Sentencia Penal 208/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 53/2025 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación del acusado, Rubén, frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, alegando error en la valoración de las pruebas, en cuanto al hecho de que la edificación no se encontraba terminada, el principio de intervención mínima del Derecho Penal, considerando que debe tomarse en consideración el cambio de destino, como centro de ocio ecuestre y observación de la naturaleza, y en todo caso debería aplicarse el grado de tentativa, ( que no se ha pronunciado la Juzgadora) y las penas de inhabilitación para el ejercicio de profesión y demolición de lo ejecutado se consideran improcedentes, por lo cual postula la estimación del recurso con absolución, o subsidiariamente la moderación de las penas, dejando sin efecto las establecidas como accesorias.

SEGUNDO.-Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitiode este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

TERCERO.-En el presente supuesto, partiendo de las anteriores premisas, tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, la valoración de las mismas realizada por la Juzgadora, y las alegaciones de las partes, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Por aquella se ha tomado en consideración el testimonio de los agentes del SEPRONA de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, de Carla, Gines y de Benjamín así como la reproducción de vídeo;

La prueba de los dos agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar han manifestado que era una vivienda, tenía varias dependencias tales como cocina, sala de estar, habitaciones y sótano, y estaba parcialmente amueblada, coincidiendo los dos de modo tajante en que la configuración "era la de una vivienda unifamiliar", por la distribución y tipo de estancias sino también por el tipo de materiales, de detalle y decoración interior .

Así mismo tras el visionado de la grabación se aprecia la existencia de muebles (un sofá de dos plazas y una butaca, una mesita redonda con dos sillas, se ve una bañera) que no están almacenados, sino solamente tapados para protegerlos del polvo.

Debemos compartir plenamente las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora, con base probatoria suficiente, en el sentido de que la vivienda unifamiliar, no autorizada, su construcción, se encuentra prácticamente terminada, faltando remates, en el momento que fue objeto de paralización judicial, descartándose totalmente que el destino fuese el de almacenamiento de aperos de labranza (para lo cual había sido concedida la licencia,) por ello debe desestimarse la alegación relativa al estado inacabado de la construcción, y posible tentativa, la cual si no fue resuelta en la instancia debió alegarse incongruencia omisiva y solicitar la nulidad de la sentencia, por lo cual ,tanto por razones formales como de fondo procede la desestimación del recurso en dicho apartado.

En cuanto a la estrategia llevada a cabo por el acusado, tras la paralización de la obra, cuando la misma se encontraba prácticamente terminada, cambiado el destino inicial de la edificación , pretendiendo su conversión en un centro ecuestre y de observación de la naturaleza, resulta pueril , careciendo de la mínima credibilidad, si bien entendemos que encontrándose amparado por su legítimo derecho de defensa, se evidencia la intención de tratar de legalizar, en fraude de Ley , la edificación realizada sin licencia urbanística. De tal forma que el propio acusado manifestó que la idea del centro ecuestre no surgió realmente hasta que el juzgado paralizó la obra.

Se comparten plenamente los argumentos de la Juzgadora en cuanto se refiere a la Doctrina Jurisprudencial en el sentido de que la obra no era autorizable en el momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente y por ello no puede ampararse en el hecho de que con posterioridad se pretendiese cambiar el destino, de una construcción para el almacenamiento de aperos de labranza, a un centro ecuestre, puesto que resulta evidente que la intención inicial era la de construcción de una vivienda , sin contar con licencia para ellos, y tras la paralización se trató de modificar la finalidad para evitar las consecuencias jurídicas.

Por todo ello se considera que la valoración de las pruebas ha sido correcta y no se aprecian motivos para su modificación en esta segunda instancia.

CUARTO.-La Doctrina Jurisprudencial "ad exemplum" la STS de 26 de junio de 2001 señala que "los tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, del Código Penal y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe "de los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. Sin embargo, ello si debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación...".

En este sentido, se ha de recordar que el principio de intervención mínima del derecho penal es un principio que rige más bien para el legislador, estando sometido el Juez al principio de legalidad y, por ello, con la obligación legal de aplicar la norma penal, con prohibición, eso sí, de interpretar de forma extensiva la norma penal.

Admitido que el recurso al Derecho Penal es necesario para salvaguardar concretos bienes jurídicos, considerados en abstracto dignos de protección, solo serán sancionables, no toda conducta lesiva, sino aquellas modalidades de ataque más peligrosas; sobre este punto tiene declarado el Tribunal Supremo -véanse, entre otras, las sentencia de 8 de julio de 2002 y 15 de abril de 2004 - "que el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima, sino por el de la legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 del Código Penal , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia". Resulta pues evidente que el Legislador se ha pronunciado de forma inequívoca sobre la aplicación del Derecho Penal en materia medioambiental. Precisamente, la ordenación adecuada del territorio fue considerada en el Código Penal de 1995 , como una conducta susceptible de protección penal y su vulneración contraria al orden social. Por ello el legislador estableció una sanción penal para la ejecución de construcciones en suelo no urbanizable y no autorizables.El derecho penal es un medio legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística, y, con el cumplimiento del principio de legalidad y de tipicidad, puede ser utilizada para reprimir conductas contrarias al adecuado orden en la construcción.

Al respecto, se ha de significar que el concepto de ordenación del territorio tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los distintos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial; su núcleo fundamental está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio del mismo. De esta manera, se trata de proteger un bien jurídico comunitario que pertenece al rango de los llamados «intereses difusos», que son llamados así porque carecen de un titular concreto, perjudicando su lesión, en mayor o menor medida, a toda la colectividad; su inclusión en el ámbito penal se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supra individuales o colectivos, en los que se pone de manifiesto la necesidad de la intervención de los poderes públicos para la tutela de estos intereses sociales, todo ello en congruencia de los principio rectores en esta materia de nuestra Constitución, siendo el concreto bien jurídico la protección de la propiedad del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas ( AP, Jaén, 2ª, 298/2006, 6-7 ), o la utilización racional del suelo como recurso material limitado y la ordenación de su uso al interés general ( AP, Madrid, 23ª, 136/2005, 9-2 y Málaga, 1ª, 12/2000, 19-1 ). El concepto de ordenación del territorio viene dado por la Carta Europea de Ordenación del territorio, según la cual es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda la sociedad, siendo su finalidad principal ofrecer al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en un entorno organizado a escala humana.

Así, la STS de fecha 28/3/2006 destaca "no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE . EDL 1978/3879? ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.".

Como destaca la STS, Sala Segunda, 335/2009, de 6 de abril , en el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a la materia de ordenación del territorio responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados.

Y, respecto de los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del Código Penal la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/9/2009 señala "para que se de el delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C. Penal se hace preciso que concurran los siguientes elementos: 1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión. 2º.- Que se lleve a cabo una construcción. 3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada. 4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual".

Al respecto de estos elementos conviene efectuar las siguientes puntualizaciones.

En primer lugar, respecto a la discusión surgida en torno a quien puede ser sujeto activo debemos indicar que tras una inicial indecisión en la jurisprudencia menor, y de la mano de una interpretación de la norma penal en consonancia con los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación ,es doctrina mayoritaria en el Tribunal Supremo -y cada vez esta tesis es más acogida por las Audiencias-, que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional; en este sentido se entiende como «promotor» toda persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, una obra, sea profesional o no, sirviéndose de los técnicos precisos a los que retribuye ( TS 1250/2001, 26-6 y 690/2003, 14-5 ; AP, Castellón, 2ª, 3/2006, 30-1 ; Granada, 1ª, 70/2005, 16-2 , y Jaén, 2ª, 6/2003, 23-1 ).

Se parte de la base que el artículo 319 C.P .describe un tipo, -en rigor dos, el básico del párrafo segundo y el cualificado del primero, aplicado en el presente caso-, de los denominados especial propio, es decir, que sólo puede ser cometido por las personas que reúnan las condiciones definidas en el mismo. Por ello se sostiene la indebida aplicación de dicho precepto al ser el recurrente "simple propietario de la parcela en la que se edificó para él, sin que ostente la cualidad de promotor, técnico, ni constructor, entendidos como profesionales que incluso, por razón de su profesión y ahí está la exigibilidad de conocer y respetar la Ley Penal que les afecte, deben ser perfectos conocedores de las normas que le resulten de aplicación".

El motivo plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C ivil . incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, como aduce el Ministerio Fiscal en su informe, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/99 dedica su Capítulo III, bajo el título de "Agentes de la edificación", a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

Y esta postura ha vuelto a ser reiterada en la Sentencia de 14 mayo 2003 a cuyo tenor "el vocablo "promotor" no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género y no sólo en el ámbito inmobiliario".

En consecuencia, siendo la anterior jurisprudencia reiterada, es indudable que todas las circunstancias personales, satisfacen las exigencias del tipo del del Código Penal al ostentar la condición de promotor en el sentido especificado, pues vale cualquier persona física que con recursos propios ha impulsado, financiado y construido una obra de edificación para sí o para terceros en terreno no urbanizable, careciendo de licencia urbanística. Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, no se excluye la aplicación del artículo 319 del Código Penal en los supuestos de autoconstrucción (en tal sentido, por ejemplo, se pronuncia igualmente el AAP de Las Palmas, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2009).

En segundo lugar, la acción consiste en construir, es decir, cualquier acto que suponga una transformación material sustancial de los terrenos o espacios sobre los que se realiza, entendiéndose el término construcción en sentido amplio en el que se incluyen muros, presas u obras industriales ( AAP, Madrid, 23ª, 136/2005, 9-2 ). No basta constatar que la construcción no autorizada recaiga sobre los objetos materiales previstos, sino que además será exigible que esa conducta revista la gravedad suficiente para perturbar el suelo de modo que pueda apreciarse una explotación irracional del recurso natural o un uso antisocial del mismo( AAP, Castellón, 2ª, 168/2003, 19-6). Como indica la SAP de Las Palmas, sección 2ª, de fecha 21 de noviembre de 2008 , ".La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2006 da un concepto de "construcción" a los fines del art 319 CP , el cual coincide con el expresado en la sentencia de instancia, a saber: "debe calificarse como "construcción", por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada,debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro...".

En otro orden de cosas, el tipo objetivo del artículo 319 -1 del Código penal , exige que se trate de una construcción no autorizada, mientras el apartado 2 del mencionado precepto abarca las edificaciones no autorizables lo que había dado lugar a una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad conforme al apartado primero de aquellas construcciones que no estando autorizadas, eran no obstante autorizables, aunque hay que decir que dicha polémica está superada en la actualidad por la nueva redacción del apartado 1 del artículo 319, introducida por la reforma operada por la LO de 1995, que sustituye el término "autorizadas" originariamente utilizado por el legislador por el de "autorizables", ya empleado para la tipificación de las edificaciones previstas en el apartado segundo, equiparando pues la protección penal que se dispensa en los dos tipos penales regulados en el precepto en cuestión, de suerte que la persecución penal de las conductas previstas en el apartado primero, que es el que se imputa a la acusada, pasa por la exigencia indeclinable que la construcción sea efectivamente no autorizable.

Entendemos que en el presente supuesto la Doctrina Jurisprudencial citada "ut supra·" ha sido correctamente aplicada, sin apreciar motivos para la modificación de los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, que son compartidos por esta Sala, no siendo aplicable el principio de intervención mínima, puesto que la obra ejecutada superó en todos los sentidos la finalidad por la que fue concedida por la licencia , y la pretensión por una modificación , "ficticia" del destino, constituye un ardid que no puede servir para eludir la Normativa Urbanística, vulnerada, por ello se desestima el recurso en cuanto a las alegaciones del apelante de contenido jurídico.

QUINTO.-Por lo que respecta a las penas impuestas se impugna la pena de inhabilitación y la accesoria de demolición de la obra ejecutada, imputándose a la Juzgadora la falta de motivación, por lo que postula se dejen sin efecto.

Debemos recordar que el artículo 319 del Código Penal establece: 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años,a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años,a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar....

Por la parte apelante se alega que se ha impuesto la pena de inhabilitación especial sin la necesaria motivación, tal y como se exige en el artículo 45 del Código Penal. Sin embargo de la lectura del artículo 319 del Código Penal, se desprende que dicha pena accesoria es imperativa y no se atribuye la discrecionalidad al Juzgador, que posibilite la " no imposición", antes al contrario debería de motivarse la misma, estando reservada la motivación que exige el artículo 45 para los supuestos de imposición discrecional, y no imperativa, por lo cual procederá la desestimación del recurso en dicho apartado.

SEXTO.-Por lo que atañe a la demolición acordada por la sentencia de instancia , debemos poner de manifiesto que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ha declarado:

Que para la demolición podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, y que podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción

"Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3, y por ello no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso ..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativay aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias-, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014 Aprecia la demolición de la obra.

"El recurrente alega en este caso que la decisión de demoler las obras construidas en la parcela no se halla debidamente motivada, a pesar de que el propio art. 319.3 del C. Penal afirma que se trata de una medida de carácter facultativo, lo que obligaría a esmerarse todavía más en la fundamentación de la decisión.

Aquí vuelve a incidir la parte en el argumento de que hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona, remarcando que la entidad de lo edificado no genera impacto ambiental de carácter significativo. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta, especialmente si se pondera que la conducta debió incardinarse -a su entender- en una mera infracción administrativa.

La reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

En el supuesto enjuiciado la Juzgadora razona en su sentencia para acodar la demolición que la obra está patentemente y completamente fuera de la ordenación y no resulta legalizable o subsanable y la excepciones a la demolición vienen referidas a las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción. La Juzgadora considera que la actitud del acusado, que sabiendo que la construcción era ilegal pretendió enmascarar esa ilegalidad, siendo evidente que la construcción de una vivienda aislada en ese terreno natural de protección especial estaba fuera de la legalidad, y no era legalizable , por lo que considera que la consecuencia de demolición no afecta ni a una colectividad, ni a la vivienda habitual del acusado, ni le lesiona derechos o intereses espacialmente protegibles, concluyendo con ello que no está dentro de los supuestos para evitar la consecuencia legal.

Entendemos que los razonamientos resultan plenamente ajustados a la Doctrina Jurisprudencial, y siendo lógicos y congruentes deben ser respetados por esta Sala al no apreciar desproporcionalidad ni apartamiento de las reglas de la lógica y la razón, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso en dicho apartado.

SÉPTIMO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente