Sentencia Penal 166/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 4/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas.

En el plenario se suscitaron, comprendiéndolas en tres categorías, como cuestiones previas, las siguientes:

1- La proposición de diversas pruebas documentales referidas a la incorporación de expedientes seguidos ante el Tribunal de Cuentas( acusación seguida en representación de "Natura Mananger SL" ) , copias de escrituras notariales y de contrato de prestación de servicios suscrito con "Arram consultores SA" ( defensa del Sr Gustavo ), transcripción de grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con la Secretaria del Excmo. Ayuntamiento de Usagre ( defensa del Sr Josías ) y copias de expedientes seguidos en distintos juzgados de lo contencioso-administrativo y licencia por la parte del proyecto seguida ante el Excmo. Ayuntamiento de Hinojosa del Valle ( representación de " Proyecto Núñez de Balboa SLU " ) .

Todas las documentales fueron admitidas sin perjuicio de la valoración que, de su contenido, pudiera verificar el Tribunal.

Se rechazó, por el contrario , la solicitud de inadmisión de dictamen jurídico aportado por aquella última representación planteada por la representación procesal del Sr Maycol ,dado que constituye un medio probatorio relevante , y la solicitud de audición de la grabación de las conversaciones telefónicas a que ya se ha hecho referencia, por su carácter innecesario.

Tales cuestiones fueron resueltas por este Tribunal sin que se formulara protesta alguna a los efectos previstos en el inciso final del articulo 786.2 de la LECRIM .

2-La defensa del acusado Gustavo planteó el carácter sorpresivo de la acusación formulada relativa a los delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios.

Y la representación procesal de "Natura Mananger SL "insistió en su pretensión penal relativa a tales delitos

Tal cuestión quedó zanjada por el auto de fecha 18 de septiembre de 2023 del Juzgado de Instrucción único de Llerena que dispuso aclarar el de apertura del juicio oral de 18 de mayo anterior en el sentido de extraer del ámbito de enjuiciamiento a aquellos delitos ,quedando constreñido el objeto de debate ,por lo que respecta al acusado referido ,al análisis de la posible concurrencia del delito de falsedad documental (falsedad en documento oficial cometida por particular) ,unida a los delitos de prevaricación administrativa por los que venían siendo acusados el alcalde y la primera teniente de alcalde coencausados.

Dicho auto aclaratorio, por mor de lo dispuesto en los artículos 783.3 de la LECRIM y 267.8 de la LOPJ, devino firme al no ser susceptible de recurso alguno.

Por demás, téngase en cuenta que el Auto de acomodación a Procedimiento Abreviado de fecha 8 de marzo de 2022 no contenía mención alguna de hechos de la que quepa indiciariamente deducir la posible comisión de los delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios,

Consecuentemente ,el error inicial sufrido en el Auto de apertura del Juicio Oral de fecha 18 de mayo de 2023 al incluir como objeto e enjuiciamiento a tales figuras delictivas ha de salvarse poniéndolo en conexión con las dos resoluciones ya indicadas , la primera de las cuales las excluye del ámbito objetivo de enjuiciamiento ( bien es verdad que limitada al solicitante de aclaración ,Sr Gustavo ) y la segunda por no contener mención alguna de hechos indiciarios de los que pudiera deducirse .

Huelga decir que, ni desde el punto de vista competencial ni del procedimiento a seguir, este Tribunal hubiera podido conocer caso de acceder a pretensión acusatoria referida a los delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios, por estar reservado dicho conocimiento al Tribunal del Jurado.

Tal cuestión fue resuelta por este Tribunal en el acto del debate preliminar sin que se formulara protesta alguna a los efectos previstos en el inciso final del artículo 786.2 de la LECRIM y sin que, en sus conclusiones definitivas , las acusaciones particulares hicieran mención a los presuntos delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios.

3 -Por su parte, la defensa de "PROYECTO NÚÑEZ DE BALBOA ,SL",en adelante "PÑdB", planteó que, según su hipótesis, los hechos y delitos objeto de enjuiciamiento no permiten, ni el ejercicio de la acción penal por parte de las acusaciones particulares (falta de legitimación), ni el ejercicio de las acciones civiles que estas reclaman frente a "PÑdB" habida cuenta de que no gozan de la condición de ofendidos o perjudicados por los delitos objeto de imputación ni hay una responsabilidad civil que se derive de los hechos a enjuiciar.

Y ello porque los referidos delitos carecen de la naturaleza de patrimoniales siendo su bien jurídico protegido supraindividual sin que pueda ser encarnado por las acusaciones particulares.

Según argumenta el proponente de la cuestión previa, el delito de falsedad documental protege la confianza en la Fe Pública y la seguridad del tráfico jurídico (intereses supraindividuales y no personalísimos).

Y el de prevaricación protege el correcto funcionamiento de la administración pública (interés supraindividual y difuso que no pude ser encarnado por ninguna persona en particular).

Y lo mismo cabría añadir, a efectos polémicos, respecto de los delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios.

Por último, sostiene la parte que plantea la cuestión, los anteriores delitos no generan responsabilidad civil alguna al proteger bienes supraindividuales, sin que haya sido acreditado daño que deba ser resarcido.

Por demás "Natura Mananger SL" (que suscribió un contrato de arriendo de terrenos con "PÑdB") recibió en el año 2018 la cantidad de 3.338.314,92 euros, como consecuencia del proceso expropiatorio seguido por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Por último, cuestiona la personación en la causa del Sr Maycol quien no guarda ninguna relación con "PÑdB", considerando que su acusación es puramente instrumental respecto de la de "Natura Mananger SL", sin que se le haya irrogado perjuicio alguno.

La resolución de dichas cuestiones fue diferida por este Tribunal al dictado de la presente Sentencia.

La primera cuestión, suscitada por la defensa de Gustavo carece realmente de trascendencia práctica: ya fue resuelta por el auto aclaratorio del de apertura del juicio oral y dichas resoluciones marcan el ámbito objetivo y subjetivo de lo que va a ser enjuiciado.

Por tanto, no será objeto de debate lo referido a los hechos incardinables en los posibles delitos de tráfico de influencias y corrupción en los negocios , respecto de los cuales ,como se va a analizar posteriormente , las acusaciones particulares carecen de legitimación , pronunciamiento extensible a la persecución de los delitos de falsedad documental y prevaricación administrativa para lo que tan solo está legitimado , en ejercicio del "ius puniendi " y en defensa de la legalidad ,el Ministerio Fiscal.

Todo ello, a salvo de la posibilidad de ejercitar la acusación popular, lo que no ha acontecido.

De modo que, ciertamente, los acusadores particulares no ostentan la condición de perjudicados por los delitos enjuiciados, por lo que su intervención en el proceso no podría serlo conforme al artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el ejercicio de la Acusación Particular sino por medio del ejercicio de la Acción Popular conforme a las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla este derecho constitucionalmente reconocido a todos los ciudadanos españoles con el fin de perseguir el castigo del culpable que corresponde exclusivamente al Estado. Se trata de una facultad de instar la persecución de un ilícito penal, aunque no se trate del ofendido por el delito, sino de una mera persona que considere pertinente la aplicación del ius puniendi del Estado. Ello se deriva de que el sistema penal español permite instar la persecución de los ilícitos penales no sólo a un organismo oficial como es el Ministerio Fiscal, sino también a los ciudadanos. Frente a la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal, la acción popular se configura como derecho de todo ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva en cuanto a su pretensión de perseguir la comisión de un hecho ilícito penal, lo cual está reconocido en la propia Constitución Española bien que en el concepto de ciudadano abarca igualmente a las personas jurídicas.

Además de ese concepto genérico de acción popular como acción de persecución de ilícitos penales concedida a todo ciudadano, existe un concepto más restringido de acción popular entendida como acción que ejercita la acusación popular, es decir, la que ejercita una persona no ofendida directamente por el delito. Esta definición deriva de distinguir una acusación particular en sentido estricto, que es la que sostiene el ofendido por el delito, y una acusación popular ejercitada por quien no es ofendido por el delito, ni es víctima, ni su heredero o representante.

Cuando la acción popular se entiende en sentido estricto como acción de persecución de un hecho ilícito penal por persona no ofendida por el delito, precisamente por no ser víctima del ilícito penal, se le exigen una serie de requisitos de capacidad, legitimación y postulación más estrictos que al ofendido por el delito. En cuanto a la legitimación, no es posible su ejercicio por extranjeros. En lo relativo a postulación, se exige que comparezca con Procurador habilitado con poder especial y Abogado, no estando permitido que designe uno de oficio. Asimismo, se exige que la acción popular se ejercite mediante la interposición de una querella, pues este instrumento comporta la manifestación de voluntad de constituirse en parte en el proceso penal. También se exige la prestación de la fianza que el Juez determine.

El artículo 125 de la Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la acción de la justicia mediante el ejercicio de la acción popular e introduce como única limitación a la necesidad de un ulterior desarrollo legislativo para determinar la forma y los procesos en que se pudiera ejercitar. Dicha remisión normativa, a falta de ulterior regulación específica, viene cumplimentada en los artículos 101 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Por el primer precepto se afirma que la acción penal es pública y permite su ejercicio a todos los ciudadanos con arreglo a las prescripciones de la Ley, lo que excluye el monopolio de la acción pública por el Ministerio Fiscal, por la segunda faculta a los ciudadanos, ofendidos o no por el delito a querellarse ejercitando la acción popular. Posteriormente el catálogo delictivo introduce determinadas limitaciones de personación relacionadas con los delitos privados y semipúblicos y otros de especial previsión legal. Vemos pues que, sin perjuicio de la singularidad establecida para los ciudadanos extranjeros, no existe límite procesal para el ejercicio de la acción popular que el determinado expresamente en el delito perseguido y en modo alguno se exige que sus ejercientes hayan sido ofendidos por el mismo. La legitimación activa no se limita a los titulares de derechos subjetivos o interese legítimos, sino que se postula la participación de los ciudadanos en el ejercicio de la justicia y en defensa de intereses generales. Así se postula en el supuesto de la defensa de intereses difusos como los relativos al mercado y a los consumidores y no se establece límite respecto a los delitos relacionados con la corrupción, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente e incluso la legislación administrativa sobre el régimen del suelo y urbanismo viene reconociendo expresamente la facultad de ejercer la acción popular en la jurisdicción correspondiente ( artículo 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo) .

