Sentencia Penal 495/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1570/2023 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-La presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875), en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades fundamentales, ratificado el 26-9-1979 (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-4-1977 (RCL 1977\893 y ApNDL 3630) (art. 14,2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y son los acusadores quienes tienne que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

Si existe actividad probatoria de cargo y paralelamente de descargo, y entre las primeras se producen evoluciones cronológicas de actitudes acusatorias y no acusatorias, decidir sobre las mismas es tarea del juzgador de instancia, conforme al artículo 741 de la LECR, y es en esa fase cuando, si en el ánimo del juzgador se introduce la duda, al comparar lo que hay de positividad y de negatividad en las pruebas de cargo y de descargo, es decir, de ponderar todo el material probatorio, resolverá conforme al principio "in dubio pro reo", esto es, en caso de duda dictar sentencia a favor del reo.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba.

El convencimiento de esta sala sobre los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento se han sustentado en la testifical y la documental obrante en autos. Esta prueba debe ponerse en relación con los hechos narrados por las partes acusadoras y la posibilidad de subsumir los mismos en el tipo penal de estafa o, en suc aso, de apropiación indebida.

Los testigos, tanto el denúnciate Pascual, como Guillermo, afirmaron que conocieron al acusado a través de diferentes personas. Guillermo lo conoció porque se lo presentó un gerente de un concesionario de Aston Martin y Masserati, y Pascual lo conoció porque se lo presentó Guillermo. El acusado, en este sentido, difiere de cómo se conocieron, aunque, en esencia, reconoce que procedió a través de Jacobo, el gerente del concesionario, pero discrepan en el momento, dado que el acusado declaro que se conocieron en un restaurante que tenían Pascual y Guillermo. Sea como fuere es intrascendente para esta causa. Todos ellos, reconocieron que la razón de conocerse no era otra que la de hacer negocios juntos; y que el origen de esos contactos era Jacobo el gerente del concesionario. Tanto Pascual, denunciante, como Guillermo, afirmaron que el acusado les engañó sobre la vida de lujo que llevaba y los contactos que tenía, mientras que el acusado negó ese hecho, afirmando que él llevaba la vida que llevaba sin engañar a nadie.

Posteriormente, Pascual, fue concretando una serie de pagos a su amigo Guillermo y de éste a Hermenegildo, lo que fue reconocido por el testigo Guillermo. El acusado fue contestando a cada uno de ellos y de los diferentes negocios efectuados, así como los pagos. De todas estas declaraciones se llegan a las siguientes conclusiones:

1.- El acusado no engañó, de forma indiciaria, a ninguno de las personas con las que hizo negocios; ni a Pascual, ni a Guillermo. Ambos sabían que Hermenegildo se dedicaba a los negocios de relojes de lujo. No creó una apariencia de vida diferente a la que realmente llevaba, sino que su estilo de vida era consecuencia de esos mismos negocios. Se llega a esta conclusión porque ambos declararon que conocieron al acusado ya con ese ritmo de vida de "lujo"; de hecho, ambos lo conocieron a través de Jacobo, el gerente del concesionario de una marca de coches de lujo como es Masserati y Aston Martin. Tampoco les engañó con su actividad negocial o mercantil. Hermenegildo se dedicaba realmente a esa actividad de compra y venta de relojes de lujo. Se llega a esa conclusión no solo por la declaración del mismo acusado, que en su exposición de los hechos demostró tener un gran conocimiento de los relojes buenos y de lujo, dando credibilidad a que realmente se dedicaba a eso, sino porque el mismo Guillermo hizo alguna transacción antes de que Pascual entrara en ese negocio. Consta un documento, folio 1032, presentado por la defensa, donde se firma un contrato de préstamo el 18 de diciembre de 2019. En él aparecen ambos: Guillermo y Hermenegildo, como prestamistas y prestatarios, y por el cual dejan constancia que el acusado, Hermenegildo, prestatario, devuelve 13.300 euros que con la entregado anteriormente -15.000 euros- dan por extinguido el contrato de préstamo anterior: 28.300 euros.

