Sentencia Penal 364/2025 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 89/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la representación del Ministerio Fiscal interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que se anule la sentencia de primer grado jurisdiccional, devolviéndose las actuaciones al órgano que la dictó para que se dicte una nueva sentencia. El Ministerio Fiscal justifica esta petición de nulidad en el hecho de que la Juzgadora habría errado a la hora de valorar la prueba practicada, prueba a partir de la cual, según el apelante, concurren los elementos del delito de receptación, por lo que se puede llegar a una conclusión contraria a la que ha alcanzado la Juzgadora.

El Ministerio Fiscal analiza en el recurso los distintos argumentos esgrimidos por la Juzgadora para sustentar el fallo condenatorio. Así, dice que el que el acusado haya negado los hechos es un derecho que no se puede tener en cuenta a efectos probatorios, efectos que sí puede tener su declaración en su conjunto. Explica el Ministerio Fiscal que el acusado negó en el Juzgado haber tenido en su poder el teléfono móvil sustraído, sí reconociendo que tiene la misma tarjeta SIM desde hace cinco años

En el juico manifestó que desde hace seis o siete años utiliza la línea telefónica NUM000, que no puede explicar por qué su tarjeta SIM se introdujo en un teléfono sustraído, que eso debe deberse a un error porque su tarjeta nunca se saca de su teléfono hasta que llega al aeropuerto cuando se va a Senegal, pero que el día de los hechos estaba en Mallorca.

Con relación al segundo argumento de la sentencia dice que en ningún momento el acusado dijo que no recordara, ni que la noche del día 23 de abril de 2023 alguien le pidiera el teléfono para conectar unos minutos con otra tarjeta.

Respecto del tercer argumento señala el apelante que el hecho de que se introdujera su tarjeta SIM en el teléfono sustraído implica que el acusado tuvo ese teléfono en la mano, con independencia de que no se haya podido recuperar ese teléfono debido al tiempo transcurrido desde la desaparición hasta que se identificó al acusado. Dice el Ministerio Fiscal que el acusado pudo haber vendido ese teléfono o haberlo utilizado empleando ora tarjeta SIM.

Considera el Ministerio Fiscal que este es un indicio poderoso porque la tarjeta SIM del acusado se conectó en el teléfono sustraído solo ocho hora después de esa sustracción, siendo el elemento vinculante esa tarjeta asociada al número de teléfono del acusado, no la de su terminal telefónico. El acusado no pudo explicar dicha conexión. Frente a esta declaración, el Ministerio Fiscal confronta la declaración de los dos agentes que declararon como testigos, quienes explicaron las investigaciones realizadas y el hecho de que es práctica habitual entre receptadores comprobar si el teléfono funciona, no habiéndose producido nunca un error con relación a la información ofrecida por las compañías telefónicas.

Finalmente, y en cuanto al argumento de la ausencia de antecedentes penales dice que eso no es indicativo de la comisión del delito, porque entonces sí que había que entender que es indicativo el que tuviera antecedentes por tráfico de drogas.

SEGUNDO.- La representación del acusado ha impugnado el recurso. Explica que la Juez a quo motiva suficientemente las razones por las cuales considera que procede la absolución del acusado, considerando que el único indicio en su contra no es unívoco, por lo que entiende de forma lógica que las dudas deben resolverse en favor del acusado.

Explica que el Ministerio Fiscal alude a la falta de racionalidad de la motivación pero lo hace de forma nominativa, sin justificarla debidamente, y limitándose a enumerar los elementos valorativos expuestos por la Juzgadora y a mostrar su discrepancia con ellos. Entiende la representación del acusado que esa discrepancia no es suficiente para anular la sentencia de instancia. . la Juez analiza las pruebas, las valora en su conjunto y aplica el principio in dubio pro reo, por lo que no hay plus de una patente irracionalidad valorativa.

Solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que el motivo del recurso es el error valorativo, no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración del acusado y la declaración de los dos agentes encargados de la investigación de la sustracción del teléfono Iphone 12.