El ejercicio de la acción mediante querella y fianza, recogido en los artículos 270 y 280 de la Ley procesal y en la medida que constituye una restricción formal ejercicio de la acción, solo es predicable cuando se pretende iniciar la instrucción contra persona determinada o determinable y constituye una garantía hacia la persona contra la que se dirige la acción y respecto al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, impidiendo el uso abusivo de la facultad legal. Una vez iniciado el procedimiento y haberse procedido a la inculpación judicial, lo que exige la existencia de indicios básicos de criminalidad, pues de lo contrario debería operarse conforme a los artículos 621 y 637, la formalidad de la querella no cubre los fines citados, bastando la simple personación en calidad de acusador y sin perjuicio del que el Tribunal pueda arbitrar lo que estime procedente sobre afianzamiento. En este mismo sentido y en relación a la innecesidad de querella y fianza en causa ya incoada se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas sentencias y entre ellas la 363/2006, de 28 de marzo ,en su fundamento trigésimo segundo.

Dicho lo que antecede, resulta palmario que no cabía la admisión como acusadores particulares de "Natura Mananger SL" y de Maycol, y ello porque no gozan de la condición de víctimas a los efectos previstos en los artículos 3 y 11 y ss. de la Ley 4/2015 de 22 de abril que aprobó el Estatuto de la Víctima del Delito.

Y tales acusadores no pueden fijar a su antojo el ámbito de los hechos objeto de instrucción ni acomodarlo a sus deseos para extenderlo a otros tipos delictivos sin cobertura indiciaria alguna: tráfico de influencias y corrupción en los negocios.

Ni personarse en una causa al socaire de una inicial denuncia por la comisión de un inexistente delito de estafa que ampararía de forma torticera su pretendida condición de víctimas o perjudicados.

Ni para pretender irrogados perjuicios que, ni se pueden derivar de los delitos objeto de enjuiciamiento (falsedad documental y prevaricación administrativa), ni han sido acreditados.

No obstante,al haber sido (indebidamente) admitida su personación en la causa como acusadores particulares , sin rechazar tal pretensión de plano y ofrecerles la posibilidad de hacerlo como acusaciones populares,en aras de garantizar los derechos de tales partes ,no los expulsamos del procedimiento en el debate preliminaral ser planteada la cuestión por la defensa del " Proyecto Núñez de Balboa SLU " lo que no empece al hecho incuestionable de que ,no gozando de la condición de víctimas o perjudicados por los delitos objeto de enjuiciamiento y no habiéndose mostrado partes como acusaciones populares , han sido deducidas pretensiones indemnizatorias y/o de carácter administrativo ( con expresa petición de imposición de multa al amparo de lo dispuesto en el articulo 171 de la Ley 11/2018 ,de 21 de diciembre de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura ) que incluyen la nulidad del acto de concesión de licencia urbanística del proyecto "Núñez de Balboa" ,con obligación de desmantelar la planta fotovoltaica y las líneas de alta tensión y petición inicial de indemnización por todos los beneficios obtenidos hasta el desmantelamiento de la instalaciones.

Y es notorio que, al carecer de la condición de perjudicados ( los bienes jurídicos protegidos por los delitos de falsedad documental y prevaricación son de carácter supraindividual ) ,solo podrían haber formulado acusación popular ( previa prestación de fianza bastante ) estándoles vetada la petición resarcitoria inicial.

Y ello con independencia de que, en sus conclusiones definitivas, las acusaciones particulares modificaran el pedimento resarcitorio para sustituirlo por la petición de la multa prevista en el articulo 171.4 de la Ley 11/ 2018 ,de 21 de diciembre , de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura ,estando dicha potestad sancionadora reservada a la Administración Autonómica y careciendo dicha pretensión de encaje como consecuencia civil derivada de la comisión de un hecho punible.

4- Aun no habiendo sido planteada formalmente como cuestión previa, se podría suscitar la relativa a la prejudicialidad y cosa juzgada y debe determinarse la previa sustanciación de procedimientos contencioso-administrativos como la existencia o no de un posible efecto vinculante de lo antes resuelto en esta jurisdicción penal, según la jurisprudencia dominante.

Pasando a resolver sobre ese presunto efecto de cosa juzgada de cuantas resoluciones se han dictado anteriormente, se han seguido procedimientos ordinarios ante distintos órganos de esta jurisdicción especializada (nº 170/18 ante el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Badajoz, nº 471/18 ante la Sala de lo Contencioso -Administrativo del TSJ de Extremadura, nº 140/23 ante el Juzgado nº 1 de Badajoz, nº 160/23 ante el nº 2,etc)

Pues bien, cualquiera que fuere el contenido de estos previos procedimientos contenciosos, es criterio jurisprudencial reiterado el de no vinculación de las sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales y así cabe señalar (como recoge la reciente SAP de La Rioja, sección 1º, del 23 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 146/2023- ECLI:ES: APLO:2023:146) entre otras muchas la STS n º 890/2022 de 11-11-2022 (rec.4839/2020, FD 3º) que recoge la doctrina aplicable al indicar:

"Así, respecto a la eficacia de las sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, la doctrina de esta Sala -por ejemplo, STS 46/2014, de 11-2 con cita s. 180/2004, de 9-2 , viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, STS 771/2002 de 18.7 ).

Así en la STS. 232/2002 de 15.2 se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16. 10.91 , estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados,no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada" .Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Y en concreto la STS. 27.3.95 que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social,y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacifica:

a) Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces, recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas.

Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional..."

En el mismo sentido STS n º 764/2022 de 15-9-2022 (rec.10143/2022, FD 2º), o la STS n º 480/2020 de 28-9-2020 (rec.712/2019, FD 2º) al señalar:

"... es reiterada jurisprudencia que en la jurisdicción penal no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada: los testimonios o certificaciones de resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba...."

O la STS n º 103/2020 de 10-3-2020 (rec.2415/2018, FD 2º) al señalar: "A diferencia de otras ramas del Derecho, en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse,sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim en cierta manera hoy muy relativizadas por el art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La sentencia 251/01 dictada por el Juzgado de lo Social n º 11 de Sevilla confirmada por el Tribunal Superior de Justicia no vincula en modo alguno al juzgador penal al no tener la eficacia de la cosa juzgada material de aplicación en el ámbito del proceso penal, que incontestablemente tiene su propio objeto y su propia prueba y contenido y que por ende ha de resolverse conforme al mismo, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto. La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusión o negativa, en el sentido de que una vez resuelta una causa criminal, por sentencia firme o resolución asimilada, no cabe posteriormente otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y contra la misma persona,al constituir una garantía el derecho del acusado a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por los mismos hechos, por lo que la sentencia dictada en el actual procedimiento no tiene forzosamente que ser acorde con la sentencia recaída en la jurisdicción laboral, sin perjuicio, claro es, de que las pruebas practicadas en la misma puedan ser traídas al proceso criminal, para ser valoradas junto con las demás probanzas existentes y, por tanto, como unos elementos probatorios más a depurar por el Juzgador o Tribunal sentenciador en su tarea lógica inductiva - deductiva....".

Por lo tanto, en base a dicha doctrina jurisprudencial, puede y debe conservar este tribunal penal su capacidad íntegra de analizar la prueba practicada sobre los hechos imputados con plena independencia y sujeción a los principios procesales penales básicos como, entre otros, el de presunción de inocencia e in dubio pro-reo, siendo que no existe ninguna sentencia penal que produzca sobre estos hechos que ahora enjuiciamos efectos de cosa juzgada en su efecto negativo.

Consecuentemente, tanto el análisis del documento (declaración responsable hecha por Gustavo) que se conceptúa como mendaz o falso según el relato fáctico de las acusaciones, como el de la posible arbitrariedad en la actuación de los ediles coacusados ha de ser enjuiciado en esta sede penal con plena autonomía y atendiendo a toda la prueba practicada en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación. Y es que juzgamos hechos distintos, de naturaleza penal, informados por principios procesales y sustantivos distintos e imputados a personas físicas distintas, con motivaciones jurídicas también bien diferentes (se imputan falsedades y toda una prevaricación no enjuiciada evidentemente en aquella sede contencioso-administrativa). En definitiva, solo vincula en este proceso una eventual cosa juzgada penal con efecto negativo, que no existe aquí.

Y cabe llegar a idéntica conclusión por lo que se refiere a un eventual pronunciamiento resarcitorio: la jurisdicción penal es preferente y plena ,con independencia de que se sigan distintos expedientes en la contencioso-administrativa salvando ,claro está, las posibles duplicidades indemnizatorias.