2.- Toda la relación jurídica de financiación o de inversión se hizo entre el acusado y Guillermo; con independencia de la relación que pudiera haber entre este último y su amigo Pascual que el acusado ni conocía ni tenía por qué conocer; al menos en su totalidad. En el primer negocio, de fecha 18 de diciembre de 2019, del que parte las querellas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, el querellante Pascual no aparece en ningún documento ni es parte contratante. Así, consta en el folio 28 de las actuaciones: Prestamista: Guillermo; Prestatario Hermenegildo. Pascual no aparece en el mismo. En ese contrato se estipula que el prestatario debería devolver la cantidad de 86.240 € al prestamista Guillermo en fecha 3 de enero de 2020, es decir, a las dos semanas escasas de la firma del presente documento. En ese mismo documento se firma un anexo en el que se deja constancia que el día 15 de enero de 2020 Hermenegildo entrega a cuenta de ese préstamo la cantidad de 13.750 €, quedando un saldo pendiente de 72.490 €. En fecha 22 de enero de 2019, fecha que debe ser incorrecta en cuanto al año, dado que debe ser 2020, se firma un documento entre ambas partes por la que se constata que Hermenegildo entrega la cantidad de 6.000 euros más a cuenta del préstamo anterior, reduciéndose su importe y quedando a deber la cantidad de 66.490 €. Todas estas cantidades son entre Guillermo y Hermenegildo, no interviene Pascual.

El 5 de febrero de 2020 se firma entre Guillermo y Hermenegildo, acusado, un reconocimiento de deuda por importe de 66.490 €, entregando un talón como garantía de la cantidad adeudada, folio 31 de las actuaciones.

El 17 de junio de 2020, folio 33 de las actuaciones, se firma un nuevo documento -reconocimiento de deuda- entre las mismas personas por el que Guillermo entrega a Hermenegildo la cantidad de 1.700 € más de lo entregado anteriormente, quedando un total adeudado de 90.000 euros, con unas condiciones de pago en la devolución de ese dinero. Junto con este reconocimiento de deuda se entrega un nuevo talón para garantizar dicha cantidad, folio 34. En ese documento se deja constancia que el titular de la cuenta no es el mismo que el deudor, así como que se acredita la solvencia de la titular bancaria, con saldo suficiente como para hacer frente a ese importe adeudado. Tanto Guillermo como el acusado reconocen que la titular de la cuenta es la esposa del acusado. En el folio 1096 consta oficio de la entidad Caixabank donde se dice que la cuenta NUM001 es titularidad de Flor, quien declaró como testigo, afirmando ser esposa del acusado. Ésta dijo que su esposo nuca fue titular de esa cuenta y nunca tuvo firma autorizada, lo que resta credibilidad al testigo Guillermo cuando dijo que: "fue a la Caixa, porque es buen cliente, para asegurarse que ese talón tenía fondos y le dijeron que esa firma estaba autorizada pero que cuando fue a cobrarlo Pascual le dijeron que esa firma ya no estaba autorizada". La realidad es que esa firma, la del acusado, nunca estuvo autorizada. De hecho, en el documento señalado se deja constancia de que esa cuenta, a cuyo destino se hace el talón, no es del acusado. En el folio 33, documento de fecha 17 de junio de 2020, en la cláusula quinta, al final del primer párrafo, se dice lo siguiente: "Acredita la solvencia de la titular de dicha cuenta, aun no coincidiendo dicha titular con la firmante de este documento". Como se puede observar no existe tampoco engaño alguno por parte del acusado. Guillermo conocía perfectamente todas esas circunstancias económicas y de solvencia.

Guillermo no solo mantenía negocios con Hermenegildo antes de que Pascual entrara en la actividad, sino que, posteriormente, continuó haciendo negocios con él. Así, en fecha 16 de junio de 2020 el acusado entrega a Guillermo un reloj Audemars, piguet off shore acero valorado en 27.000 euros que será abonado mediante mensualidades de 1800 euros hasta su completo pago -folios 1022 y 1023 de las actuaciones-. Y el 1 de julio de 2020 vende Hermenegildo un reloj a Guillermo por valor de 23.000 euros pagados en ese momento, folio 1023 de las actuaciones.