3.1Para el análisis del recurso debemos partir de lo establecido en los artículos 792.2 y 790.2, último párrafo, LECr. En la actual redacción de dichos preceptos se restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia. Así, en el primero de dichos preceptos se dice que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el art. 790.2, al que alude el anterior precepto, establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

Como se dice en la STS 14-12-2020 "la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020 - reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015 -un modelo fuertemente restrictivo de revisión- incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto. De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.".

En este sentido, y como recuerda la STS 481/2025, de 28 de mayo, "...la reciente doctrina de esta Sala que distingue el ámbito de la revisión que ha de llevar a cabo el órgano de apelación según se trate de sentencias de contenido absolutorio o condenatorio en la primera instancia.

De esta forma, decíamos en las sentencias núm. 136/2022, de 17 de febrero , 341/2023, de 10 de mayo ; y 397/2023, de 24 de mayo , entre otras, que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, "el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras."

Sin embargo, frente a estas sentencias absolutorias, la STS 421/2025,de 7 de mayo dice que "... la pretensión de condena, que se formula de forma principal, no puede ser estimada ya que la sentencia absolutoria se ha dictado mediante la valoración de pruebas personales que esta Sala no ha presenciado por lo que, conforme a la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como del TEDH, sería contrario a un juicio justo que se condenara a los acusados en base a pruebas que no hemos presenciado y cuya valoración depende de la inmediación, que lógicamente no hemos tenido.

En efecto, con cita de una de las más recientes sentencias del Alto Tribunal (36/2018, de 23 de abril ), en la que se compendia una doctrina ya antigua que se inició con la STC162/2012, de 18 de junio, se viene declarando que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.".

En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

3.2Es reiterada la jurisprudencia que exige la audiencia del denunciado o acusado para agravar una condena inicialmente impuesta. La STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la STEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España), dice "(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014,105), FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)".

3.3Esa audiencia previa del acusado se viene exigiendo por la jurisprudencia incluso para aquellos casos en los que el error que se atribuye a la sentencia de instancia guarda relación con la apreciación del elemento subjetivo del delito. En este sentido, la STS 277/2018, de 8 de junio, aludiendo al contenido de la STC 88/2013, señala que "...resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia , o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril .

(...) Y así, a partir de la STC 184/2009 , hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo."

Es más, en la STS 363/2017, de 19 de mayo, se recuerda que "El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas".

Más recientemente, el ATS de fecha 29-5-2025 (rec. 967/2025) señala "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/20 04 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/20 06 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem «ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa» (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: «tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él»."

3.4Esa audiencia al acusado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia, como ya ha declarado esta misma Audiencia Provincial en S 9-3-2015 cuando, remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009, viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero, al decir que "el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que "sacralizar" la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.

En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010 y se insiste en la STS 277/2018 ya referida.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

3.5Partiendo de esta construcción legal y jurisprudencial, procederemos a analizar la pretensión anulatoria de la sentencia formulada por el recurrente. En este punto debemos partir de una primera premisa. No puede confundirse la discrepancia con el razonamiento judicial a través del cual se decidan las distintas cuestiones jurídicas suscitadas, con la ausencia de respuesta motivada a las mismas, o con la irracionalidad de dicho razonamiento, por mucho que se esté en desacuerdo con el criterio judicial, o que el mismo pueda resultar erróneo.

La parte recurrente no indica expresamente que la valoración probatoria sea irracional o ilógica. Tampoco entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación o por ausencia de valoración de algún medio de prueba.

Lo único que se dice, tras indicar que " Si bien la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual realizado, para

examinar si existe un evidente error en la apreciación de las pruebas que sirvan para su formación, se exige, no obstante, que la motivación realizada por el Juez «a quo» sea racional y no arbitraria.",es que "Por lo expuesto entendemos que la juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada con inmediación y contradicción, ha llegado a una conclusión absolutoria si bien entendemos que, de la prueba practicada en el acto del juicio, se debe llegar a la conclusión contraria:"

Lo que viene a cuestionar el apelante es la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, sin explicitar, insistimos, si esa valoración ha sido o no irracional. Lo que hace el Ministerio Fiscal es rebatir esa valoración probatoria.

En este contexto, lo que hay que determinar es si concurren los supuestos que, conforme al art. 790.2 LECr, permiten anular la sentencia: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

3.6Por "insuficiencia en la motivación" debe entenderse una ausencia de valoración de todas o alguna de las pruebas relevantes aportadas por la acusación (partiendo de la base de que las exigencias de motivación que determina la absolución de un acusado son inferiores a las exigibles para condenar, pues basta con que el Tribunal exprese sus dudas sobre la culpabilidad para que la vigencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia condujese a la absolución - STS 13-7-2005, 27-10-2004, entre otras-).

Por "falta de racionalidad de la motivación" (o de razonabilidad, esto es, motivación ilógica o absurda) ha de entenderse errores evidentes, notorios y de importancia ( STS 11-2-1994) determinantes además del sentido del fallo ( STS 5-2-1994), que se aparten de las máximas de la experiencia y conocimientos científicos, descartándose como supuesto de nulidad las meras discrepancias de valoración de las pruebas (que no es supuesto de nulidad sino, en general, de revocación por error en la valoración de la prueba, aunque en el ámbito de las Sentencias absolutorias, o para agravar la pena, esté legalmente vedado en base al art 792.2 párrafo primero LECr) .

Por "apartamento manifiesto de las máximas de la experiencia" (esto es, razonar de modo ilógico o distinto "a como normalmente suceden las cosas"), ha de entenderse lo ya dicho: falta de racionalidad en la motivación.

Por "omisión de todo razonamiento de alguna prueba practicada que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", también es un supuesto especial del genérico consistente en "insuficiencia de motivación", ya referido. Se trata de falta absoluta de valoración (no meramente insuficiente o superficial) de una prueba, y además que dicha prueba sea "relevante", esto es, capaz de modificar el sentido del fallo (aunque se haya declarado nula dicha prueba, si dicha anulación fue improcedente).

También la Circular FGE 1/2018, Sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal, hace un estudio sobre el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECr. Y tras recordar que el canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar -por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, es claro que no comprende la simple discrepancia valorativa-, considera que pueden ser orientativos para sustentar un recurso de apelación en orden a la declaración de nulidad de las sentencias absolutorias -y lo mismo cabe decir para los casos en los que se pide una agravación de la condena- los criterios ya acuñados por la jurisprudencia a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden dar lugar a dicha nulidad:

"1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril, 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo, entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

4) La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS nº 923/2013, de 5 de diciembre). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre). Estos casos de «error patente » en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo).

El apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente."

3.7Descendiendo de esta doctrina al presente caso, y tras haber revisados la sentencia y haber visionado la grabación del juico, considera comprensibles los reproches del Ministerio Fiscal a los argumentos dados por la Juzgadora en la sentencia para absolver al acusado. Ciertamente, que el acusado haya negado los hechos no es por si solo un indicio de que no haya podido cometer los hechos que se le imputan. La práctica forense pone de manifiesto diariamente que son muchas las ocasiones en las que resultan condenadas personas que en juicio han negado los hechos. Resulta necesario, por tanto, valorar la prueba en su conjunto. Y en este caso, la principal prueba de cargo viene constituida por el hecho de que la tarjeta del investigado se introdujo durante un breve lapso de tiempo en el teléfono iphone sustraído en abril de 2023, introducción que tuvo lugar pocas horas después de dicha sustracción.

La Juzgadora incurre en un error en el punto 4º de la argumentación recogida en el Fundamento Primero de la sentencia cuando dice que el único indicio es la vinculación del teléfono del acusado con el IMEI del teléfono sustraído. La vinculación del acusado con los hechos se produce, precisamente, por lo que hemos dicho anteriormente, la introducción de la tarjeta SIM que él ha venido utilizando desde hace años con relación al nº de teléfono NUM000 -instalada habitualmente en su propio terminal móvil- en el teléfono móvil Iphone 12 sustraído el día antes a esa utilización de la tarjeta. Es decir, en algún momento el teléfono sustraído estuvo operativo gracias a la tarjeta SIM de la que el acusado era titular y usuario.

Dice el Ministerio Fiscal que el acusado negó haber utilizado esa tarjeta en otro teléfono móvil que no fuera el suyo, de tal forma que no la extrae hasta que llega al aeropuerto de Senegal cuando regresa a su país. Así consta en la grabación del juicio visionada por el Tribunal. Por eso desconoce la Sala las razones por las cuales la Juzgadora, sin que el acusado hubiera manifestado en el plenario falta de recuerdo respecto de los hechos -simplemente niega haber sacado la tarjeta SIM de su terminal y atribuye a un error de las operadoras de telefonía que hayan vinculado su tarjeta SIM con el teléfono sustraído-, plantea la hipótesis de que el acusado no recordara lo sucedido debido al tiempo transcurrido. Es más, la Juzgadora imagina qué es lo que el acusado no posiblemente no recuerda, que es el hecho de que alguien le pidió el teléfono para conectarse unos minutos con otra tarjeta. Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que nos encontramos no solo ante una mera conjetura planteada por la Juzgadora, sino, además, ante una conjetura errónea ya que el acusado no dejó su teléfono a un tercero para conectarse unos minutos con otra tarjeta, sino que permitió que la tarjeta SIM de que era titular y usuario se colocase en otro teléfono, para lo cual el acusado tuvo, necesaria y conscientemente, que extraer esa tarjeta de su propio terminal móvil.

Con arreglo a lo anterior la valoración probatoria que consta en la sentencia es criticable e incorrecta.

3.8Ahora bien, con ser cierto lo anterior, consideramos que la conclusión a la que llega la Juzgadora no es irracional, lo que impide declarar la nulidad que pretende el Ministerio Fiscal para que se dicte una nueva sentencia que termine condenando al acusado -esta es la razón alegada por el Ministerio Fiscal para interesar la nulidad, el hecho de que la prueba practicada debe conducir a un pronunciamiento diferente al alcanzado por la Juzgadora.

Decimos esto porque, al margen de la confusión de la Juzgadora al decir que la vinculación con el teléfono sustraído está en el terminal del acusado, cuando el verdadero nexo de unión es la tarjeta SIM del acusado, la Juzgadora sí considera que éste es el único indicio incriminatorio existente contra el acusado para considerarle autor del delito de receptación que le atribuye el Ministerio Fiscal. Y a partir de este indicio único, la Juzgadora afirma que se le suscitan dudas respecto a cómo se produjeron los hechos, dudas que le llevan a hacer uso del principio in dubio pro reo y a dictar el pronunciamiento absolutorio que el Ministerio Fiscal ha combatido. Y esa decisión, al margen de que se pueda o no compartir esta conclusión a partir del resultado de la prueba practicada, no puede tildarse de irracional hasta el punto de conducir a la anulación de la sentencia.

Es legítimo que el Ministerio Fiscal extraiga unas conclusiones distintas de la prueba practicada en el juicio, pero, pese a las incongruencias valorativas de la sentencia, lo cierto es que, a partir del único indicio incriminatorio contra el acusado apreciado por la Juzgadora -el hecho de que durante un muy breve lapso de tiempo posibilitó el uso de su tarjeta SIM en el teléfono sustraído- la Juez a quo entiende que ese indicio no permite saber cómo se produjeron los hechos en torno a esa utilización, y ante esa duda invoca el principio in dubio pro reo, que se traduce necesariamente en el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Ahora bien, el que haya valoraciones probatorias discrepantes no implica que la decisión final de la Juzgadora sea irracional. Lo cierto es que, a partir del único indicio incriminatorio contra el acusado apreciado por la Juzgadora -el hecho de que durante un muy breve lapso de tiempo posibilitó el uso de su tarjeta SIM en el teléfono sustraído- la Juez a quo entiende que ese indicio no permite saber cómo se produjeron los hechos en torno a esa utilización; y ante esa duda invoca el principio in dubio pro reo, que se traduce necesariamente en el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.