Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan:
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis, en lo siguiente:
1º.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA Y EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.
VULNERACIÓN DEL PRINCPIO DE JUEZ PREDETERMINADO POR LEY. Reproduce la cuestión previa planteada en el juicio oral y que ha desestimado la Sentencia combatida. En esencia, viene a exponer que el Juzgado que debió llevar la Instrucción era el nº 4 y no debió hacerlo el nº 6, por cuanto había un procedimiento previo en el primero y, por tanto, fue el primero en conocer de la causa. El primero lo era por hechos del año 2016 y el presente por hechos del año 2019, pero referido a los mismos acusados.
Entiende que la desestimación de esta cuestión por la Sentencia combatida es arbitraria, toda vez que se limita a reproducir el Auto de la Audiencia Provincial que resolvió esta cuestión, entendiendo que, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, debió estimarse esta cuestión.
Concluye afirmando que la vulneración alegada supone la nulidad de las actuaciones e invalidez de las pruebas obtenidas bajo la irregularidad de autorizar una entrada y registro por un juzgado distinto al competente.
2º.- Nulidad de la entrada y registro. Partiendo el apelante de la hipótesis de desconexión entre el procedimiento del año 2016 y el presente del 2019, afirma que no había en este procedimiento indicios bastantes para acordar la entrada y registro por el Juzgado de instrucción nº 6 en el domicilio de los acusados. Se afirma que de la actuación policial, relativa al año 2019, no podía determinarse el domicilio de los acusados. Continúa exponiendo que, aun partiendo de esos indicios del año 2016, éstos tampoco eran suficientes para acordar la injerencia. La estimación de este motivo supone la expulsión de todo el acervo probatorio hallado en el domicilio de la DIRECCION001 de Calviá. Y, lo hallado en la asociación cannábica debe conducir a la absolución, al ser un supuesto atípico. La asociación y su actividad es plenamente legal. No existen indicios de venta de sustancias por los acusados en dicha asociación. Refiere pronunciamientos de esta Audiencia en los que se ha absuelto en supuestos de asociación cannábica. Los testigos que han depuesto avalan dicha tesis; la intervención de éstos por la policía con sustancias, supuso el incumplimiento de éstos de las normas de la asociación. Además, no se ha acreditado el ánimo de lucro.
Se alega también la jurisprudencia relativa al consumo compartido.
3º.- Subsidiariamente, se afirma que la pena de multa está erróneamente calculada. Entre el acta de aprehensión y el análisis de la droga, diverge cuantitativamente. Esta divergencia hace que la única sustancia analizada sea la recogida en el acta de aprensión y en consecuencia la multa a imponer lo sea sobre dicha cantidad.
Suplica:
a.- De estimar el primer motivo, vulneración de un proceso con todas las garantías, juez predeterminado por ley, la absolución de mis patrocinado por ser nulo la entrada y registro efectuada en el local y domicilio atribuidos de mis defendidos o la retroacción de actuaciones para que el procedimiento sea instruido por el Juzgado de Instrucción nº4 en el seno de las DPA 756/2016.
b.- De estimar el segundo motivo declara la nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Palma y en consecuencia acordar la absolución de mis defendidos.
c.- De estimar el tercer motivo interesamos la reducción de la cuantía de la pena de la multa.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la revocación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo del recurso, no puede tener favorable acogida.
Además de que esta Sección(Auto nº 315/2021, de 26 de abril ) ya zanjó la cuestión, ahora nuevamente planteada, en la fase de instrucción(Cuestión de Competencia entre el juzgado nº 4 y el juzgado nº 6, CC 2/2021), habrá de convenirse que, aun en el caso de atender a la hipótesis del recurrente, la causa en el juzgado nº 4 estaba sobreseída, por lo que la petición de entrada y registro revestía el carácter de urgente que permite su decisión por el juzgado de guardia, toda vez que la decisión de reapertura por el juzgado nº 4 hubiera requerido de una tramitación incompatible con la urgencia que requiere la resolución de una petición de entrada y registro.
Además, en la hipótesis del recurrente, resultaría que cualquier persona que se dedique a traficar con drogas, una vez que se ha dirigido un procedimiento en su contra, parece que le daría "vía libre" para continuar con dicha actividad ilícita sine die. Sin embargo, hay que distinguir, aunque sea el mismo autor, los tiempos y lugares. Y, aquí, esta cuestión es esencial. Los hechos del Juzgado nº 4 eran del año 2016; los del presente, del año 2019. La acusación en este procedimiento lo es por dedicarse al tráfico de drogas durante los meses de febrero a julio de 2019. Por tanto, no se ha acusado, ni condenado, por hechos del año 2016, cuyo conocimiento era del Juzgado nº 4 y, al parecer, se mantiene el sobreseimiento.
Tampoco podría tener favorable acogida la pretensión del recurrente que afirma que, de haberse seguido en el juzgado nº 4, hubiera procedido el sobreseimiento por el transcurso de los plazos del art. 324 LECRIM , pues, caso de acumulación, el plazo contaría desde ésta. Y, además, debe recordarse que, en el momento de acordarse el sobreseimiento, en Instrucción nº 4(hechos del año 2016), tras la reforma del año 2015, el sobreseimiento paralizaba los plazos de instrucción (art. 324.3.b) en la redacción al tiempo de los hechos).
Finalmente, resulta que cuando se incoa el presente procedimiento, mediante la solicitud de entrada y registro, el procedimiento del juzgado de instrucción nº 4 se hallaba sobreseído, como ha quedado expuesto, por lo que no había antecedente "abierto o vivo".
El planteamiento de esta cuestión parte de un premisa errónea del recurrente. Las normas de reparto no suponen vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Al respecto, recordaremos que El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que( STS 974/2012, de 5 de Diciembre , entre otras): a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.
Partiendo de esta premisa, debe señalarse( SSTS 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.
Como ha señalado SSTC. 43/84 (RTC 1984 , 43 ) , 8/98 (RTC 1998 , 8 ) , 93/98 (RTC 1998 , 93 ) , 35/2000 (RTC 2000, 35) , las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional.
El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 (RTC 2000, 25) recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 (RTC 1994, 262). Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo (RTC 2000, 126), se expresa que "la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir(...)" y en el ATC de 7 de abril de 1997 (RTC 1997, 94 AUTO) se recuerda que "(...)constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional(...)" (entre otras muchas, SSTC 47/1983 (RTC 1983 , 47 ) , 148/1987 (RTC 1987 , 148 ) , 39/1994 (RTC 1994 , 39 ) y 6/1997 (RTC 1997, 6) ).
En la STS de 19 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8881) se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1201) y del Tribunal Constitucional (cfr . Sentencias 64/1997, de 7 de abril (RTC 1997 , 64 ) , y 4/1990, de 18 de enero (RTC 1990, 4) , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre ( RTC 1996, 193 ) , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 (RTC 1991, 38) , con cita de otras muchas).
Y en la STS de 13 de enero de 1999 (RJ 1999, 392) se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 (RTC 1988 , 95 ) y 101/1984, de 8-11 (RTC 1984, 101) ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.
Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 (RTC 1987 , 199 ) y 47/1983, de 31-5 (RTC 1983, 47) y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.
El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 (RTC 1982 , 75 ) y 4/1990, de 18-1 (RTC 1990, 4) ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.
El derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley no queda comprometido por infracción de normas de reparto. La STS. 406/2007 de 4.5 (RJ 2007, 3271), señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural..." En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial...". A este respecto dice la STC. 25.2.2003 : ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".
Evidentemente , si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio.
Criterio reiterado en la STS. 55/2007 de 23.1 (RJ 2007, 2316), con cita en la STS. 10.9.97 (RJ 1998, 6375): "(...)el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional...", y la STC de 26 de Junio de 2000 (RTC 2000, 170), que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24.2CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley..." ( SSTS. 1045/2011 de 14.10 (RJ 2011 , 7488 ) , 629/2011 de 23.6 (RJ 2012, 10535)).
El Tribunal Constitucional, ha recordado en el ATC núm. 113/1999, de 14 de junio ( RTC 1999, 113 AUTO) que «como se sostiene en el ATC 13/1989 ( RTC 1989, 13 auto) "no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por Ley formal 'ex' art. 24.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, (o entre los distintos juzgados de instrucción de la misma ciudad), dotadas 'ex lege' de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo"».
Más recientemente la STC 83/2022, de 27 de junio (RTC 2022/83) viene a recordar y reiterar lo anterior: "(...)(iv) Por lo demás, "conviene recordar que 'no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley formal exart. 24.2 de la Constitución, con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo' ( ATC 13/1989, de 16 de enero , FJ 2)". Por ello, "en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, [no afectan] al juez legal o predeterminado por la ley pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario ( ATC 652/1986, de 23 de julio , FJ 2), por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y solo puede ser revisada en este tribunal en cuanto a su razonabilidad (ATC 113/1999, de 28 de abril , FJ 3)" ( STC 32/2004, de 8 de marzo , FJ 4).(...)". En idéntico sentido la STC 25/2022, de 23 de febrero (RTC 2022/25).
Aplicando la Doctrina precedente a cuanto ha quedado expuesto en los Fundamentos anteriores, la decisión no puede ser otra que, la ya avanzada, desestimación de la alegada vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, pues aún en la hipótesis de haber existido antecedente en el JI nº 4 de Palma, la indebida aplicación de la norma de reparto por antecedentes, no supondría la vulneración del derecho constitucional tantas veces aludido, máxime cuando el JI nº 6 tenía competencia territorial, objetiva y funcional para tal fin y, desde luego, no se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que, en esa hipótesis, el Juez de Instrucción del JI nº 6 se hubiera irrogado el conocimiento de la causa con arbitrariedad, desdeñando la norma de reparto por antecedentes, lo que hubiera podido comprometer otro derecho Fundamental, pero no el alegado. Y, en cualquier caso, la cuestión ya fue resuelta por esta Audiencia, de manera definitiva, resolviendo la competencia para la instrucción de la causa por el Juzgado nº 6.
TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, correrá la misma suerte desestimatoria.
Así, consta en el inicio del presente procedimiento que tanto Martin como otro investigado no enjuiciado( Prudencio) residían en el domicilio que ahora dice el apelante que no podía conocerse sin examinar las actuaciones del año 2016. Y baste leer el oficio interesando la entrada y registro para constatar, de un lado, que la investigación de la presunta actividad delictiva del año 2016, cesó; de otro lado, que se vuelve a tener noticias del posible tráfico de drogas, ahora en la Asociación. Las vigilancias realizadas unido a la intervención de sustancias estupefacientes, entre ellas el hachís(excluido en la Asociación), eran y son indicios suficientes para autorizar no sólo la entrada y registro en el local de la Asociación sino en el propio domicilio de los investigados, toda vez que se les ve llegar a la Asociación en vehículo con bolsas que pudieran contener sustancia estupefaciente(lo que luego se constata a tenor del resultado de la entrada y registro), de lo que es lógico y racional inferir que pudieran tener tales sustancias almacenadas en el domicilio de residencia. Es más, en la entrada y registro del domicilio, se halla presente el inicial investigado ahora no enjuiciado. De las vigilancias se establece la relación entre el local y el domicilio: los investigados van del domicilio al local en coche con bolsas.
Por tanto, el motivo debe decaer.
En este mismo motivo se alega la legalidad de la Asociación y la doctrina del consumo compartido. Sin embargo, de los hechos declarados probados, dicho consumo compartido no puede tener favorable acogida; como tampoco que la Asociación únicamente fuera utilizada por los acusados para los fines propios de ésta, pues los indicios insertos en la sentencia tienen la suficiente entidad incriminatoria para servir de plena prueba de cargo, desvirtuando la presunción de inocencia de los recurrentes. Y a ello no obsta que en el local pudiera llevarse a cabo la actividad que legalmente tenían permitida; lo delictual no es ésto, sino el utilizar dicha Asociación, además, para traficar con drogas.
CUARTO.- En cuanto al último motivo, tampoco puede tener favorable acogida. Si bien es cierto que en el acta de entrega de Sanidad se hace constar 232,62 peso bruto y neto, obvia el apelante que, en el apartado previo, se hacen constar la entrega de 116 decomisos, que se corresponden con los descritos en el atestado del ac. 29, doc. Itineración origen, último pdf. En consecuencia, habiéndose impuesto una multa proporcional en la cantidad de 75.000 euros, ésta ha de confirmarse pues se halla en la horquilla penológica prevista en el art. 368 CP , entre el tanto y el duplo, y, dentro de ésta, en la mitad inferior por aplicación de la atenuante.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