3.- La relación entre el denunciante, Pascual, y el acusado, Hermenegildo, se circunscribió a lo siguiente. Contrato de 1 de julio de 2020, en el que se deja constancia de que Guillermo y Pascual entregan a Hermenegildo la cantidad de 20.000 euros, comprometiéndose este a devolverles ese dinero más 2.000 euros; total 22.000 euros, entre el día 1 y 5 de agosto, documento que consta en el folio 37.

En fecha 17 de junio de 2020 el acusado, Hermenegildo, vende un reloj Audemars Piguet a Pascual por importe de 28.000 euros, entregando, en el mismo momento de la firma del contrato y de la entrega del reloj, la cantidad de 21.000 euros. El importe que faltaba a pagar, 7.000 €, se descontarían de lo que el vendedor, acusado, debía a Pascual, comprador del reloj. Así se desprende tanto del folio 936 de las actuaciones como de la declaración de Pascual, reconociendo este hecho.

Pascual entregó a Hermenegildo la cantidad de 37.000 euros para la compra de un reloj de marca para un jugador del Real Madrid, Amador, sin que dicha operación saliera adelante. En ese mismo contexto, el acusado entregó a Pascual un reloj de marca "hublot" y un anillo Bulgari de diamantes por un valor que puede ser aproximado a esa cantidad, aunque se desconoce realmente el valor de ambos objetos. Esto fue reconocido por el mismo denunciante - Pascual-, aunque matizó, en su declaración, que no sabe lo que pueden valer; que es cierto que se lo entregaron en el despacho del abogado y que los tiene en casa y no sabe más. Fue en fecha 4 de junio de 2021, se entregó en el despacho de un abogado de la calle Serrano. Se le preguntó por el letrado defensor si sabe que ambos objetos tienen un valor superior a los 35.000 euros y no lo niega en su respuesta, pero tampoco lo confirma, diciendo que los tiene en su casa, pero no sabe lo que valen ni si son falsos.

El acusado hizo, desde el 3 de diciembre de 2020 hasta el 11 de enero de 2022, un total de 38 pagos a la cuenta bancaria de Pascual por importe total de 18.493 euros. Folios 1045 y siguientes. Ingresos reconocidos por el denunciante en su declaración, cuando afirmó que el acusado le hizo 37 ingresos bancarios. Hecho este que, curiosamente, se omite en las querellas de las acusaciones, como algunos otros que demostraría la existencia de una serie de relaciones comerciales entre ellos; algunas con buen fin y otras no.

TERCERO. -Calificación jurídico penal de los hechos y subsunción de los mismos en el tipo penal de estafa.

El delito de estafa está previsto en el artículo 248 del C.P. Dicho precepto dispone que "son reos de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Los elementos que jurisprudencialmente se exigen a este delito son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

y 6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal que constituye el elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

En el delito de estafa se exige, necesariamente, como presupuesto básico, la existencia del engaño, así como que éste sea bastante como para que el engañado realice un acto de disposición en su perjuicio. En el caso presente esto no se produce. Efectivamente, nunca existió engaño alguno por parte del acusado. Éste se dedicaba realmente al negocio de compra y venta de relojes de lujo. No fingió esa actividad mercantil, sino que, más bien al contrario, la desarrollaba con cierto éxito en otras ocasiones. De hecho, el denunciante conoció al acusado a través de su amigo Guillermo quien ya había tenido actividad anterior. Así consta en el folio 1032, presentado por la defensa, donde se firma un contrato de préstamo el 18 de diciembre de 2019, En el que aparecen ambos: Guillermo y Hermenegildo, como prestamistas y prestatarios, y por el cual dejan constancia que el acusado, Hermenegildo, prestatario, devuelve 13.300 euros que con lo entregado anteriormente -15.000 euros- dan por extinguido el contrato de préstamo anterior: 28.300 euros. El Ministerio fiscal y la acusación particular omitieron, deliberadamente, este hecho, el cual es relevante para acreditar que existía o existió una relación comercial anterior. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se parte de los hechos objeto de esa supuesta estafa de diciembre de 2019, que es justo esa misma fecha del documento señalado anteriormente del folio 1032, cuando la acusación particular parte de octubre de 2019. Y ésta empieza la redacción del escrito de acusación afirmando que "convenció a su cliente para invertir en un supuesto negocio de compra venta de relojes de lujo que nunca existió", cuando realmente sí existieron.

