está definido en el artículo 9 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación: persona que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, persona claramente diferenciada del "constructor", definido en el siguiente artículo 11 como el agente que asume ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

CUARTO.-Sobre la aptitud del contrato de arrendamiento de obra para fundar una apropiación indebida, dice la STS 27 de octubre de 1986 que "definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 378/2013, de 12 de abril, que reitera que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, en ausencia de un contrato documentado en el cual conste fehacientemente que el acusado asumiera la obligación de devolución de las cantidades recibidas o de parte de ellas, no se aprecia que concurra un título que le obligase a dicha devolución.

Según se desprende de lo actuado y de los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado recibió un dinero "como anticipo de la obra" "para la construcción de la vivienda" y "aceptó el dinero a sabiendas de no tener intención ni capacidad de realizar la referida obra"; posteriormente, el acusado realizó algunas obras, y, "después de múltiples requerimientos por la perjudicada esta le requirió la devolución de la suma entregada a lo que el encausado se ha negado hasta la fecha".

Claramente se está describiendo una actuación que estaría en el ámbito de una conducta engañosa, falsaria, pues el acusado habría fingido una capacidad de la que carecía, extremo propio de los llamados "negocios jurídicos criminalizados".

Lo que en ningún momento se narra -dado que no consta que existiera- es que el acusado estuviera obligado a devolver la cantidad recibida. No se le entregaba en un concepto que implicase su devolución. Tampoco se habría pactado la necesidad de ingreso de los fondos en una cuenta especial, tal como alega el Ministerio Fiscal, en garantía de que se destine a las obras de construcción acordadas. Para la aplicación de la normativa precitada de la Ley de Edificación, falta el requisito básico por cuanto no consta que el acusado fuese el promotor de la edificación.

La cantidad, en suma, se le entrega al constructor para que construya. Si no construye, no se apropia de la misma puesto que no se le ha dado para que la devuelva. Lo que sucede es que incumple el contrato, el acuerdo de voluntades.

Por lo tanto, no resulta posible la condena por el delito de apropiación indebida.

SEXTO.-Ante ello, cabría plantearse la posible homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida y si sería admisible abordar en esta sede el análisis de aquella imputación.

La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo; 918/2008, 31 de diciembre; 1298/2009, 10 de diciembre; 576/2006, 30 de mayo; 1168/2005, 18 de octubre, entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril).

Así pues, no es posible condenar por delito de estafa existiendo acusación por apropiación indebida. Trasladada la cuestión a esta alzada, lo cierto es que -a diferencia de lo sucedido en la instancia- ninguna acusación formula ni sostiene acusación por el delito de estafa, siendo necesario mantener la acusación en la fase de apelación para que la misma pueda ser considerada por el tribunal: el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y la acusación particular no ha impugnado el recurso. En este sentido, señala por ejemplo la STC 47/2020, que "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas", lo que también repite, por ejemplo, la STC 132/2021. Desde la perspectiva del principio acusatorio, el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, 168/1990, 11/1992, 83/1992, o 283/1993). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, 28/1981, 240/1988, 53/1989 y 168/1990). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» ( STC 240/1988 y 84/1985). Otra solución implicaría que este tribunal entre en el examen de una acusación -la de estafa- no estimada en la instancia (por lo que no podía ser objeto de impugnación por el recurrente) ni siquiera reiterada por las acusaciones en la alzada.

Ante ello, no cabe sino decretar la absolución del recurrente al persistir solo una imputación por el delito de apropiación indebida, tipo penal que, como se ha examinado, no concurre.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso y absuelto recurrente, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

PRIMERO.-La sentencia recurrida narra que el acusado percibió una transferencia de 28.642,5 euros como anticipo de trabajos de construcción con un presupuesto de 100.000 euros. Ejecutó un saneamiento perimetral y dos arquetas por valor de 1.500 euros. La perjudicada le requirió para que le devolviera el dinero y él se ha negado. Se dicta condena por un delito de apropiación indebida.

Recurre el condenado Octavio la sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida y pide su absolución. Se ha tenido por cierto que inició los trabajos encomendados, no asumió una obligación de devolver el dinero sino una obligación de hacer, el dinero se entregó como pago para la ejecución de unos trabajos, no hay obligación de devolver ese dinero, no hay apropiación indebida.

El MINISTERIO FISCAL solicita la desestimación del recurso. El incumplimiento de los deberes legales de garantía e ingreso de los fondos en una cuenta especial constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción y permite consumar el delito de apropiación indebida pues debió ejecutar la obra y, si no le era posible, devolver el dinero.

SEGUNDO.-La cuestión fundamental en el presente recurso es el acierto del juzgador de instancia, ante la alternativa calificación efectuada por las acusaciones, al considerar el hecho como apropiación indebida y no como estafa.

Tomando como referente la STS de 5 de febrero de 2025, resulta relevante en relación con el delito de apropiación indebida:

1. El CP contempla los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ( STS 163/2016 de 2 Mar.).

2. Se exige que la apropiación haya sido definitiva para que pase a integrar el patrimonio propio del autor o de tercero en el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007 de 19 de junio, 938/98, de 8 jul, 374/2008, de 24 jun., 228/2012, de 28 de mar, 962/2016 de 23 Dic.). Así, la STS 244/2016, de 30 de mar., señala "así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo, STS 216/2016, de 15 mar.