SEGUNDO. Requisitos típicos de los delitos objeto de acusación

A la vista de las calificaciones definitivas de las acusaciones, se imputan delitos de falsedad en documento oficial cometida por un particular ( art. 390.1. 1 º y 392.1 CP) y de prevaricación administrativa ( art. 404 CP) . Veamos cuales fueren los requisitos de dichas infracciones penales a efectos de adverar más tarde si se ha acreditado a cargo de dichas acusaciones que concurran en el caso sus requisitos típicos.

Como nos recuerda recientemente la SAP de Madrid, sección 29ª, del 6 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP M 944/2020- ECLI:ES: APM:2020:944) el delito de falsedad de documentos públicos se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Dec íamos en reciente sentencia de esta Sección Primera del 2 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP BA 1488/2022 -CLI: ES:APBA:2022:1488) que se protege en este artículo la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan (entre otras STS 645/2.017, de 2 de octubre ). Según la STS 317/.018 de 28 de junio lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban.

Una copiosa jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo que los documentos cumplen las funciones de: i) perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona. ii) probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así de su veracidad. y iii) garantía, respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.

El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal según reiterada doctrina jurisprudencial exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional.En este sentido, la STS 1759/2.014, de 21 de abril , que recuerda que "en la sentencia de esta Sala 1149/2.009 de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición", es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo".

En la misma línea, la STS 1.642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que "La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae."

En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero )se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio ).

En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis,es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art. 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública. En efecto, se ha afirmado en que para la existencia de la falsedad documenta l no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba,por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial,en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documenta l cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

Finalmente, el delito de falsedad documental exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( STS 331/2.013, de 25 de abril ,que cita las STS 279/2.010, de 22 de marzo 888/2010, de 27 de octubrey 312/2011de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la STS 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito " exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario,esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos;consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste". Además, esta intención maliciosa,o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditado y probado, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los "efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre)

Por otro lado, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS n º 416/2017 de 8 de junio )el delito de falsedad no es un delito de propia mano: "En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél..."De igual forma en STS 279/2008, de 9 de mayo indica " en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto, admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

-Examinaremos ahora la falsedad documental por imprudencia grave. La transmutación del delito doloso de falsedad, objeto de acusación, al delito de falsedad imprudente, objeto de condena, resulta posible y es admitido por la jurisprudencia, sin que con ello exista conculcación del principio acusatorio. Así lo declaró la STS de 10 junio de 2015 ,con cita en la STS nº 1035/1999 ,señalando que " en los supuestos penales en que se admite la forma culposa, existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos".

El tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por la Sala de casación que adquirió rango legal en el Código de 1995, cuando se adopta en sistema de numerus claususen la incriminación de la imprudencia. La subsunción por imprudencia de la falsedad tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace años que determinaron la condena de determinados funcionarios públicos con fehaciencia pública a los que la ley obligaba a una presencia física que se incumplía de manera sistemática, por lo que la frase "ante mí", no dejaba de ser una expresión carente de contenido real. Las defectuosas identificaciones de intervinientes en las actas públicas se solucionaron en la jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa falta de presencia se producían errores en la identificación de los comparecientes ante el fedatario público (vid. STS 18/2010, de 25 de enero.

El delito de falsedad puede cometerse por imprudencia grave si el autor es autoridad o funcionario (no así, como aquí acontece, para el particular siendo en este caso eminentemente doloso)y dicha modalidad comisiva se castiga en el art. 391 del C.P. " La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa..."La STS, Sala Segunda, n º 363/2018, de 18 de julio, tras analizar los presupuestos invertebrados del delito de falsedad, consigna que cuando se pretende la aplicación de la falsedad por imprudencia grave, ( art. 391 CP) , se deberá acreditar que esa transmutación de lo cierto es consecuencia de un actuar marcado por la ligereza y ajeno a los deberes del cargo del agente, ya sea fruto de la ignorancia o de un error evitable ( SSTS n º 1382/2000 de 24 de octubre, 1841/2000 de 1 de diciembre, y 54/2015, de 11 de febrero), siendo exigible para este tipo imprudente, los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y, por tanto, susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

Como se recoge en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 555/20 de 28 de octubre, con cita de las sentencia 377/2015, de 10 de junio y 37/2003, de 22 de enero, " la modalidad falsaria por imprudencia exige en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que este resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada."

Pues bien, como colofón o broche en lo que al delito de falsedad se refiere, añadiremos que la STS n º 860/2009 de 16 de julio afirma como pautas para diferenciar la imprudencia grave de la leve:

a) la mayor o menor falta de diligencia

b) la mayor o menor previsibilidad del evento

y c) la mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, que de él/ella se espera.

Por demás, se acusa a un particular entendiendo incardinables los hechos en el tipo previsto en el artículo 392.1 en relación con el articulo 390.1 .1º.

Sostienen, por el contrario, las defensas que nos encontraríamos ante una mera falsedad ideológicacometida por particular y, por tanto, atípica.

Como señala la STS 425/ 2021, de 19 de mayo, Ponente Berdugo Gómez de la Torre :

"Siendo así, en relación a la inclusión de la falsedad ideológica cometida por particulares en alguno de los supuestos del art., 390.1 CP , esta Sala Segunda ha establecido una consolidada doctrina que se basa en que "la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades "materiales" y las "ideológicas", término este sorprendentemente equívoco. Porque, en algunos casos, el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del artículo 390.1" ( STS 948/2008, de 4 de diciembre ).

En este sentido, la STS 1345/2005, de 14 de octubre , se refiere al Acuerdo alcanzado en el Pleno no Jurisprudencial celebrado el día 26 de febrero de 1999, y en la misma se afirma:

"(...) hay que partir como referente necesario que el Pleno no Jurisdiccional de Sala citado, acordó por una mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva mayoría de la Sala que no se había producido en el Nuevo Código la pretendida des penalización de la falsedad ideológica, es decir, aquella en la que todo lo que se narra: fecha, intervinientes, son ciertos pero las operaciones en ellos narradas no corresponden a actividad negocial alguna.

Se estaría ante un documento genuino por sus intervinientes pero inauténtico por su contenido, por lo que se estaría ante simulación de un documento" ....que induzca a error sobre su autenticidad....", previsto en el artículo 390.1.2° del Código Penal de 1995 , equivalente al artículo 302-9° del Código Penal de 1973 . Con la STS 1954/2002 de 29 de enero ya citada, podemos decir" ....En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio profundo que el mero dato de la procedencia o autoría moral. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincide con el autor material....".

Esta, se insiste, es la postura mayoritaria de la Sala en aquel Pleno, y a él ha de estarse como manifestación de esa labor de "policía jurídica" que le corresponde a esta Sala como último garante de la legalidad penal ordinaria dando seguridad e igualdad jurídicas en la práctica jurisdiccional.

Por ello con independencia de que alguna sentencia aislada se haya apartado de este criterio, es lo cierto que la opinión de la Sala es la expuesta de estimar punible la falsedad ideológica, aspecto en el que el vigente Código Penal no habría provocado ningún cambio.

En tal sentido, y sin ánimo de exhaustividad se pueden citar las SSTS de 2 de octubre de 2000 , 34/2002 de 18 de enero , 2017/2002 de 3 de febrero de 2003 , incluido el voto particular que también mantiene la postura oficial, 1954/2002 de 29 de enero de 2003, 598/2003 de 22 de abril, así como la más reciente núm. 1256/2004 de 25 de octubre. En definitiva, como ya se dijo en la STS núm. 1302/2002 de 11 de julio de 2002 ," ....tras la celebración del Pleno citado -26 de febrero de 1999-, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2° del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 302-9° del Código Penal 1973 ....".

Así, la confección de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore una secuencia de afirmaciones inveraces con trascendencia jurídica y que carecen de realidad, debe ser incluida en el supuesto del artículo 390.1.2° por "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad", siendo punible también el particular que corneta en documento oficial las conductas descritas.

En el mismo sentido, la STS 586/2012, de 6 de junio :

Ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, STS núm. 584/2009, de 25 de mayo ) que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico artículos 53 y 57 Código de Comercio y artículo 1258 Código Civil ), evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; ó 29812006, de 8 de marzo). El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica, en el que en nuestro caso centra la Audiencia de origen la exculpación de la fabricación de las facturas falsas, ha sido analizado por esta Sala de Casación en diferentes ocasiones, siendo muestra de ello la STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores como la STS núm. 1302/2002, de 11 de julio , que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el artículo 390.1.2° Código Penal . Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del artículo 390.1.2° Código Penal . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del artículo 390.1.1° Código Penal , por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia, a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancias de manera que si todo o la mayor parte ("en todo o en parte", dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad previsto en el artículo 390.1.2ª Código Penal . Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

Ante la ausencia de una mejor técnica legal, descriptiva de estos supuestos, ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte. Habrá, pues delito siempre que a través de ellas se induzca a error sobre su autenticidad.

STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia núm. 280/2013 de 2 de abril .

De otra parte, otro sector de la jurisprudencia afirma que la falsedad ideológica puede punirse. En este sentido tenemos las SSTS 869/1997, de 13 de junio (RJ 1997 , 4895); 1/1997, de 28 de octubre (RJ 1997, 7843) ("Caso Filesa " ) y 1647/1998, de 28 de enero (RJ 1999, 488).

Los argumentos principales de esta segunda tesis se centran en cuestionar el concepto de autenticidad acogido por la posición contraria. Pues, en efecto, si se parte del criterio de que todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el art. 390.1.22 no podría aplicarse a los supuestos de las facturas o contratos mercantiles falsos aun cuando el documento en su totalidad constituya una falacia. Ello puede generar consecuencias negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de una convivencia organizada en un ámbito de confianza.

Cabe sostener razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel documento que es incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir, que ha sido deliberadamente inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente.

Conviene incidir, además, en que el concepto legal de documento incluye no sólo los que tengan eficacia probatoria, sino también aquellos que tengan cualquier otra "relevancia jurídica".

En igual sentido, ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y También que el hecho de que se despenalice una determinada modalidad de falsedad ideológica no quiere decir que se despenalicen las restantes.

Por todo lo cual, se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí resulta razonable incardinar en el art. 390.1.2º del CP (RCL 1995) 3170 y RCL 1996, 777) aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 22 del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.22 se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ( RJ 2000, 7771) ; 1282/2000, de 25-9 ( RJ 2000, 8084) ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ( RJ 2010, 9084) ; 704/2002, de 22-4 ( RJ 2002, 5453) ; 514/2002, de 29-5 ( RJ 2002, 5580) ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 (RJ 2004, 2806).

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 ( n2 1954/2002 (RJ 2003, 2019)), el criterio de que, " en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico ", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino "significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido."

En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 ( RJ 2008, 2917 ) , y 641/2008, de 10-10 (RJ 2008, 6429) , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 (RJ 2009, 5483), se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ( RJ 2002, 7651) ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 (RJ 2006 , 55); 37/2006, 25-1 ( 112006, 3331 ) ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 (R12009, 3064) argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.22 del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio (RJ 2009 , 6983); 278/2010, de 15 de marzo (RJ 2010 , 4491); 1064/2010, de 30 de noviembre (RJ 2011 , 598 ); y 1100/2011, de 27 de octubre (RJ 2012, 1099). En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( SSTS 309/2012, de 12 de abril ; 331/2013, de 23 de abril ; 318/2015, de 28 de mayo ; 120/2016, de 22 de febrero "

Por último, el delito de prevaricación es igualmente objeto de imputación; hemos de partir de los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de un delito de Prevaricación Administrativa tipificada en el art. 404 CP, tal y como hacíamos en la sentencia de esta Audiencia provincial, Sección Tercera, de 6 de febrero de 2019:

1. Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2. Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal.

3. Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

4. Que ocasione un resultado materialmente injusto.

5. Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo nums. 773/2014, de 28 de octubre, 1021/2013, de 26 de noviembre, y 743/2013, de 11 de octubre.

La conducta descrita en el art. 404 CP se efectúa, tanto de manera positiva, dictando la resolución, como de manera negativa, no respondiendo a peticiones que legítimamente se planteen y respecto de las que debe existir una resolución-, y en ambos casos, ante un delito de infracción de un deber, con el claro apartamiento de la actuación del parámetro de la legalidad, convirtiendo la actuación de la autoridad o funcionario en expresión de su libre voluntad, y por tanto, arbitraria, modalidad admitida por la jurisprudencia de modo pacífico.

Conforme reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es solo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto de la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004, "la diferencia entre ilícito administrativo y penal, la STS 1068/2004, de 29 de septiembre, declara que han de rechazarse concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación, cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución". Ha adoptado una posición de absoluta pasividad que implica un incumplimiento muy grave de las obligaciones anteriormente expuestos, , incurriendo en una ilegalidad de carácter "flagrante", "esperpéntico" o "clamoroso", en cuanto contradice de forma "grosera y patente" la competencia de control que le viene atribuida, y que fue "arbitraria" en cuanto carente de cualquier fundamento y por ello no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ).

Y, según la STS 294/2019 de 3 de junio, conforme reiterada doctrina expuesta también en la citada sentencia núm. 654/2018 de 14 de diciembre, el delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual. "A sabiendas" reza el art. 404 enfatizando esa idea. Añade que "el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

No olvidemos que en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente ( SSTS 13 de febrero de 2017), y no toda actuación contraria a derecho incluso aunque pudiera calificarse de arbitraria, no determinaría de por sí la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, esa clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad cometida.

Señala igualmente la STS 82/2017 de 13 de febrero que "con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto ( SSTS Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010)".

Hay que añadir que, como señala la STS de 26/10/16 no puede identificarse nulidad de pleno Derecho con prevaricación, de lo que se desprende, que las irregularidades o discordancias de los actos administrativos con el Ordenamiento Jurídico pueden ser graduadas en tres niveles: la mera anulabilidad del acto administrativo, la nulidad (quedando las consecuencias de estos dos niveles en el Derecho Administrativo) y la prevaricación, que ya entra en el campo penal, cuando tal discordancia sea "grosera, arbitraria, nítida y claramente contraria a Derecho, ayuna de toda razonabilidad"o "atropellando el Ordenamiento Jurídico" ( STS 21/10/02). No resulta ocioso reproducir las acertadas expresiones de la STS 11/10/16, al fijar el límite entre el ilícito administrativo y el penal, razona que "Ha de recordarse, en relación con lo que se acaba de decir, que no es competencia de los Tribunales del orden penal determinar cuál es la interpretación más correcta de la norma administrativa, lo cual corresponde finalmente a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, sino establecer si, a los efectos del delito de prevaricación, la interpretación y aplicación de estas normas, realizada por el acusado, es tan irrazonable y contraria a Derecho, que no encuentra un apoyo mínimo en la interpretación realizada con cánones ordinariamente admitidos.." o que "falte cualquier fundamento jurídico razonable que no sea la mera voluntad del funcionario" ( STS 12/12/08).

En lo relativo al elemento subjetivo del delito de prevaricación, transcribimos igualmente lo motivado sobre la cuestión por la citada sentencia del Tribunal Supremo: "En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución " a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

... Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015 de 24 de noviembre la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

... La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interésque explique el carácter espurio de la resolución dictada.

... la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 )."

TERCERO. Examen de la prueba practicada. Presunción de inocencia.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC) . Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Partamos de la base de que son dos las hipótesis planteadas por las partes:

1-Según sostienen las acusaciones,el encausado Gustavo, como administrador solidario de "PÑdB", entidad vehicular de "Eco-Energías del Guadiana .SA", propuso a los Ayuntamientos de Usagre e Hinojosa del Valle la instalación de una planta fotovoltaica en terrenos de los respectivos términos municipales ,siendo provechoso para ambas partes el proyecto ,tanto por las facilidades que el municipio proporcionaría a la empresa como por la alta empleabilidad e ingresos que generaría.

En orden a iniciar el procedimiento administrativo para la consecución de la correspondiente licencia urbanística ,el Sr Gustavo hizo la declaración responsable prevenida en los artículos 176 de la Ley 15/2001 de 14 de diciembre ,del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura y 69 de la Ley 39/2015 ,de 1 de octubre ,del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas ; por la que el encausado manifestaba ,bajo su responsabilidad (incluso penal) ,cumplir los requisitos necesarios para obtener la licencia solicitada .

Empero y a sabiendas ,el acusado (según la tesis sustentada por las acusaciones) ,con intención de alterar el tráfico jurídico ,manifestó haber obtenido todas las autorizaciones necesarias dependientes de otras Administraciones Publica omitiendo el cumplimiento de trámites esenciales :calificación urbanística de la Junta de Extremadura, declaración de impacto ambiental, permiso y autorización de cruzamiento de arroyos por la Confederación Hidrográfica del Guadiana ,autorización de ocupación temporal de vías pecuarias ,etc.

Advertidas tales omisiones, la Secretaria-Interventora municipal requirió al ahora acusado, como promotor del expediente, para que subsanara tales defectos esenciales y, al no cumplir con lo requerido, emitió un informe interesando la revisión de oficio del procedimiento.

A pesar de ello y a sabiendas de los escollos legales que lo impedían (siempre según tesis sustentada por las acusaciones), el alcalde coacusado Sr Josías dispuso conceder a "PÑdB SL" la licencia para la ejecución de la construcción de la planta solar fotovoltaica y la línea eléctrica de alta tensión correspondiente.

De nuevo la Secretaria-Interventora advirtió el incumplimiento de los requisitos preceptivos y propuso la revisión de oficio del expediente y de la emisión de la licencia.

A la vista de ello, el alcalde encartado suspendió la concesión de la licencia, supeditándola a la presentación de las autorizaciones y concesiones de los que aún no disponía la promotora del expediente, empleando esta "fictio iuris" para evitar la revisión de oficio del expediente.

Otra vez más la fedataria local volvió a informar desfavorablemente a la concesión de licencia.

El regidor encausado, invocando un interés personal en el asunto por discurrir las líneas de alta tensión por unos terrenos de su propiedad, delegó en la primera teniente de alcalde acusada la adopción del acuerdo de mantener o suspender los efectos de la licencia.

Y la edil coacusada dispuso, a sabiendas (según hipótesis de las partes acusadoras), alzar la suspensión de los efectos de la licencia, a pesar de la falta de permisos y autorizaciones habilitantes.

2-Las defensasestiman, por el contrario, que en el origen de la denuncia primigenia subyacen desavenencias puramente civiles entre los promotores del proyecto y uno de los propietarios de los terrenos sobre los que se iba a levantar la planta fotovoltaica ("Natura Mananger SL") al pretender obtener un precio superior por el arrendamiento de dichos terrenos.

Sostienen que dicho proyecto fue obteniendo los permisos y autorizaciones de la distintas Administraciones Públicas implicadas si bien, dada la magnitud del mismo (construcción de la planta solar fotovoltaica más grande de Europa), su consecución trascendía de las competencias del Ayuntamiento de Usagre que se limitó a conceder la licencia urbanística sin que existiera obligación de fiscalizar las autorizaciones que competían a otras Administraciones.

Afirman la legalidad, tanto de la declaración responsable suscrita por el Sr Gustavo como de la licencia urbanística concedida, lo que fue avalado por el informe emitido por el Oficial Mayor de la Diputación de Badajoz.

Respecto a la intervención, como declarante responsable, del promotor del expediente ,sostiene su defensa haber sido meramente formal y a los solos efectos de obtener los permisos necesarios para el desarrollo del proyecto careciendo el Sr Gustavo ( ingeniero de profesión ) de los conocimientos necesarios para acometer los complejos trámites inherentes a un cometido de tal envergadura.

Con rotundidad niegan el carácter falsario de la declaración responsable pendiente, cuando se hizo, de una multiplicidad de trámites simultáneos ante diversas Administraciones Públicas.

La declaración, además, carecería de efectos prácticos y tendría el carácter de ideológica, no punible.

Consideran, por último, tanto por la carencia de significación penal de los hechos denunciados como por la imposibilidad de derivación de perjuicios de los mismos, que no cabe dictar un pronunciamiento resarcitorio.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA

DECLARACION DE LOS ACUSADOS:

El acusado Sr Gustavo manifestó en el acto del juicio que se dedicaba a la parte técnica y financiera del proyecto y no llevaba asuntos administrativos, desconociendo la legislación española al respecto.

Negó haber tenido entrevistas con la Secretaria municipal, con técnicos de la CHG o con el Oficial Mayor de la Diputación.

Afirmó que el proyecto Núñez de Balboa está funcionando y que todas las autorizaciones y licencias están concedidas y que el Sr Yerko llevaba esa parcela de actuación si bien no estaba apoderado y que este no le comentó que existiera ningún problema con el Ayuntamiento de Usagre .

El acusado Sr Josías, anterior Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Usagre ( agricultor y ganadero de profesión ) manifestó que tenía el asesoramiento permanente de la Secretaria municipal y que se solicitaron los informes del técnico de la Mancomunidad Rigoberto y del Oficial Mayor de la Diputación Nehemias ,en ambos casos favorables al proyecto..

Que hablaba regularmente con su homólogo de Hinojosa del Valle y que " iban de la mano " en el proyecto.

Que no se reunía con el Sr Gustavo.

La Teniente de Alcalde también acusada Mailén manifestó que no conocía la declaración responsable del súbdito alemán también encausado.

Que es maestra y carece de formación jurídica.

Que le consta que los informes, tanto del Oficial Mayor de la Diputación ,como del técnico de la Mancomunidad eran favorables a la concesión de licencia de obras.

PRUEBA TESTIFICAL:

1- La actual Alcaldesa, Danitza, solo aclaró que le consta que se pidió un informe a la Mancomunidad.

2- La entonces Secretaria interina, Piera, indicó que la declaración responsable es un modelo -tipo normalmente si bien, para acometer el proyecto ,lo elaboró la empresa promotora y el decreto lo hizo Alanis como Secretaria accidental.

Que la licencia de obras es un acto reglado y el Oficial Mayor de la Diputación no opinaba como ella.

Que se han concedido todos los permisos y autorizaciones y el proyecto está funcionando.

3-El Oficial Mayor de la Diputación de Badajoz, Nehemias, ratificó su informe obrant6e a los folios 414 y ss del acontecimiento digital 51.

Dijo que la declaración responsable implica que el promotor asume, bajo su responsabilidad que posee toda la documentación necesaria.

Es una manifestación de voluntad recepticia que le exime inicialmente de la carga de aportar documentos.

4-La administrativa Alanis, indicó que la Secretaria le dijo que había que alzar la suspensión de la licencia.

Que confeccionó el Decreto y que no vio el informe de la Sra. Piera pidiendo la revisión de oficio del acto administrativo.

5- El técnico de la Mancomunidad de municipios Rigoberto ratificó su informe obrante a los folios 288 y ss del acontecimiento digital 51 y dijo que consideró si el proyecto era viable urbanísticamente.

Que había premura para que elaborara el informe y lo remitió por correo electrónico.

6-La Arquitecto municipal Abigail manifestó que el técnico de la Mancomunidad no informó sobre todos los requisitos de la licencia.

Solo sobre viabilidad.

7- Yerko indicó que hizo materialmente el modelo de declaración responsable y se lo pasó a firma al Sr Gustavo y que el Ayuntamiento hizo lo correcto al conceder la licencia de obras.

8- El Presidente de " Eco-Energías del Guadiana SL " , Félix negó haber negociado con el acusado Sr Josías indemnización alguna por expropiación de terrenos de su propiedad.

Que no tuvo intervención en el expediente de obra ni presionó al Ayuntamiento de Usagre.

Añadió que mantenían tres o cuatro reuniones al año en las que se informaba de los avances del proyecto ante las distintas Administraciones.

Que la letrada del "Natura Mananger SL ", Sra. Aventin les pidió el triple de la cantidad acordada.

Que, en su larga trayectoria como promotor de plantas fotovoltaicas, nunca ha tenido problemas con la Administración ni con los propietarios, a excepción de esta vez.

9- El testigo Yohan, administrador mancomunado de "Proyecto Núñez de Balboa SLU " por designación de "Iberdrola" ,dijo no haber participado en la tramitación del proyecto ,si bien conocía los hechos acaecidos.

Se entendió que la suspensión de efectos de la licencia de obras no era adecuada a derecho y ,finalmente ,se alzó dicha suspensión.

Indicó que en la reunión que tuvo lugar en la Diputación de Badajoz participaron Emanuel ,responsable territorial para Madrid y Extremadura de "Iberdrola" ,y Neymar , abogado que prestaba servicios jurídicos para dicha operadora eléctrica.

Dicha reunión tuvo lugar a petición de la Alcaldía de Usagre y el Oficial Mayor dijo que había que levantar la suspensión de la licencia de obras.

Manifestó haber participado en otros proyectos de implantación de centrales fotovoltaicas y ser práctica habitual no tener todas las autorizaciones y licencias e ir avanzando de forma paulatina en tales proyectos.

Añadió que, para iniciar los primeros trabajos, no es necesario tener licencia de edificación.

Dijo haber mantenido contactos con "Natura Mananger SL" y querían una revisión de las condiciones económicas ,triplicando el precio de la opción al saber que entraba en juego "Iberdrola" y ,al no acceder dicha entidad ,amenazaron con torpedear el proyecto.

Por el contrario, los demás propietarios afectados no formularon tales reclamaciones.

Añadió que el Sr Maycol no ha sufrido perjuicio alguno por no ser propietario de terrenos en la zona afectada.

Sostuvo no haber surgido incidencias en la parte del proyecto que dependía de la intervención del Ayuntamiento de Hinojosa del Valle.

Dijo que ,tras la obtención de la licencia de obras , se realizaron los trabajos de " cota 0 " , para probar la dureza del subsuelo y verificar la profundidad a la que habría que introducir los soportes de los paneles solares.

Solo se realizaron esos trabajos y los de traslado de materiales y allanamiento del terreno e instalación de casetas de obra.

10- El testigo Emanuel ,subordinado del anterior ,dijo que Yerko le remitía las copias de los borradores de los convenios de colaboración y decretos en los que intervenía el Ayuntamiento de Usagre.

No le extrañaba recibir distintos borradores habida cuenta de que se acometía el proyecto de planta fotovoltaica más grande de Europa en un pequeño municipio.

La calificación urbanística de la Junta de Extremadura se obtuvo antes de aprobarse la licencia de obras por el Ayuntamiento.

Que "Iberdrola "avaló la operación en el año 2017.

Confirmó que la familia de Karim, que conforman el accionariado de "Natura Mananger SL " exigían el triple del precio de la opción al saber que "Iberdrola " entraba en el proyecto.

Dijo que la Secretaria, Sra. Piera, no puso objeciones a la licencia concedida en la reunión que tuvo lugar en el Ayuntamiento de Usagre.

Posteriormente se celebró otra reunión en la Diputación de Badajoz en la que el Oficial Mayor sostuvo que no había ningún problema con la licencia cuya suspensión debía ser alzada.

Por último, añadió que la planta "Núñez de Balboa " es un proyecto eco-sostenible de importancia estratégica a nivel supranacional que facilita suministro eléctrico ,a través de energía renovable ,a una población aproximada de 250000 personas.

11- El testigo-perito Neymar (Abogado del Estado en excedencia) manifestó haber asesorado a "Iberdrola" hasta 2020.

El contrato suscrito con los propietarios de los terrenos no entraba en vigor hasta que se obtuvieran los permisos en 2016.

Dijo que "Natura Mananger SL" no quería cumplir porque sabía que entraba "Iberdrola "en el proyecto y querían más dinero y Karim empezó a obstaculizarlo todo, incluso físicamente, impidiendo los trabajos.

Añadió que dicha entidad no ha llegado a plantear demanda civil en reclamación de cantidad.

Sostuvo con rotundidad la ilegalidad del acto administrativo de suspensión de la licencia de obras.

Por dicho motivo, solicitaron una reunión.

Sostuvo además que la declaración responsable es lo contrario a al solicitud de licencia de obras dado que aquella permite la iniciación de los trabajos en base a esa mera manifestación recepticia sin necesidad de aportar documentación ni esperar a la consecución de permiso alguno ,pudiendo , por tanto ,iniciarse la actividad.

Dijo que la calificación urbanística por parte de la Junta de Extremadura se obtiene tras la declaración responsable.

Según su parecer, había derecho bastante para hacer las obras.

Añadió que el dominio público afectado por el proyecto no se puede conocer previamente sino despues cuando la CHG informa sobre las concretas zonas demaniales por las que discurre.

Por demás, dijo que el acto administrativo suspendido (licencia de obras ) no estaba afectado por vicio de nulidad ,anulabilidad ni había sido revisado de oficio.