A lo que conduce todo este acervo probatorio es que, en ningún caso, se puede vislumbrar cierto engaño en la realización de los negocios, ni de forma inicial ni durante el desarrollo o vigencia de los distintos acuerdos. De hecho, todos ellos: Guillermo y Pascual, por un lado, y por el otro Hermenegildo, continuaron durante una temporada más haciendo varios negocios, entre los que se debe incluir el que efectuó el querellante Pascual de fecha 17 de junio de 2020 con el acusado, Hermenegildo. En dicho acuerdo éste vende un reloj Audemars Piguet a Pascual por importe de 28.000 euros, entregando, en el mismo momento de la firma del contrato y de la entrega del reloj, la cantidad de 21.000 euros. El importe que faltaba a pagar, 7.000 €, se descontarían de lo que el vendedor, acusado, debía a Pascual, comprador del reloj. Así se desprende tanto del folio 936 de las actuaciones como de la declaración de Pascual, reconociendo este hecho. El cual, sorprendentemente omiten ambas acusaciones en sus respectivos escritos y que, además, curiosamente coincide con el documento de fecha 17 de junio de 2020 donde Guillermo entrega a Hermenegildo la cantidad de 1.700 euros reconociendo una deuda total de 90.000 euros. Es decir que el mismo día que se firma ese reconocimiento de deuda por parte de Guillermo y Hermenegildo, se firma un acuerdo entre éste y Pascual para la compra de un reloj por este último.

También se omite por ambas acusaciones que el acusado entregó al denunciante Pascual un reloj marca "Hublot" y un anillo de diamantes Bulgari valorado en más de 35.000 euros con el fin de rebajar la deuda que tenía. Este hecho, que no aparece en los escritos de acusación, sí fue reconocido por el mismo Pascual a preguntas de la defensa y se constata en los folios 1043 y 1044 de las actuaciones, relativas a mensajes de WhatsApp. Resulta sorprendente que el denunciante manifieste que los tiene en casa pero que no sabe lo que valen o si son falsos, cuando lo lógico es que, si le dio esos objetos para pagar parte de la deuda existente, los lleve a algún sitio para tasarlos o ver si son falsos o no, dado que de serlo tendría más argumentos jurídicos de defensa de sus intereses, y si son ciertos y buenos debería descontarlo de la deuda una vez sabido su valor real.

Otro dato más a tener en cuenta, y que las acusaciones tampoco mencionan en sus escritos, es el dinero entregado por el acusado a Pascual en ingresos periódicos efectuados desde el 3 de diciembre de 2020 hasta el 11 de enero de 2022. Un total de 38 pagos a la cuenta bancaria de Pascual por importe de 18.493 euros. Folios 1045 y siguientes. Ingresos reconocidos por el denunciante en su declaración, cuando afirmó que el acusado le hizo 37 ingresos bancarios.

No existía un engaño en esas inversiones sino, simplemente, negocios que se consumaban satisfactoriamente en unos casos y no tanto en otros, como lo demuestra el hecho de que el mismo Pascual dijo, en un momento de su declaración, casi al final, que "después de estos negocios fallidos hizo otros para recuperar lo invertido". Es obvio que, si se quiere invertir en un negocio cuyos beneficios, saltan a simple vista, son enormes, el riesgo también puede serlo, en algunos de ellos, como fue el caso del jugador del Real Madrid Amador.