3. El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003), 129/2018 de 20 Mar.).

4. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. ( STS 905/2014 de 29 Dic., 30/2022 de 19 Ene.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". ( STS 274/2024 de 20 Mar.).

Frente a ello, en la estafa, por ejemplo la STS 1217/2004 de fecha 2/11, enumera los requisitos:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo

que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8.3.2002).

2.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

4.Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la diferencia entre estafa y apropiación indebida, ambas infracciones, dice la Sentencia 928/2005 de fecha 11 jul., tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acta de disposición efectuada por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

TERCERO.-Sobre la materia de obras de construcción y la necesidad de cuenta especial, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 253 CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, como viene a decir la STS 185/2020, de 20 de mayo. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado; cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible. Dice la citada STS de 20 de mayo 2020 que el delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces; y la STS 540/2021, de 21 junio que "En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito".

La constitución de una cuenta especial está prevista legalmente por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Disposición adicional primera: Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El concepto de "promotor" está definido en el artículo 9 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación: persona que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, persona claramente diferenciada del "constructor", definido en el siguiente artículo 11 como el agente que asume ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

CUARTO.-Sobre la aptitud del contrato de arrendamiento de obra para fundar una apropiación indebida, dice la STS 27 de octubre de 1986 que "definido a la par que el arrendamiento de servicios en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904, 8 de noviembre de 1960, 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961, 12 de febrero de 1962, 13 de marzo de 1963, 20 de octubre de 1976, 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979, entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 378/2013, de 12 de abril, que reitera que sólo cabría la apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero que no es viable conformar tal tipo penal de apropiación indebida cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. En este último supuesto, el dueño se obliga a entregar el precio global pactado, y el contratista a efectuar la obra y a aportar para ello todo lo que sea necesario para culminarla, de modo que la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia que pueda suceder durante la ejecución de su contraprestación, por más que pueda llegar a tener repercusión en los efectos del contrato, carecerá de consecuencia en el precio convenido.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, en ausencia de un contrato documentado en el cual conste fehacientemente que el acusado asumiera la obligación de devolución de las cantidades recibidas o de parte de ellas, no se aprecia que concurra un título que le obligase a dicha devolución.

Según se desprende de lo actuado y de los hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado recibió un dinero "como anticipo de la obra" "para la construcción de la vivienda" y "aceptó el dinero a sabiendas de no tener intención ni capacidad de realizar la referida obra"; posteriormente, el acusado realizó algunas obras, y, "después de múltiples requerimientos por la perjudicada esta le requirió la devolución de la suma entregada a lo que el encausado se ha negado hasta la fecha".

Claramente se está describiendo una actuación que estaría en el ámbito de una conducta engañosa, falsaria, pues el acusado habría fingido una capacidad de la que carecía, extremo propio de los llamados "negocios jurídicos criminalizados".

Lo que en ningún momento se narra -dado que no consta que existiera- es que el acusado estuviera obligado a devolver la cantidad recibida. No se le entregaba en un concepto que implicase su devolución. Tampoco se habría pactado la necesidad de ingreso de los fondos en una cuenta especial, tal como alega el Ministerio Fiscal, en garantía de que se destine a las obras de construcción acordadas. Para la aplicación de la normativa precitada de la Ley de Edificación, falta el requisito básico por cuanto no consta que el acusado fuese el promotor de la edificación.

La cantidad, en suma, se le entrega al constructor para que construya. Si no construye, no se apropia de la misma puesto que no se le ha dado para que la devuelva. Lo que sucede es que incumple el contrato, el acuerdo de voluntades.

Por lo tanto, no resulta posible la condena por el delito de apropiación indebida.

SEXTO.-Ante ello, cabría plantearse la posible homogeneidad entre la estafa y la apropiación indebida y si sería admisible abordar en esta sede el análisis de aquella imputación.

La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo; 918/2008, 31 de diciembre; 1298/2009, 10 de diciembre; 576/2006, 30 de mayo; 1168/2005, 18 de octubre, entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril).

Así pues, no es posible condenar por delito de estafa existiendo acusación por apropiación indebida. Trasladada la cuestión a esta alzada, lo cierto es que -a diferencia de lo sucedido en la instancia- ninguna acusación formula ni sostiene acusación por el delito de estafa, siendo necesario mantener la acusación en la fase de apelación para que la misma pueda ser considerada por el tribunal: el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y la acusación particular no ha impugnado el recurso. En este sentido, señala por ejemplo la STC 47/2020, que "el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas", lo que también repite, por ejemplo, la STC 132/2021. Desde la perspectiva del principio acusatorio, el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, 168/1990, 11/1992, 83/1992, o 283/1993). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, 28/1981, 240/1988, 53/1989 y 168/1990). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» ( STC 240/1988 y 84/1985). Otra solución implicaría que este tribunal entre en el examen de una acusación -la de estafa- no estimada en la instancia (por lo que no podía ser objeto de impugnación por el recurrente) ni siquiera reiterada por las acusaciones en la alzada.

Ante ello, no cabe sino decretar la absolución del recurrente al persistir solo una imputación por el delito de apropiación indebida, tipo penal que, como se ha examinado, no concurre.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso y absuelto recurrente, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,