En la reunión celebrada ,la Secretaria dijo que ella haría lo que le dijera la Diputación y ,cuando se le planteó la posibilidad de presentar recurso de reposición frente al Decreto de suspensión ,les vetó dicha opción indicándoles que mejor sería presentar un escrito de alegaciones..

El Sr Neymar manifestó que así lo hicieron y, finalmente, se levantó la suspensión.

Respecto de la invocada condición de interesada de "Natura Mananger SL", negó que lo fuera porque no inició expediente alguno ,ni compareció para que se le declarara parte interesada , ni ,por tanto se hizo tal declaración por parte del Ayuntamiento de Usagre.

Dijo haber mantenido una reunión con la letrada Sra. Aventín y que fue tensa y nada cordial y que aquella no se avino a negociar .

Que la conversación mantenida en el curso de la reunión fue grabada por aquella.

Sostuvo la imposibilidad de tener todos los permisos necesarios simultáneamente y que el documento en el que se plasmó la declaración responsable estaba normalizado y era eficaz y válido.

Y dicha declaración es incompatible con una solicitud de licencia de obras.

Por demás ,dijo que el Ayuntamiento ,para conceder la licencia de obras ,solo tiene que pronunciarse sobre Aspectos urbanísticos ( principio de competencia ) sin que pueda contemplar aspectos dependientes de otras Administraciones Publicas.

Por último, indicó que la licencia de obras es previa e independiente de la licencia de construcción.

12- El testigo Maximiliano, dijo ignorar los pormenores de la tramitación del proyecto.

13-El testigo Giordano, propietario de terreno afectado, no compareció y se renunció a su declaración al igual que a la de Estefano

14-El testigo Noah hizo Las valoraciones de los terrenos expropiados y nada aporta a aclarar el objeto de enjuiciamiento.

15-Lo mismo cabe decir del testimonio de Erika quien fue auxiliar administrativo del Ayuntamiento de Usagre.

16-El testigo Hugo, gestor cultural de dicho Ayuntamiento tan solo oyó desde su mesa de trabajo como se indicaba que la Teniente de Alcalde debía sustituir al Sr Josías.

17-En los mismos términos depuso la segunda Teniente de Alcalde Liz.

18-Se renunció al testimonio de Brayan.

PRUEBA PERICIAL:

1-En su condición de testigo-perito ya ha sido analizada la deposición del Sr Neymar.

2-El perito propuesto por la defensa del Sr Gustavo, Profesor Doctor Enzo aclaró que la declaración responsable es un cauce sustitutivo de la petición de licencia de obras.

Es un título habilitante de la actividad a realizar.

El Ayuntamiento puede "a posteriori" revisar si lo que se declaró se ajusta a la realidad y puede dejar sin efecto el título habilitante.

Informó que , con la declaración responsable del promotor del expediente , el Ayuntamiento pide acto seguido la calificación urbanística a la Junta de Extremadura y ,con tal calificación , habría que conceder la licencia de obras ,con un informe técnico previo del arquitecto municipal o de la Mancomunidad .

Y el emitido por este último era correcto.

Sostuvo que ,si se da la licencia de obras sin contar con las demás autorizaciones de otras Administraciones Publicas ,existe concurrencia competencial pero no existe Norma que establezca que no se pueda otorgar la licencia si no se obtienen los restantes permisos.

Añadió que la Ley permite una tramitación paralela y simultanea de las distintas autorizaciones.

Dijo que la licencia de obras viene automáticamente derivada de la calificación urbanística.

Tan solo la declaración de impacto ambiental y la licencia previa constructiva son condiciones o trámites previos esenciales, pero no afectan a la validez de la licencia de obras otorgada.

PRUEBA DOCUMENTAL

El informe emitido por el perito informático propuesto por la defensa de Mailén admitido como prueba documental obrante al acontecimiento digital 427 no aporta datos relevantes.

La transcripción de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre las ahora letradas de las acusaciones particulares y la Secretaria del Ayuntamiento de Usagre, Sra. Piera, es reveladora del conocimiento que aquellas tenían de todos los trámites del procedimiento administrativo ,de que la Sra Piera no mostraba una actitud desfavorable a las suspensión del Decreto que aprobó la licencia de obras y de que era consciente de que ,finalmente ,obraban todas las autorizaciones necesarias .

Las demás documentales: declaración responsable suscrita por Gustavo, distintos decretos de la Alcaldía de Usagre o , en sustitución de la misma , de la Tenencia de Alcaldía ,han sido y serán objeto de estudio en los restantes Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia.

CUARTOŽ- SOBRE LA FALSEDAD DOCUMENTAL.EFECTOS JURIDICO-PENALES DE LA INCLUSION DE DATOS INVERACES EN LA LLAMADA "DECLARACIÓN RESPONSABLE "PRESENTADA POR UN PARTICULAR

Con carácter previo debe significarse que la actuación primigenia de la que deriva toda la secuencia de hechos investigados y objeto de acusación la constituye la iniciación del procedimiento administrativo para el otorgamiento de la correspondiente licencia urbanística por el acusado Gustavo, en su condición de administrador solidario de "Proyecto Núñez de Balboa SL", presentando ante el Excmo. Ayuntamiento de Usagre la oportuna declaración responsable,en virtud de lo preceptuado en el artículo 176 de la Ley 15/2001 ,de 14 de diciembre ,del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura y en el artículo 69 de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre ,del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Según el artículo 69.1 y . 4 de la L.P.A.C.A.P.:

"1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio".

"4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar".

Por otro lado, el artículo 176.2 de la L.S.O.T.E.X. dispone que:

"El procedimiento se iniciará a instancia del interesado, a cuya solicitud deberá acompañarse declaración responsable en los términos establecidos por el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que deberá acreditar los siguientes extremos:

a) Declaración responsable de que se tiene derecho bastante para realizar la construcción, edificación o uso del suelo pretendido.

b) Declaración responsable del solicitante de que los actos sujetos a licencia que pretende ejecutar se encuentran amparados por la legalidad vigente.

c) Declaración responsable de que se ha obtenido autorización o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislación en cada caso aplicable, así como la concesión o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utilización de dominio público del que sea titular Administración distinta.

d) Memoria descriptiva de las actividades sujetas a licencia o proyecto o proyectos técnicos correspondientes, según legalmente proceda".

Pues bien, en dicha fecha, Gustavo declaró, bajo su responsabilidad, "que tiene derecho bastante para realizar la construcción, edificación o uso del suelo pretendido, consistente en Planta Solar Fotovoltaica de 500MWp(apartado Primero de la declaración responsable) y "que se ha obtenido autorización o las autorizaciones concurrentes exigidas por la legislación en cada caso aplicable, así como la concesión o concesiones correspondientes cuando el acto pretendido suponga la ocupación o utilización de dominio público del que sea titular Administración distinta"(apartado Tercero de la declaración responsable).

Y, todo ello, en base a un documento-formulario que le fue facilitado por la propia Administración destinataria de tal declaración responsable: el Excmo. Ayuntamiento de Usagre.

Entre los trámites previos a la concesión de la licencia urbanística, en este proyecto en concreto, el promotor debía tener la calificación urbanística de la Junta de Extremadura, la declaración de impacto medio ambiental, permiso y autorización del cruzamiento de arroyos de Confederación Hidrográfica del Guadiana, autorización de ocupación temporal y aprovechamiento de vías pecuarias ante la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio, permisos e informes favorables acordes a lo dispuesto en la Ley 2/1999, de 29 de marzo, de Patrimonio Histórico y Cultural de Extremadura , autorización para actividades de transporte ,distribución ,comercialización ,suministro y procedimientos de autorización de instalaciones eléctricas ,emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica ,así como la calificación de utilidad pública por el mismo Departamento Ministerial ,todo ello como sostienen las acusaciones y ha quedado constatado.

Por tanto, el acusado Sr Gustavo, súbdito alemán e ingeniero de profesión, da inicio al procedimiento administrativo para el otorgamiento de licencia urbanística en un pequeño municipio pacense, trámite dependiente de la obtención de otras muchas autorizaciones, permisos y requisitos a que se ha hecho mención en el párrafo anterior.

Cabría plantearse la posibilidad de que, al confeccionarse el documento que se tilda de falsario, se hubiera alterado alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (articulo 390 .1 .1ª ).

En tal sentido, la Secretaria municipal no advirtió en ninguno de sus informes tal anomalía.

Además, se presentó un modelo tipo, normalizado, con anverso (declaración responsable ) y reverso ( modelo de solicitud de licencia de obras ) y sin idoneidad para afectar al tráfico jurídico al estar sometido a la fiscalización de legalidad administrativa por parte de los operadores jurídicos municipales.

No era un documento privado a los efectos previstos en el artículo 395 del Cp , también tipo objeto de pretensión punitiva por parte de las acusaciones particulares:la confección de un borrador de documento no entraña " per se " conducta típica hasta que es presentado en forma e introducido en el expediente administrativo como documento oficial.

E, insistimos, era un modelo normalizado cuya redacción estaba adaptada a la de la normativa vigente.

Y no cabe predicar dolo falsario del acusado quien desconocía la legislación española y los trámites administrativos que llevaba el Sr Yerko ,quien le puso a la firma el correspondiente modelo de declaración responsable.

Y la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento oficial se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( artículos 390 y 392 del CP ).

Como indica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 262/ 2024, de 18 de marzo , Ponente Marchena Gómez :

"Conviene recordar -decíamos en la STS 1061/2012, 21 de diciembre - que la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ). La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que el hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio , 1452/1997, 25 de noviembre , 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre ). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995, dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ). La falsedad documental, pública o privada, exige que queden afectadas las funciones básicas de todo documento, es decir, la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-, la función probatoria -permite probarla- y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado ( STS 869/1997, 13 de junio y 559/1998, 27 de abril ). No se olvide, en fin, que según el art. 1218 del Código Civil , el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio )."

Siguiendo esta consolidada doctrina, habremos de colegir que la presentación por un particular, incluyendo datos inveraces, de la llamada "declaración responsable" prevista en la legislación administrativa ya referenciada ,como trámite ineludible para la concesión de determinadas licencias ,subvenciones o ayudas públicas no constituye ilícito penal y ello por las siguientes razones :

-Habría que cuestionar, en primer término, la posibilidad de que dicho documento, tildado de mendaz, pudiera afectar al tráfico jurídico.

La administración destinataria de tal documento, necesario para para iniciar el procedimiento para la obtención de la licencia urbanística del proyecto ,no se encontraba vinculada por tal declaración y podría haberla denegado previa comprobación de que los datos incorporados a la misma (singularmente los referidos a estar autorizado por el resto de las administraciones competentes para realizar las actividades de generación ,comercialización y transporte de energía eléctrica desde la central solar fotovoltaica proyectada ) eran incorrectos.

Por tanto, la susceptibilidad de que la documentación inveraz surtiera efectos en las relaciones jurídicas no ha quedado determinada.

Y,consumado el supuesto efecto pernicioso para la Administración del acto mendaz, siempre cabía la posibilidad de revisar de oficio el acto administrativo lesivo.

-Tal documento es de carácter formulario o estereotipado y lo facilita la propia Administración destinataria del trámite: el Excmo. Ayuntamiento de Usagre a un particular, súbdito alemán, desconocedor de la legislación administrativa española que interviene como administrador solidario de la sociedad que gestionaba el magno proyecto ante la Corporación de un pequeño municipio extremeño.

-Según reconocen las propias acusaciones ,el desarrollo de dicho proyecto(recuérdese que nos referimos a la planta fotovoltaica más grande de Europa ) dependía del concurso de autorizaciones de distintas Administraciones Públicas: Junta de Extremadura ( Urbanismo ,Impacto Ambiental ,ocupación temporal y aprovechamiento de vías pecuarias ,Patrimonio Histórico y Cultura),Administración Central ( transporte ,distribución ,comercialización ,suministro y procedimiento de autorización de instalaciones eléctricas ,dependientes del Ministerio para la Transición Ecológica y calificación de utilidad pública por el mismo Departamento).

Incluso el Organismo de cuenca (Confederación Hidrográfica del Guadiana) debía autorizar el cruzamiento de arroyos.

Tal dédalo de expedientes administrativos solo podía ser puesto en marcha simultáneamente y emitiendo, ante todas las Administraciones implicadas las correspondientes declaraciones responsables,dado que la asunción de la hipótesis contraria implicaría que la concesión de cada una de las licencias, calificaciones o autorizaciones condicionaba la obtención de las restantes.

- Como ya se ha apuntado, las menciones inveraces en un documento oficial, cometidas por un particular, no son punibles.

- A mayor abundamiento, todos los permisos necesarios estaban concedidos al aprobarse la licencia de obras.

- Y, a efectos meramente polémicos, tampoco cabe apreciar la concurrencia de dolo falsarioy sí, por el contrario, el designio de salvar la prolija tramitación administrativa de forma simultánea.

Téngase en cuenta que el sujeto activo del presunto delito es un súbdito alemán ,ingeniero civil de profesión ,que desconoce la legislación administrativa española y no era el encargado de las tareas administrativas encomendadas al Sr Yerko.

QUINTO. - SOBRE LA PREVARICACIÓN.EFECTOS JURÍDICO-PENALES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL EXPEDIENTE DE CONCESIÓN DE LICENCIA URBANÍSTICA DEL PROYECTO POR PARTE DE LOS EDILES ACUSADOS.

Como ya exponía la STS 1021/2013, de 26 de noviembre, Ponente Varela Castro:

"3.-Abordaremos en primer lugar el tema de la caracterización de la resolución prevaricadora como arbitraria.

Como recordamos recientemente en nuestra STS nº 743/2013 de 11 de octubre : La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, unaresolución dictada por autoridad o funcionarioen asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esencialesdel procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultadomaterialmente injusto, y en quinto lugar, (aunque sobre ello volveremos al examinar el segundo tema) que la resolución sea dictada con la finalidadde hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimientode actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ( STS nº 627/2006 , entre otras muchas). (énfasisañadidos)

No está en debate en este asunto todos esos aspectos del tipo penal de prevaricación. Como dejamos expuesto lo que el recurrente suscita como vulneración de ley por la sentencia de instancia se refiere al contenidode la resolución, cuyo dictado no desmiente, y a la consciencia ("a sabiendas" dice la ley) de que ese contenido era contrario a Derecho.

Al respecto la cuestión de la arbitrariedad de la resolución antijurídica, la jurisprudencia pone el énfasis, para diferenciar la especie de lo prevaricador respecto del género de lo contrario a Derecho, en la concurrencia de un plusque cabe proclamar desde las siguientes referencias: a)en lo objetivo, la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho( STS de 1 de abril de 1996 , de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ); b)en lo subjetivo, el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , lo que cabe predicar cuando la resolución prevaricadora es, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. ( SSTS de 23-5- 1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ) y c)formalmente , cuando la resolución se dicta por quien es manifiestamente incompetente o se conculcan normas y principios esenciales del procedimiento génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.

En realidad, no se discute en el caso que juzgamos la improcedencia en Derecho de la denegación de informes y de la retirada del orden del día del Pleno municipal, que se dice en la declaración de hechos probados.

Pues bien, la característica de patente de esa ilegalidad es que no existe ni cabe invocar criterio alguno interpretativo que la justifique. Que, además, una sentencia, para resolución semejante del mismo acusado sobre actuaciones anteriores, declare dicha ilegalidad no pasa de ser la corroboración de esa antijuricidad, que preexiste a la sentencia que meramente la declara.

5.-Por ello, el recurrente, y ahora nosotros, hemos de centrarnos en la segunda cuestión relativa a la constatación del elemento subjetivo constituido por la consciencia del acusado sobre dicha ilegalidad.

Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de Diciembre: El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicioque corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Cabe distinguirlos supuestos en que la decisión sobre concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria, de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condenadel acusado.

No cabe el subterfugio de distinguir artificialmente entre la garantía que afecta a la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo. Tal confusión llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Precisamente cuando la sentencia es absolutoriala revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audienciapor el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulentadel acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España. En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferenciapara afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fácticode todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio , FJ 4; 87/2001 de 2 de abril FJ 9; 233/2005 de 26 de septiembre , FJ 11; 267/2005, de 24 de octubre , FJ 4; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006 de 27 de marzo , FJ 2).

En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº: 624/2013 27 de Junio de 2013, Recurso: 2304/2012 donde se dice que: En relación a la concurrencia de este elemento interno, de naturaleza inequívocamente fácticarelativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, el requisito " a sabiendas"que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Código Penal .

Cuando de sentencias condenatoriasse trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella ley.

Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce de la artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

6.-Ello no obstante, subsanando el error de parte y, dado que en realidad lo que está alegando en el motivo es que la afirmación de la consciencia de ilicitud se hizo sin base probatoria, cabe estimar que el debate propuesto es, en este caso, el de dicha vulneración del marco constitucional del proceso.

Y tampoco desde esta perspectiva cabe estimar el motivo.

Porque los datos base de que parte llevan a la conclusión inferida de dicha consciencia de ilicitud, de una manera razonable, coherente y concluyente. Y esos son los tres requisitos que una constante jurisprudencia constitucional reclama cuando se trata de avalar constitucionalmente una inferencia.

Razonable, porque las premisas aparecen justificadas externamente de esa manera. Y ello pese a que la decisión jurisdiccional anuladora, inicialmente referida en el hecho probado, no le fuera aún conocida cuando dicta las tres resoluciones prevaricadoras. Como dice la acusación en la impugnación del recurso, sin respuesta por el recurrente, en primer lugar la demanda que dio lugar a aquella sentencia del Juzgado nº 3 de lo Contencioso de Zaragoza, ya había sido interpuesta en 13 de marzo de 2008 . Antes de las citadas tres resoluciones ya había sido advertido (8 de mayo de 2008) por el Justicia de Aragón sobre la necesidad de suministrar información a los Concejales de la oposición para el democrático ejercicio de su función. Porque precedieron múltiples solicitudes de información por escrito con advertencia de ilegalidad.

Coherente porque el vínculo entre esos datos básicos y la inferencia de consciencia de arbitrariedad se acomoda al canon de la lógica y la experiencia. Tanto más cuanto es imposible acertar con cual pudiera ser el pensamiento del autor que le hiciera vislumbrar ni el más lejano atisbo de acomodación a Derecho de lo que decidía con tan abrupto desprecio de elementales sensibilidades democráticas.

Y concluyente porque precisamente esa ausencia de cualquier justificación imaginable excluye que cada decisión impugnada pudiera tenerse por legítima. Ni aún desde la ignorancia que el recurrente cree vinculable a quienes rigen el Ayuntamiento de un municipio tan minúsculo como el encomendado al acusado."

Mas recientemente ,la STS 650/2023 de 19 de septiembre ,Ponente Llarena Conde , ha indicado:

"Respecto del delito de prevaricación administrativa, el artículo 404 del Código Penal sanciona "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

En interpretación del precepto, esta Sala ha declarado -como recordamos en la STS 841/2013, de 18 de noviembre - que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose en el ámbito de la función pública el debido respeto del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Hemos indicado, además, que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015 , el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009 ).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendasde su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio o 1021/2013, de 26 de noviembre , entre muchas otras)."

Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales, cabe sostener, por las razones que expondremos, que en el supuesto planteado no se han dictado resoluciones administrativas que se aparten groseramente de la legalidad con el designio de imponer la voluntad de los regidores municipales encausados de forma arbitraria, es decir, a sabiendas de su ilicitud, incurriendo en desviación de poder penalmente censurable.

Por lo que atañe a la conducta del acusado Josías, baste indicar lo siguiente:

-Respecto del Decreto de concesión de la licencia de obrasde 22 de junio de 2018 ,la Secretaria no llegó a plantear la revisión de oficio.

Contaba con la calificación urbanística de la Junta de Extremadura y el informe de viabilidad del técnico de la Mancomunidad de municipios por lo que la licencia era válida y eficaz.

Y tal conclusión queda avalada por el informe emitido por el Oficial Mayor de la Diputación de Badajoz y por la testifical-pericial del Sr Neymar.

-En cuanto al Decreto de la Alcaldía de 22 de Agosto de 2018 que dispuso suspender la licencia,si bien es discutible la aplicabilidad al supuesto fáctico de tal categoría administrativa , no entraña "per se " una vulneración grosera del ordenamiento jurídico.

Además, la Secretaria accidental que redactó el Decreto ,Sra. Alanis, dijo que la propia Secretaria ,Sra. Piera ,propuso la fórmula de la suspensión y queda reflejado en la transcripción de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con las ahora letradas de las acusaciones particulares.

A mayor abundamiento, el Oficial Mayor sostuvo que era la única forma de mantener la vigencia de la licencia de obras hasta que se solucionaran los problemas existentes.

-Respecto al Decreto de delegación de funciones del Alcalde :había un informe de la Secretaria en el que proponía la abstención de aquel y la delegación en su sustituta legal ,la primera Teniente de Alcalde.

En cuanto a los hechos por los que viene siendo acusada Mailén :

Dicta el Decreto de alzamiento de la suspensión de la licencia de obras.

Contaba con la calificación urbanística de la Junta de Extremadura ,con el informe del técnico de la Mancomunidad y el del Oficial Mayor de la Diputación que sostenía ser valida la licencia y no procedente la revisión de oficio de la misma.

Además, los permisos sectoriales no tenían que estar concedidos en el momento de la licencia sino en el de la ejecución de las obras.

Finalmente Alanis, administrativo del Ayuntamiento ,redactó el ultimo Decreto que alzó la suspensión con la revisión de la Secretaria ,sin que se hiciera informe desfavorable por esta última.

-Como corolario de lo anteriormente expuesto, la licencia de obrasconcedida por el Excmo. Ayuntamiento de Usagre a la Promotora del expediente siguió los trámites esenciales del procedimiento y se ajustó a la legalidad administrativa aplicable.

Si bien es cierto que la actividad a emprender por parte de "PÑdB" dependía del concurso de, prácticamente, todas las Administraciones Publicas (territoriales y corporativas), la corporación municipalde la pequeña localidad extremeña no estaba obligada a comprobar el cumplimiento de requisitos atinentes a la competencia de otras Administraciones,aun cuando concurriera el informe desfavorable de la Secretaria-Interventora ,preceptivo pero no vinculante.

En definitiva, los ediles encausados tenían el deber de comprobar que se cumplieran los requisitos de legalidad urbanística necesarios para la concesión de la licencia de obras solicitada, pero no los relativos a la normativa en materia de energía ,medioambientales ,patrimonio histórico-artístico ,vías pecuarias , de dominio público hidráulico ,de transporte ,comercialización ,suministro y procedimiento de autorización de instalaciones eléctricas o de calificación de utilidad pública ,requisitos que dependían del concurso de otras Administraciones Publicas ( la practica totalidad de las existentes en el territorio ) rigiendo el criterio competencial.

Con independencia de ello, todas las solicitudes y las correspondientes autorizaciones fueron incorporándose al expediente antes de la concesión de la licencia de obra.

Y tal circunstancia fue tenida en cuenta en el informe emitido por la Oficialía Mayor de la Excma. Diputación de Badajoz favorable a la validez de la licencia de obras en fecha de 4-10-2018 y por el Ayuntamiento de Usagre para levantar la suspensión de los efectos de la licencia urbanística para la ejecución de la construcción de la planta fotovoltaica y de la línea de alta tensión interesadas, acordada al día siguiente.

-Y tampoco se observa desviación de poder penalmente relevante ,habida cuenta de que no se ha demostrado un trato de favor hacia los promotores del expediente , ni un interés personal de los ediles acusados hacia el proyecto que no sea el comprensible designio de favorecer los intereses generales de la poblaciónmediante la instalación de una planta fotovoltaica ( la mayor de Europa) que generaría un número cuantioso de empleos en la comarca y una actividad económica que ,igualmente ,daría lugar a una considerable recaudación fiscal.

-En resumidas cuentas: no existe una palmaria ilegalidad de la licencia otorgada, ni conocimiento, por parte de los acusados, del carácter presuntamente injusto de la resolución, ni voluntad torticera de quebrantar el principio de legalidad urbanística.

Y lo expuesto respecto del genérico delito de prevaricación administrativa ( articulo 404 del CP ) es igualmente predicable a la acusación formulada por el delito especial prevaricación urbanística previsto en el articulo 320 de dicho Código .

En virtud de todo lo anteriormente razonado procede pues dictar una sentencia absolutoria respecto a todos los acusados.

SEXTO. Responsabilidad civil.

Dada la sentencia absolutoria dictada no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil ex arts. 109 ss. CP.

SÉPTIMO. Costas.

Todas las defensas han interesado la imposición de costas a las acusaciones particulares con expresa inclusión de las devengadas por aquellas partes.

Respecto de tal cuestión se ha pronunciado con meridiana claridad la STS 624 / 2019 de 17 de Diciembre, indicando sobre ello:

"- Nuestro sistema procesal penal parte de la premisa de que el ejercicio de la acción penal no sólo está reservado al Ministerio Fiscal, como ocurre en otros ordenamientos, sino que por exigencias constitucionales ( artículo 125 CE ), también están legitimados los ciudadanos y, entre ellos y de forma singular, la víctima o perjudicado por el delito, conforme a lo establecido en los artículos 109 bis y siguientes de la LECrim y en el ejercicio de esa acción, la acusación particular goza de plena autonomía respecto de la acusación pública, ejercida por el Ministerio Fiscal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene una previsión específica en materia de costas procesales en el artículo 240.3 , disponiendo que se procederá a la condena en costas de la acusación particular o del actor civil "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

El fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de evitar infundadas querellas e imputaciones o acusaciones injustificadas, si bien la doctrina de esta Sala ha indicado que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción ( STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ).

En efecto, ya en la STS 608/2004, de 17 de mayo se afirmaba que "[..]Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente[..]".

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que " [..] No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe , como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120-3 C.E .), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe [..]."

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo , con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos pero no idénticos. Dice la sentencia que "mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre , recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo ).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. La celebración del juicio precisa de una resolución judicial que admite a trámite la querella, de otra resolución que concluya la fase de instrucción e impulse el procedimiento permitiendo a las acusaciones la presentación de los correspondientes escritos de calificación y de un posterior auto de apertura de juicio oral, por lo que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede constituir por sí la evidencia de una acusación temeraria, que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre )."

Y en el presente caso la acusación formulada es claramente temeraria por cuanto "Natura Mananger SL " y Maycol carecen de la condición de perjudicados o victimas de los delitos objeto de pretensión penal como ya se ha apuntado en el apartado 3 del Fundamento Jurídico 1º (CUESTIONES PREVIAS ) de esta resolución.

Por consiguiente, no están legitimados para entablar la acción penal (salvo, si lo hubieran hecho, en condición de acusadores populares) ni tampoco civil derivada del delito.

Y, a efectos meramente polémicos, no se derivaría responsabilidad civil alguna de los delitos objeto de imputación: no se ha parado perjuicio alguno a los indebidamente admitidos como acusadores particulares.

Sus pretensiones han sido tildadas por las defensas de estrafalarias , extravagantes o estrambóticas y , con independencia de que este Tribunal pueda o no compartir lo acertado de dichos calificativos , lo cierto es que han obligado sin fundamento alguno procesal o de fondo a los acusados y a las entidades civilmente responsables a soportar unos gastos ( costas procesales ) que no tienen el deber de afrontar con una actitud querulante huérfana de soporte jurídico ,siendo dichos gastos cuantiosos dada la desmesurada pretensión resarcitoria deducida inicialmente ( sustituida finalmente por la solicitud de multa en la misma cuantía : valor de los beneficios obtenidos por " proyecto Núñez de Balboa SLU " ) ,amén de la petición de nulidad de los actos administrativos y de desmantelamiento , a costa de los acusados , de la planta fotovoltaica y de las líneas de alta tensión.

Debe recordarse que el Ministerio Fiscal,única parte legitimada, en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley, para sostener acusación (salvo la popular no ejercida) no pidió responsabilidad civil alguna en su escrito de calificación inicial y,aunque elevó a definitivas sus conclusiones ,en trámite de informe defendió la carencia de significación jurídico-penal de los hechos enjuiciados en su informe final.

Consecuentemente se imponen las costas procesales, incluyendo las devengadas por las defensas, a las acusaciones particulares por mitad( artículo 123 del CP y 239 y 240 LECR) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.