De todo lo anterior se puede concluir que no hubo engaño alguno y, en consecuencia, en ningún momento hubo un acto de disposición efectuado por el denunciante que fuera promovido por una actuación artificiosa o engañosa del acusado, sobre todo cuando se han introducido hechos en el que la relación jurídica era de Guillermo con Hermenegildo.

Tampoco se ha demostrado cuál era el perjuicio económico causado, en el caso de que hubiese existido un engaño. Y esto se infiere no solo de los escritos de acusación, en el que, en ninguno de ellos, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación, hacen una relación acertada de los mismos, sino porque no existe una pericial en ese sentido, ni documentos que así lo corroboren. Sobre todo, cuando en los escritos de acusación no recogen pagos efectuados por el acusado. Debería haber una liquidación real de lo entregado por el denunciante y de lo devuelto por el acusado, así como una pericial en ese sentido que arrojase algo de luz a este tribunal. Lo que se puede observar, con la cantidad ingente de documentos firmados entre distintas partes afectadas no solo del denunciante sino también de su amigo Guillermo, es que hay muchas entradas y salidas de dinero por todas ellas; en unos documentos se firma que se entrega dinero en otros que se devuelve, sin saber muy bien a qué préstamos o relaciones comerciales hace referencia; en otros se hace referencia al pago de la deuda con otros bienes desconociéndose su valor real, pero de marcas de lujo, etc. Y lo que es más desconcertante es la denominación de esos contratos, donde se pone en unos que es un préstamo y en otros hay reconocimientos de deuda, relacionados con esos préstamos.

Obviamente, no tiene las mismas consecuencias jurídicas un préstamo que una inversión en una actividad mercantil o de negocio jurídico de intermediación.

A todo lo anterior debe añadirse el hecho de que la relación jurídica obligacional que existía entre Guillermo y Pascual es exclusivamente entre ellos y no tiene, ni debe, afectar al acusado. El único jurídicamente obligado, y civilmente, a devolver el dinero obtenido en préstamo es el prestatario, que es Guillermo, y no un tercero ajeno a ese contrato como es el caso del querellante Pascual.

Se puede ver en los escritos de acusación cómo los mismos no se ajustan totalmente a la realidad. Efectivamente, en varios pasajes de los dos escritos se dice textualmente expresiones como: "varias operaciones de compra venta de relojes de lujo que nunca existieron, apropiándose del dinero que entregaban"; cuando ha quedado patente, tanto de la documental expuesta como de las testificales, que sí existieron negocios de compra venta de relojes. También se dice que: " Pascual entregó al acusado la cantidad de 70.000 euros", cuando de la documental se puede ver que la persona que entregaba ese dinero y aparecía como prestatario era Guillermo y no Pascual. O, como exponíamos anteriormente, se omiten hechos de cierta importancia en este asunto como el dinero entregado u objetos de valor por parte del acusado al querellante. Y esa importancia no solo lo es para los efectos penales sino también civiles, a la hora de fijar fielmente el importe de indemnización.

Cuando se califica, alternativamente, el hecho como apropiación indebida, éste tampoco puede ser acogido toda vez que no se recibe ese dinero con el fin o con la obligación de devolverlo, sino que era como financiación para la compra de un reloj y posteriormente, tras la operación de venta, devolverlo con intereses. A lo que habría que añadir que, en todo caso, esto afectaría no a Pascual sino a Guillermo, quien, por otro lado, nada ha reclamado al acusado. Las cantidades de dinero que Pascual haya entregado a Guillermo es algo que les afecta a ellos y no al acusado ya que éste no es parte de esa relación jurídica.

En conclusión, que, a tenor de la escasa prueba de cargo, esta sala considera que no existió engaño, ni queda acreditado el perjuicio económico, dado que no existe una liquidación real y clara de esos negocios y cantidades entregadas, lo que lleva, en virtud del principio anteriormente expuesto, a dictarse una sentencia absolutoria.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y 240 de la Lecrim las costas deben ser de oficio

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación,

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación.