Sentencia Penal 494/2024 ...e del 2024

Última revisión
06/02/2025

Sentencia Penal 494/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 129/2022 de 25 de octubre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1

Ponente: GEMMA ROBLES MORATO

Nº de sentencia: 494/2024

Núm. Cendoj: 07040370012024100492

Núm. Ecli: ES:APIB:2024:2744

Núm. Roj: SAP IB 2744:2024

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: PA 129/22

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBIZA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 891/20

SENTENCIA núm. 494/24

SS Ilmas:

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En Palma, a 25 de octubre de 2024

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado/DPA nº 891/20 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, Rollo de Sala PA nº129/22, por delito de estafa agravada, alzamiento de bienes y delito de frustración de la ejecución, seguido contra Lina mayor de edad, con DNI NUM000, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada y contra y Paulina mayor de edad, con DNI NUM001 representadas por la procuradora María Bello Rodicio y defendidas por la letrada María Ribas Roig siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Anadón y en el ejercicio de la acusación particular de Benjamín y Erica representada por el procurador Alberto Vall Cava de Llano y defendida por el letrado Jaume Gomila Cabrer. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, doña Gemma Robles Morato.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por Benjamín y Erica que por turno de reparto correspondió al juzgado de instrucción nº 1 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa de las acusadas, presentaron su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar, el 25 de septiembre de 2024 a las 9.45 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación Particular, en trámite de conclusiones definitivas, solicitó la condena como autoras de dos delitos: estafa agravada continuada, alzamiento de bienes y un tercer delito cometido solo por Lina de frustración de la ejecución. Indicaba que concurría en los delitos consignados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del artículo 22.6ª del CP.

Solicitaba las siguientes penas: 1.- por el delito de estafa a la acusada Lina la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y a la acusada Paulina la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 2.- por el delito de alzamiento de bienes a la acusada Lina la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y a la acusada Paulina la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 18 meses a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 3.- por el delito de frustración de al ejecución a la acusada Lina la pena de 10 meses de prisión; 4.- pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa de las acusadas solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO:D. Benjamín y D.ª Erica, entre 2010 y 2011, transfirieron, en concepto de préstamo, a D.ª Lina, por indicación de esta, un total de 24.250 euros en diferentes transferencias a un número de cuenta bancaria titularidad de su hija, D.ª Paulina.

Firmado un reconocimiento de deuda por la cantidad debida por valor de 24.000 euros, se procedió a su reclamación ante la jurisdicción civil, procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido ante el Juzgado de Instancia nº 1 de Ibiza con nº 239/2012, sin que los embargos acordados en dicho procedimiento hayan servido para el pago de la deuda.

D. Benjamín y D.ª Erica presentaron querella el 1 de octubre de 2020, siendo en un primer momento inadmitida y admitida posteriormente como consecuencia de un recurso de apelación resuelto por la Sección Segunda, auto 30 de junio de 2021, por providencia de 23 de agosto de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:Cuestión previa: prescripción del delito de estafa.

La Acusación particular acusa por estafa agravada del artículo 250.1 en sus apartados 6º y 4ºdel CP, esto es " revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"; " se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Leído el único escrito de acusación existente en la presente causa, comprobamos que aunque la estafa se enmarca en el apartado cuarto, ninguna referencia fáctica se realiza respecto de ese subtipo agravado además de que ninguna prueba se ha desarrollado sobre la situación económica de los querellantes tras el préstamo realizado a la acusada Lina.

Por lo que se refiere al expositivo 6º "abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional" comprobamos que se hace en el escrito de acusación un relato que corresponde al engaño propio de la estafa pero que no alcanza el plus pretendido de agravación. De manera muy general se habla de "abuso de confianza derivada de la relación previamente establecida a tal efecto". En el escrito lo que se describe es el engaño: 1.- que contactaron con la querellada a resultas de la publicidad que esta realizaba relacionada con el campo del esoterismo y tarot, mecanismo utilizado por la acusada para ganarse su confianza; 2.- que se aprovechó de su situación de especial vulnerabilidad atendiendo al estado de salud en que se encontraba su hija; 3.- que la acusada empezó a construir una relación de confianza con ambos querellantes aprovechándose de la situación de ignorancia y vulnerabilidad de los mismos ( pareja de ancianos con pocos conocimientos y en un momento de vulnerabilidad); 4.- ganándose su confianza mediante un trato adulador y falsas promesas de mejoría del estado de salud de su hija, llegando a decirles incluso que su hija se iba a morir si ella no la ayudaba.

Al respecto de las estafas agravadas, tiene que existir un plus que se añadiría al abuso de confianza en cuyo seno tiene lugar la estafa misma, propia de la relación previa que ha de existir entre estafador y estafado. Así, la STS 663/2016 en la que reproduce la doctrina de la Sala indica: "Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem.Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado". En el mismo sentido la sentencia del TS 12 de noviembre de 2021 "no siendo suficiente las referencias genéricas a la confianza propia del engaño, pues ello impediría su apreciación, debiendo ser calificado el hecho únicamente como delito de estafa básico".

Tanto es así, que comprobamos que en el escrito de acusación de un lado se pide el tipo agravado del nº 6 y a la vez que se aplique la agravante del artículo 22. 6 de abuso de confianza en una agravación extra que lo que pretende es eludir el instituto de la prescripción.

Ha de concurrir un grado especial de vinculación entre autor y víctima, un abuso de la fidelidad con la que se contaba lo que origina una antijuridicidad más intensa que es la que justifica la aplicación del subtipo agravado. No basta con que exista una relación profesional entre las partes en la que el sujeto activo vea la oportunidad de cometer el delito en tanto que ello forma parte del engaño bastante como uno de los elementos del tipo. Se exige una especial vinculación entre autor y víctima construida con cierta duración. Se ha de tratar de unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador más allá de lo que ocurre en la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad, se busca y se gana como forma de realizar la estafa.

En nuestro caso, no podemos hablar de abuso de credibilidad profesional en tanto que ninguna relación les unía y contactaron con motivo de un anuncio de la televisión según declaró la querellante. Respecto de las relaciones personales surgieron como consecuencia de ese contacto y no traspasaron el ámbito telefónico hasta el día que los querellantes se personaron en Ibiza por sorpresa para que la acusada firmara un reconocimiento de deuda. No existía relación de amistad de años atrás, por poner un ejemplo. La propia querellante dijo que no era amistad, que se ganó su confianza, que se fue ganando poco a poco su confianza y les empezó a pedir dinero porque estaba en una situación económica crítica: " que le quitaban el coche, que le quitaban la casa", y que les decía que tenía cuatro camiones y que tenía trabajo para esos cuatro camiones, en concreto un contrato con el puerto de Ibiza y después un contrato con Mercadona.

En este sentido, queremos traer a colación la sentencia del TS 919/2022 de 24 de noviembre que recoge otras: "Efectivamente, como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (tambiénSSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ). ( STS 132/2021, de 15 de febrero ).

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

La STS 658/2014, de 16 de octubre , por su parte, expresa: "En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador , tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentidoSTS343/2014 --

En esta última, 343/2014, de 30 de abril , se recogía: En el presente caso es claro que concurrió tal agravante por la condición de director de banca privada del Banco de Sabadell que ostentaba el condenado Eleuterio sin cuya condición no podría haberse llevado a cabo el delito, a lo que se unió la relación de especial confianza e incluso familiaridad cultivada por éste y exteriorizada en la forma absolutamente anormal de darle cuenta, en el propio domicilio de la víctima, por lo que en realidad, la agravante aplicada participa de la doble naturaleza a que se refiere el párrafo 6º del art. 250.1 que se comenta

En la STS 18/2018, de 17 de enero , se indiciaba: Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. En el hecho probado se dibujan los elementos necesarios para entender que hay un plus sobre el genérico abuso de confianza presente en toda estafa. Compartir vivienda revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar ese incremento de la penalidad. Se lesiona no ya la confianza genérica entre los miembros de la sociedad, sino una lealtad más estrecha exigible a quienes mantienen esos lazos

En el ATS 1156/2021, de 4 de noviembre, rec. 5414/2020 , se contempla como presupuesto de esta agravación, un parentesco de primos segundos, donde conociendo la afición de escritora de la víctima los desplazamientos patrimoniales los obtienen para lograrle un contrato de edición con Planeta".

En nuestro caso, no solo no encontramos relato fáctico descriptivo de esa especial relación más allá del mecanismo, ardid o argucia propia del engaño inherente a la estafa, engaño que efectivamente concurrió, sino que la prueba practicada tampoco ha acreditado el mismo.

Por tanto, nos ubicaríamos ante un supuesto de estafa básica (plazo de prescripción de cinco años) que estaría prescrito, en tanto que el último pago se realiza el 6 de julio de 2011 y la querella se interpone en octubre de 2020, siendo en un primer momento inadmitida y admitida posteriormente como consecuencia de un recurso de apelación resuelto por la Sección Segunda, auto 30 de junio de 2021, por providencia de 23 de agosto de 2021.

Por parte del Ministerio Fiscal se plantea una segunda cuestión previa referida a que el auto de apertura de juicio oralno incluyó los delitos de frustración de la ejecución y alzamiento de bienes y solo hizo referencia al delito de estafa agravada. Si bien no se indica consecuencia alguna al respecto, dejando abierta la cuestión.

Al respecto, comprobamos que si bien en la parte dispositiva se indica que la acusación lo es por delito de estafa, en el antecedente primero se recogen los delitos por los que acusa la representación de los querellantes por lo que parece que la parte dispositiva no está completa. Igualmente, comprobamos que el relato de hechos punibles del auto de pase a padd sí hace referencia a los delitos recogidos en el escrito de acusación.

En el relato del auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se detallaron con suficiente concreción: " De las diligencias instructoras practicadas, indiciariamente se desprende que D. Benjamín y D.ª Erica, en el año 2011, en concepto de préstamo a D.ª Lina, transfirieron, por indicación de esta, un total de 24.250 euros a un número de cuenta bancaria titularidad de su hija, D.ª Paulina; siendo que a pesar de múltiples requerimientos no se procedió a la devolución de cantidad alguna, lo cual determinó que se procediese a su reclamación ante la jurisdicción civil, no habiendo facilitado D.ª Lina relación alguna de bienes o derechos para hacer frente a la ejecución en el ámbito del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido ante el Juzgado de Instancia nº 1 de Ibiza con nº 239/2012, pese a haber sido pertinentemente requerida; comprobándose que además esta había transmitido 4 vehículos de los que era titular en el mes de octubre de 2012".

La concreción del objeto del proceso se determina en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, al delimitar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Atendiendo al contenido del mencionado auto, la cuestión planteada debe ser desestimada.

SEGUNDO:Entraremos en el examen de los hechos que, según la acusación particular, conformarían delitos de alzamiento de bienes y/o frustración de la ejecución.

Debemos principiar por sacar de tales delitos a la acusada Paulina que, de un lado, no tuvo participación alguna en el engaño en tanto que no existe prueba de connivencia con su madre, siendo su única actuación la de haber sido titular de la cuenta en la que se hicieron las transferencias. A este respecto, la acusada Lina explicó que las transferencias (préstamos) se hicieron a la cuenta de su hija porque tenía sus propias cuentas embargadas y la coacusada Paulina aseguró no tener conocimiento de dichas actuaciones, siendo la cuenta en la que su madre, quien hacía disposiciones y operaba con ella, le ingresaban el dinero necesario para poder estudiar en Barcelona. Se le acusa de un delito de alzamiento por el hecho de haber recibido el dinero en una cuenta de su titularidad, si bien dicho dinero se entregó en concepto de préstamo, así lo afirman los querellantes y la acusada, y en tal concepto se podía disponer de él. Ninguna participación ha tenido Paulina en la disposición de vehículos o en otras actuaciones en la ejecución nº 239/2012 en la que no es parte. De hecho, ninguna descripción encontramos en el escrito de acusación más allá de ser titular de la cuenta es cuestión. El pronunciamiento ha de ser absolutorio en tanto que no ha realizado actuación alguna para frustrar las expectativas de los querellantes como acreedores.

Respecto de la otra acusada, el escrito de acusación es inconcreto y general. Se habla de actos y omisiones intencionadas con el fin de ocultar su patrimonio y alzarse con sus bienes, desprendiéndose de bienes, realizando movimientos societarios. Se indica de manera inespecífica, sin sustento probatorio alguno, que las acusadas han venido percibiendo ingresos a su favor que permanecen ocultos y distraídos, imposibilitando y frustrando el fin de cualquier reclamación y procedimiento de ejecución en su contra. Ninguna prueba se ha desarrollado en acreditación de tales afirmaciones por lo que ya adelantamos que en estricta aplicación del derecho a la presunción de inocencia la sentencia será absolutoria por insuficiencia de prueba de cargo.

Conviene recordar, el significado y alcance del principio de presunción de inocencia. El artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Un concepto aprovechable de la misma podemos encontrarlo en los Convenios Internacionales ratificados por España; así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948) ( artículo 11.1), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) de 1950 ( artículo 6.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (LA LEY 129/1966) (artículo 14.2); en los tres se viene a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En palabras del Tribunal Constitucional "constituye una presunción "iuris tantum" que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad ( STC 138/1990, de 17 de septiembre (LA LEY 1574-TC/1991) ). Es decir, se trata del derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 (LA LEY 8029/2002) y 213/2002 (LA LEY 76/2003) ).

Por ello, la presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo y en segundo lugar, que esta prueba se haya practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica y, por último, que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado.

En el caso de autos, como explicaremos, no ha habido prueba de cargo suficiente y la aportada puede tener diversa explicación lo que no permite, ante la falta de univocidad, imponer condena alguna por cuanto que la Sala no alcanza convicción suficiente.

TERCERO.-Por lo que se refiere al delito de frustración de la ejecución,se expresa que en el escrito de acusación que Lina ha sido requerida para manifestar bienes y o derechos y que no ha cumplido dicho requerimiento.

Al respecto hay que decir que existen dos certificaciones distintas que impiden tener certeza sobre el requerimiento en cuestión. De un lado, se presenta con la documental aportada al inicio del juicio por la Acusación Particular una certificación de la LAJ del juzgado de primera instancia nº 1 de Ibiza, de 14/09/2023, con el siguiente contenido: " Igualmente consta que la ejecutada Doña Macarena fue requerida a fin de que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la presente ejecución en fecha 18 de noviembre de 2020 a través de su hijo D. Fausto en el domicilio DIRECCION000, Puig d,en Valls, Santa Eulalia del Río, sin que a día de la fecha conste comunicado cambio de domicilio conforme a lo dispuesto en el artículo 155.5 LEC". De otro, al ac 148 de las DPA 891/20 encontramos la contestación al exhorto remitido por el juzgado de instrucción al juzgado de primera instancia nº 1 de Ibiza con el siguiente contenido "cumplimentada la solicitud de cooperación jurisdiccional, acuerdo: -comunicar al exhortante que el resultado de las diligencias interesadas, han sido negativas, dada cuenta que revisadas las actuaciones no se requirió a la ejecutora para manifestación de bienes", diligencia de fecha 08 de febrero de 2022.

La anterior ambivalencia no permite sostener una condena por el delito previsto en el artículo 258.2 del CP puesto que ni siquiera podemos dar por acreditado el requerimiento personal a la aquí acusada.

En cuanto al delito de alzamiento de bienesy elementos del tipo destacamos la sentencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de junio de 2019, ( ROJ: STS 1854/2019) que explica que: "el delito de alzamiento de bienes ...constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ),"y "equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse."Añade la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en esa Sentencia que los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

-" La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad."

-"Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor."

-"En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido"

-"Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos".

Y continúa: "Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva..."

En relación al tercer requisito, "el resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido",la Sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo explica que "se configura...este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento."Por último, en cuanto al " elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos".

Visto lo anterior, examinaremos a continuación el relato fáctico del escrito de acusación a los efectos de determinar si se adapta al tipo y a los elementos del tipo y si dichos asertos han quedado acreditados. Se expresa en el escrito de acusación lo siguiente: "Que al momento de despachar ejecución, era titular de 9 vehículos camiones, "como es de apreciar en la consulta de investigación patrimonial de octubre de 2012, sin embargo al tiempo de interponer la querella que dio inicio a la presente causa la misma es titular de solo cinco vehículos, como es de apreciar en la consulta patrimonial de mayo de 2020, con ello dice que es evidente el alzamiento de bienes".

Al respecto, hemos de señalar que la prueba desplegada por la acusación ha sido del todo insuficiente. No se ha acreditado que se haya obstaculizado la vía de apremio, ni que se hayan ocultado bienes. En primer lugar, debemos indicar no se ha preguntado absolutamente nada a la acusada sobre supuestos actos patrimoniales sobre los vehículos en cuestión. En segundo lugar, la acusación no presenta la ejecución completa, sino solo las consultas patrimoniales y ciertas resoluciones en las que se acuerda el embargo de ingresos en cuentas, devoluciones de hacienda, ingresos por trabajo y embargo de dos vehículos. No se han aportado los escritos que la ejecutante presentó en dicha ejecución instando medidas ejecutivas concretas y cómo esas medidas, si es que fueron acordadas, resultaron frustradas por acción de la acusada.

Comprobamos que se dictó decreto de embargo de dos vehículos, de fecha 21 de octubre de 2013, en el que se nombró depositaria a la procuradora de los aquí querellantes. El ejecutante solicitó el embargo de bienes muebles consistentes en los vehículos JEEP GRAND CHEROKE NUM002 y camión Scania NUM003. Dicho embargo se acordó y se hizo anotación preventiva sobre los dos vehículos el 30 de octubre de 2013 pero se desconoce si la parte ejecutante interesó la subasta de estos o el trámite que se llevó a cabo a tal efecto.

Igualmente se evidencia en todas las averiguaciones en el punto neutro judicial que la acusada aparece como propietaria del 50 % de su vivienda sin que se nos haya aclarado si se ha solicitado embargo a tal efecto.

La acusación no concreta en qué fecha se traspasaron o vendieron los vehículos. La Sala no está obligado a hacer una labor de prospección en el historial de cada vehículo cuando el escrito de acusación no determina los concretos actos, con fechas y título de la operación, a través de los cuales se ha podido ejecutar el delito de alzamiento de bienes.

De otro lado la defensa ha presentado resolución en el procedimiento de ejecución ante el Juzgado de Instancia 2 de Ibiza, bajo su número de autos ENJ 996/2009, de la que se deduce que en fecha 28 de septiembre de 2009 se dictó auto en el que se acordó el despacho de ejecución en cuantía suficiente para cubrir la cantidad de 243.892,29.-€ más otros 60.000.-€ calculados provisionalmente para costas e intereses (así viene recogido en auto 17/18 de 26 de enero de 2022 de oposición a la ejecución). Por tanto, la acusada estaba incursa con anterioridad a las transferencias que aquí nos ocupan en un procedimiento de ejecución por valor de más de 300.000 euros, desconocemos si los vehículos en cuestión se ejecutaron en este procedimiento siendo prueba de cargo que no se ha desarrollado en el plenario.

Se indica en el escrito que "de los cuatro vehículos de los que ha distraído de su patrimonio ahora justamente son propiedad de empresas dedicadas al transporte en las Islas Baleares, como se ha acreditado documentalmente". Al respecto, insistimos que no se nos indica en qué documento, no se expresa qué concretos vehículos, no se le ha preguntado a la acusada por dichas supuestas ventas o traspasos, en qué fecha se produjeron etc. Asimismo, se indica lo que sigue: "también hay que destacar que, incomprensiblemente el 4º vehículo que ha distraído, siendo un camión nuevo, ahora consta como baja en los registros, como es de apreciar en los informes de la DGT de los 4 vehículos que obran en autos". Desconocemos a qué camión refiere, la fecha de la baja y no se le ha preguntado a la acusada por lo que por mucho que el Tribunal examine dichos informes no puede llegar a conclusión alguna.

Por último, se expresa que "fue nombrada como administradora de una sociedad mercantil que resulta ser de titularidad de su marido, u otro allegado suyo y que constituyeron en 2017. A tal efecto los querellantes solicitaron en el proceso de ETJ el embargo de las cantidades que Dª. Lina percibiera de dicha mercantil, al resultar ésta la administradora única, como así se acordó en el procedimiento judicial sobre la responsabilidad civil de esta querellada por Decreto de 23/10/18. De hecho, posteriormente en dicho procedimiento se dictó la Diligencia de Ordenación de 12/12/2018 por la que queda constancia del acuse de recibo a dicha mercantil para que retuviera cualquier cantidad a la que tuviera derecho la acusada Sra. Lina como administradora de la empresa"; "sin embargo y a resultas de cuanto antecede, de nuevo las acusadas ocultaron su patrimonio para frustrar dicha medida, y para ello, entre otros, en fecha 8/1/19, es decir, justo después del Decreto de embargo sobre su salario como administradora de la sociedad, la misma cesó como administradora única pasando a ser nombrada apoderada, con el fin de seguir ocultando y desplazando su patrimonio. Es de ver con la sucesión de fechas en el anterior ejemplo, como las acusadas realizaban siempre movimiento a movimiento la acción y omisión necesarias para frustrar las posibilidades de cobro a medida que poco a poco iban avanzando las medidas de embargo o de averiguación patrimonial. Véase, además, que tal sociedad DIRECCION001. resulta haberse dado de alta con el mismo domicilio personal que las acusadas y el esposo y padre respectivamente de éstas, sito en la indicada dirección de DIRECCION002 y DIRECCION000, Puig den Valls, de Santa Eulalia del Rio, resultando entonces indubitado que dichos movimiento societarios, no eran más que una nueva argucia de las acusadas para evitar y frustrar la efectividad de cualquier medida en su contra de embargo, como lo han sido la separación de patrimonios, implicación de allegados o testaferros, movimientos societarios, distracciones y salidas de bienes".

De nuevo se habla en términos generales sin referir a operaciones concretas: qué bien concreto ha salido del patrimonio, en qué fecha se realizó la operación, qué movimientos societarios más allá del cese como administradora, a quién se refiere como testaferro, qué concretos embargos han resultado inefectivos como consecuencia de la actuación de la acusada, qué concreto bien ha salido del patrimonio de la acusada.

Lo cierto es que no todos los administradores cobran emolumentos y la acusada dio una explicación al cese como administradora en tanto que en el 2017 se le detectó un cáncer lo que ha acreditado con la documental aportada con su escrito de defensa.

La Acusación Particular no formuló preguntas sobre el delito de alzamiento de bienes basándose de manera íntegra en las averiguaciones patrimoniales sin mayor detalle. Por su parte, la acusada declaró que no pudo devolver el préstamo porque la empresa fue a la quiebra, que ha tenido cáncer y ha sido intervenida hasta en 7 ocasiones, que fue la enfermedad el motivo de que dejara de ser administradora, puesto que no sabía si iba a vivir o no. Declaró que no había vendido ningún camión. Sobre si estaba autorizada en la cuenta de su marido dijo que "será la cuenta de a la empresa porque no hay otra cuenta". Sostuvo que la empresa sigue existiendo. Expuso que no le reclamaron personalmente el dinero después de la firma del reconocimiento de deuda y que se enteró por el juzgado. Aseguró que del 2017 al 2022 ha estado largas temporadas en Barcelona por el cáncer que padece.

En definitiva, como ya hemos adelantado, la prueba de cargo no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Paulina del delito de estafa agravada y del delito de alzamiento de bienes del que venía siendo acusada con declaración de las costas de oficio.

Debemos absolver y absolvemos a Lina del delito de estafa agravada, del delito de alzamiento de bienes y del delito de frustración de la ejecución del que venía siendo acusada con declaración de las costas de oficio.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don DANIEL IGUAL ROUILLEAULT, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación,ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

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