Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 999/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º y 74 del vigente C.P.; del que resulta autor el acusado D. Ezequias.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM. , conduce a tener por probados todos los elementos del delito de estafa, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E. Conclusión extraída a partir de las siguientes premisas valorativas:

1.-El acusado, Ezequias, niega todos los hechos, aunque ciertos reconocimientos de algunos hechos puntuale,s en conexión con las documentales, por él reconocidas y las testificales practicadas, permitirán sustentar su responsabilidad penal .

Así, declara que era el vecino del piso contiguo al de D. Lucía, con la que tenía relación diaria, que vivía sola, y a la cual veía bien para gestionar su patrimonio, y tenía en buen estado su casa, aunque sí que solia repetir las cosas; Lucía le dijo que le habían notificado un procedimiento de medidas de apoyo y que le querían meter en una residencia,pero ella estaba en contra y se enfadó mucho . A peticion de ella, el 22 de febrero de 2021 , la acompañó al juzgado de primera instancia, a recoger la documentación que acompañaba a la demanda,la demanda se le leyó el y también se la explicó , le guardó esa documentación porque ella se lo pidió ,cree que , con anterioridad, la acompañó también al banco, sobre el dia 8 de febrero. Lucía, le presentó como vecino de toda la vida y dijo que quería poner sus cuentas a nombre de él , lo que le sorprendió ,porque nada había comentado con anterioridad, él le dijo que no , no tenía preparado su DNI, de hecho la empleada del banco le dijo " como se nota que tu vecino te quiere" , y, seguido, le explicó a Lucía que, para realizar esas operaciones, tenía que ir a un notario , el no preguntó a la empleada si conocía algún notario,ni insistió en que le transfirieran a el los fondos de Lucía, aunque es cierto que, tras recoger la documentacion judicial y comprobar que la demanda la ponía el ahijado de Lucía , se enfadó y le dijo que no les quería dejar nada a su familia ,que le buscara un notario y así lo hizo , la buscó uno , que no hiciera falta cita previa y la acompañó a su despacho , porque ella se lo pidió y le dijo que no quería dejar un duro a su ahijado ni a su familia, desconocía cuales eran las operaciones que iba a realizar alli Lucía,ni que fuera a dejarle bien alguno, de hecho, no entró con ella antes de firmar, aunque , con posterioridad, al serle recordado lo que declaró en instrucción ( que entró antes ) duda sobre el momento en el que entró , si fue antes o después, se identificó con su DNI en la notaria. Niega tener llaves de la vivienda de Lucía y añade que nadie las tenía, que durante una temporada, en verano, en que ella se encontraba fuera del País Vasco, la recogía la correspondencia de su buzón, porque ella se lo encargó, no tenía llave del mismo, lo hacia introduciendo la mano; el 18 de marzo de 2021, se produjo el ingreso involuntario de Lucía, se acordaron medidas judiciales de apoyo y nombraron al ahijado de Lucía como guardador.

Un día, no recuerda la fecha, acudió al domicilio de Lucía una trabajadora social, el ya estaba en la casa, la trabajadora le dió la razón cuando la dijo que , mejor que ir a una residencia, era que una chica la atendiera en su casa un par de horas al dia.El conocía la especial relación que Lucía tenía con su ahijado, pero ,en diciembre de 2021, la relación con el se tuerce , cuando se da cuenta que es su ahijado el que interpone la demanda y quiere ingresarla en una residencia, y ella se enfada.

2)- Documentales y testificales, revelan la falta de credibilidad del acusado cuando pretende desconocer la situación mental de Lucía y de desinterés en su patrimonio, en las diversas gestiones a las que la acompaña.

-D. Alexander, ahijado de Lucía, y con una relación equivalente a la familiar durante toda su vida,en la actualidad designado curador representativo de aquella,que aclara que nunca ha tenido , ni ha querido , tener poder alguno o titularidad de alguna de las cuentas de Lucía, y que añade que su madre la visitaba todos los dias, realiza una declaración que, en conjunto con el resto de pruebas, la documental, emails obrantes a los folios 36 y 38 dirigidos a la directora de la sucursal bancaria ,en particular la documental médica en la que aparece, de modo constante ,como familiar de referencia que lleva a Lucía a urgencias , al MAP, etc., revela todo el proceso degenerativo mental de esta y ,de modo colateral, la falta de credibilidad de la, átona y, pretendidamente, desinteresada económicamente, versión ofrecida por el acusado.

Relata que inició procedimiento judicial en los primeros meses de 2022,enero-febrero, para que se designara una persona que se ocupara de Lucía y fuera ingresada en una residencia, porque ,a raiz del confinamiento derivado del COVID 19 , comenzó a perder la cabeza , que los primeros lapsus pensó que se debían a un problema de audición, pero, con posterioridad , acudieron ,en octubre- noviembre de 2020 , a un médico,no le apreciaron un deterioro cognitivo, pero como el apreciaba fallos de memoria,le hicieron, en marzo de 2021, examenes más exhaustivos, planteandose ya la necesidad de que fuera a una residencia, a lo que ella no se oponía en enero de 2021, pero, con posterioridad ,si. Como él no era familiar, los médicos le aconsejaron que iniciara un proceso de incapacidad,y de internamiento involuntario, (ya en agosto de 2021, los TACs, que le hicieron a Lucía, dieron como resultado cierto deterioro y tuvo delirios a finales de agosto durante una estancia con ellos en Zaragoza ), por lo que presentó la demanda judicial en enero de 2022, demanda que fue estimada. Entre el verano del año 2021 y enero de 2022 la evolución fue muy mala, tenía desconexiones constantes con la realidad, mostraba problemas graves de higiene, de alimentación , no era conscientes de su enfermedad , todo lo por el detectado fue trasmitido a los médicos .

En diciembre de 2021, Lucía fue a la vivienda de una vecina, mostrando delirios de que había ladrones en su casa, su vecina le avisó , y se la llevaron en ambulancia; tuvo otro episodio parecido en enero de 2022, teniendo que intervenir los bomberos.

Respecto al acusado, manifiesta que no le conocía, quizá Lucía pudo haber comentado algo de el antes , al que no le veía en casa de su madrina. En junio-julio de 2021, se produjo un hecho extraño , ya que le llamó la directora de la sucursal del Banco Santander, donde su madrina tenía diversas cuentas y productos bancario, y le dijo que Lucía se había presentado allí y le había pedido vender unas acciones, por valor de 20.000 euros, porque quería ayudar a una amiga que había tenido un accidente y se hizo la venta depositándose el importe en su cuenta. ,Con posterioridad la acompañó a la citada sucursal y Lucía no recordaba la operación anterior, por lo que, con posterioridad, le remitió un email a la directora pidiendola prudencia, y avisandola de que Lucía se encontraba en tratamiento ( al folio 36, obra copia de dicho email, de fecha 26 de julio de 2021) ; a mediados de agosto del mismo año , Lucía creyó haber perdido las llaves de su vivienda, por lo que llamo al acusado, que se presentó allí , diciendole " como está Lucía" y " como es la demencia" , se intercambiaron los telefonos, y quedaron en avisarse si ocurría algo.

Una vez iniciado el procedimiento de incapacitación,un día de febrero de 2022, Lucía llamó a su madre, llorando, quejandose de que el testigo habia dicho ,en un libro, que ella estaba loca, el cogió el telefono, le preguntó que quien le habia dicho eso y ella respondió que Ezequias, por lo que dedujo, en ese momento, que el acusado le habia explicado la demanda de incapacitación.Cree que Lucía sabía de la demanda aunque la llamara libro . Acto seguido, llamó al acusado, el cual le dijo " no vuelvas más por aquí, tu madrina no quiere verte , está perfectamente, hemos contratado a un abogado"; a raiz de esto remite un nuevo email a la directora del Santander y le previene contra el vecino y le pide que extreme la prudencia ( obra copia del mismo de fecha 25 de febrero de 2022 , al folio 38) .Días después le llama la directora y le dice que habian estado allí Lucía y el acusado, que había intentado sacar todo el dinero en favor de él, sin que ella lo permitiera y lo comunicó la juzgado de primera instancia.Ella era consciente de que Lucía no tenía capacidad para realizar esas operaciones.

En cuanto al día en el que la trabajadora social , fue a casa de Lucía, esta le echó de la misma, primero bajó al portal , se encontró al acusado, que estuvo por allí como si estuviera vigilandole, entró en el portal , preguntó si le pasaba algo a Lucía, subió a su casa, y entró , a la trabajadora le dijo que le ayudaba a Lucía y que ella le pagaba y que habían ido a una notaria.

Respecto al testamento, indica que , siendo ya curador de Lucía, tras una serie de gestiones por diversas notarías de Bilbao, localizó una en la que se había otorgado aqúel, por lo que fue a la residencia, llevó a Lucía con el a la notaria y le entregaron el testamento.

Considera que el acusado conocía el estado en el que se encontraba Lucía, no solo por lo ya indicado , sino, también, porque, en enero de 2022 , hubo una junta de la comunidad de propietarios , a la que acudió con voto delegado de ella, en la cual todos sabían el episodio del traslado en ambulancia de diciembre anterior, el episodio con los bomberos de enero , y, asi mismo, que había iniciado un procedimiento de incapacidad.

Niega ningún tipo de interés económico, aunque si su aversión al acusado, hizo todo lo que los médicos le recomendaron, en las visitas a los mismos, le dijo a Lucía que tenía que ir a una residencia.

-La testigo D. Piedad, directora de la sucursal del Bando Santander de la calle Elcano de Bilbao, contradice al acusado en extremos esenciales. Así, declara que ,en septiembre -octubre de 2021, Lucía se presentó sola en la sucursal, le pidio vender unas acciones de Iberdrola , y así preparó la documentación para ello, y se vendieron ; se presentó, un mes después, con su ahijado Alexander, ( que no tenía poder alguno ,ni constaba como titular en ninguna de las cuentas o productos bancarios de ella) al que conocía con anterioridad,porque se ocupaba de ella y la habia acompañado al banco con anterioridad, y se dió cuenta de que no recordaba haber dado la orden de hacer la operación anterior, el ahijado le comunicó que Lucía estaba en tratamiento neurológico y que estuviese atenta.

-En navidad llamó a Lucía por telefono, porque era cliente preferente , de banca privada, con un patrimonio muy elevado , dos veces, cogió el telefono una mujer, y le colgó , se lo comentó a Alexander.

-Sobre la visita al banco de Lucía acompañada del acusado, relata que, en el mes de febrero de 2022,se presentaron en la sucursal, era la primera vez que veía al acusado, Lucía le dijo en su despacho," pon todo a nombre de este chico que es mi amigo" ,ella le respondió que las cosas no se podían hacer así, que esa operación suponía una falsa donación ,que tenía repercusiones fiscales, , que para eso estaban los notarios , los testamentos, donaciones, etc, el acusado estuvo callado , no le disuadió a Lucía cuando dijo eso , y , desde luego, que ella, en ningún momento, dijo "como se nota que este vecino te quiere", no sabía que era su vecino y ,de hecho, tiene la percepción de que venían con todo hablado previamente, además, una vez que ella le respondió , diciendo que" para eso estaban los notarios", el acusado le preguntó " ¿entonces como lo hacemos ? " y si conocía algún notario de confianza, pero ella no quisó darle mas información;con posterioridad le contó a Alexander lo ocurrido.

-Un mes después , se presentó el acusado en la sucursal, con una mujer gritando" ¿ donde está Lucía ?, Se la han llevado" , ella salió a pedirles que no montaran escandalo , le dijo que no sabía donde se encontraba, que no le iba a permitir que diera ese espectaculo y lo expulsó de la oficina.

- Zaida, la trabajadora social que cursó visita a Lucía, el 25 de febrero de 2022,contradice algunos extremos esenciales de la declaración del acusado. Así, declara que ,ese dia, acudió a su domicilio,le abrió la puerta Lucía, el acusado ya estaba allí, explicó las razones de su visita , a Lucía la notó bastante desorientada, en el tiempo y en el espacio, ya que contaba historias que sabía que no eran verdad ( que si había estado trabajando, que había hablado con su marido , que estaba muerto desde hacia años, que tenía animales en su casa) , la vivienda se encontraba ordenada y limpia, aunque ella estaba algo descuidada y algo más sucia. Lucía estaba enfadada, porque había recibido una notificación de una demanda del juzgado , y el vecino le dijo que habian cogido un abogado, le dijo al vecino que Lucía no podía vivir sola, pero, al preguntarle a él como la veía, respondió que la veia bien, que podía estar sola con apoyo de una persona, pero ella le dijo que no era posible en su estado . Lucía le dijó ,tambien, que su vecino le habia acompañado a un notario , y que, con anterioridad,le había dado dinero, algunas veces, porque su hijo tenía algún problema. El vecino le mostró a la testigo la demanda , no recuerda si la sacó de un cajón de la casa. Al principio de la visita, Lucía le dijo que no conocía a Alexander, su ahijado y que no quería saber nada de él.Una semana más tarde, tuvo una conversación telefónica con Lucía , de la que no ofrece más datos.

- Silvio, El notario que otorgó la escritura publica testamentaria, de fecha 3 de febrero de 2022,por la que Lucía nombra como único heredero al acusado , no aporta ningún dato concreto y revelador, ya que dice no recordar nada de como se produjeron los tramites y el otorgamiento de la escritura. No recuerda si la otorgante fue o no acompañada, no evalua el tiempo que duró el tramite, pero, según varias de sus expresiones ,¿ usted qué es lo que quiere hacer ? evalua la capacidad aparente para testar, el fue a lo que había que hacer , se lee la escritura ( bastante breve y concisa ) y se firma; conducen a inferir, sin dificultad, que fue un acto breve. Supone que, con anterioridad, alguna persona tuvo que facilitar los datos personales de todas las personas aludidas en la escritura.

-El testamento, obra a los folios 45 y ss, y procede destacar del mismo una serie de datos de los que , en conexión con que el acusado ha reconocido que fue la persona que lo buscó y concertó la cita, llegamos a hacer dos conclusiones fácticas incontestables: primera, que conocía que Lucía le iba a dejar todos sus bienes en herencia; segundo, que, forzosamente, fue él el que facilitó los datos de el de Lucía y de sus hermanas para que constaran en la escritura. Datos tales como que ,en la clausula 2ª, en la que le instituye heredero universal, consta sustituido vulgarmente por las hermanas de este Doña Soledad y Doña Antonia , por mitad y partes iguales, filiaciones que ,resulta obvio, que Lucía no conocía ni pudo aportar al oficial de la notaría que preparase la escritura.

3)-Prueba documental y médico-forense.El resultado de la misma, por orden cronológico, es demoledor a fin de tener por acreditado y apreciable para cualquiera, incluido el acusado, que a la fecha de los hechos, Lucía carecía de una minima capacidad no ya de obrar juridicamente , sino intelectual para otorgar los actos ya indicados.

-Informe del H. U. BASURTO , de fecha 28 de junio de 2021, al folio 100: deterioro cognitivo a estudio ,a requerimiento de su ahijado que relata despistes cada vez mas frecuentes.

-Informe del mismo centro, de fecha 2 de julio de 2021, al folio 101:EF, falla en un día de la semana y en actualidad, dos errores, ID, alucinaciones de comienzo reciente, vigilar posible evolución a demencia.

-Informe de 30 de agosto de 2021( neurológiadel ambulatorio DR Pedro Jesús ) , al folio 102: no acude la paciente, en los últimos meses, claro deterioro conductual y cognitivo, muy desorganizada en todas sus actividades cotidianas, ideación delirante de perjuicio y alucinaciones visuales muy floridas ; actualmente en tratamiento con diversa medicación que , probablemente no toma . JUICIO CLINICO: deterioro cognitivo y conductual rapidamente progresivo . Probable demencia degenerativa primaria tipo demencia cuerpos de Lewy.Paciernte que vive sola y precisaría ingreso en residencia asistida .

-Informes del MAPde fechas 6 de septiembre , folio 29 y de 16 de noviembre de 2021,folio 28, sustancialmente coincidentes: impresión medica, claro deterioro conductual y cognitivo en los últimos meses, desorganización, idea delirante de perjuicio , alucinaciones visuales muy floridas y fluctuaciones conductuales muy llamativas , TAC CEREBRAL, atrofia y leucopatia ID, POSIBLE DEMENCIA DEGENERATIVA PRIMARIA POR CUERPOS DE LEWY.insisto en ingreso en residencia.

-Informe interconsulta ,no presencial, de su neurologo, de fecha 11 de noviembre de 2011, al folio 103, el ahijado, por telefono, relata que está desmadrada, eufórica, conspiranóica, se niega en redondo a ingresar en residencia, no toma la medicación, Impresión diagnostica: demencia degenerativa primaria por cuerpos de LEWY. Probable candidata a ingreso involuntario en residencia.

-Informe de URGENCIAS H. BASURTO de fecha 24 de diciembre de 2021,a los folios 27 y 30: acude por desorientación, traida en ambulancia , por alteración conductual, según el ahijado ella creía que habian entrado ladrones en su casa por lo que ha llamado a su vecina .Antecedentes : deterioro cognitivo y conductual reapidamente progresivo , probable demencia degenerativa primaria tipo demencia cuerpos de Lewy , predomina clinica sicótica ; negativa de la paciente a ingresar en residencia, que esta indicada.SFB, demencia degenerativa primaria;el familiar indica su dificultad para el manejo de la situación de la paciente, pero desea respetar su voluntad de ir a su casa, de conformidad con el se decide ICNP con psiquiatría y asistencia social para control ambulatorio y manejo de su situación social.

-Informe de urgenciasdel H. B. de fecha 28 de enero de 2022,a los folios 89 a 93:acude por desorientacion y alteración de conducta;enfermedad actual: padece demencia rapidamente progresiva probable demancia degenerativa primaria tipo demencia de cuerpos de lewy , predomina clinica sicotica . EXPLORACIÓN: cierta dificultad para la comprensión correcta del lenguaje, lenguaje tangencial , saltatorio y sin claro hilo, cognición e ideación propia de hipofrontalidad avanzada, con alucinaciones visuales, , ideación deliroide de tinte persecutorio y nihilista, nada estructurada . juicio de realiad alterado,informo al familiar de la indicación de tratamiento y plan terapeutico, y solicitud urgente de seguimiento por psquiatra para control sintomático .

-Dictámen medico-forense de fecha 23 de febrero de 2022, de la DRA. D Adela , a los folios 32 a 34, realizado , debido a la pandemia del COVID 19 , sin presencia de la paciente, conforme a la documentación medica que hemos expresado , que , partiendo de la enfermedado estado actual, (deterioro cognitivo rapidamente progresivo en contexto de demencia degenerativa de Cuerpos de LEWY, con clinica sicótica asociada , patologia somatica añadida) cuadro patológico que da lugar a una limitación generalizada de sus capacidades, lo que conlleva una perdida de autonomía que requiere supervisión para la realización de las actividades basicas ;concluye que se procede al internamiento involuntario en centro residencialhasta que su propiia evoluición del cuadro haga recomendable su traslado a otro centro asistencial mas adecuado a sus necesidades.

-Informe médico-forense de 16 de febrero de 2023,emitido por la misma doctora, a los folios 141 y ss, ratificado y ampliado en el juicio oral por su autora.

Informa que se apoyó en la documentación medica de OSABIDE, de la PAV, ( al folio 132 obran referencias a cuatro actuaciones policiales: 23 y 26 de diciembre de 2021 , 27 de enero de 2022, y 17 de marzo de 2022, en tres de ellas con traslado sanitario al hospital y el último a residencia ) , su informe inicial, el ejemplar del testamento ,su informe anterior , los datos que la facilitó Alexander y la entrevista personal que tuvo con la informada el 27 de junio de 2022.

EXPLORACIÓN PSICOPATOLÓGICA, destacaremos algunos aspectos que , además han sido verbalizados en el juicio oral por la propia perito: colaboradora, algo suspicaz en ciertos momentos y desconcertada en otros, alteraciones severas de la memoria , en todas sus areas , presentando fenómenos evidentes de fabulacion y de inclusión, mejor conservación de la memoria remota; deterioro en la capacidad de procesamiento lógico y razonamiento , juicio de realidad alterado , impresiona de alucinaciones visuales; nula conciencia de enfermedad neurológica, con falsa sensacion de autonomiaa, y de sus capacidades.

En lo referente a la capacidad para otorgar testamento,conoce de manera genéríca el significado del mismo, y su finalidad, si bien no es capaz de referir las partes intervinientes , ni el procedimiento habitual . No recuerda el testamento otorgado en esta causa, ni conoce a las personas que en el mismo aparecen . Incluso relata a la perito que no recordaba que había otorgado testamento .Sobre la valoración retrospectiva de la capacidad para testar,su informe resulta demoledor:

1-Su estado mental es compatible con un deterioro cognitivo moderado rapidamente progresivo, en el contexto de una demencia degenerativa primaria por Cuerpos de Lewy, que supone una alteración de su funciones cognitivas superiores,objetivado por diversos profesionales en fechas cercanas , enero y marzo de 2022 a la de otorgación del testamento.

2-Este cuadro patológico y su limitación en las funciones cogntivas superiores afecta, no solo a la capacidad y facultades para conocer consentir y exteriorizar el consentimiento sino, tambien,para el proceso previo que requiere de una ideacion , deliberación, toma de decisiones previa, y consecuentes actividades logisticas ( busqueda de notario, solicitud de cita previa, asistencia a la oficina , deliberación sobre la revocación de un testamento anterior ) operaciones que resultan incompatibles con dicho estado de ejercicio auóonomo de la capacidad de otorgar testamento ,por la complejidad cognitiva y ejecutiva que supone.

3-El estado psíquicoconcreto en la fecha de la firma del testamento,junto con su situación vital, edad, generaba una serie de deficits en los mecanismos de afrontamiento y de adaptación al medio , colocandola en una posición de especial vulnerabilidad frente al exterior , pudiendo ser objeto de manipulación con mayor facilidad.

Y , en el juicio añade " con cuatro preguntas ,en dos minutos, se ven los sintomas evidentes de deterioro" ; sobre los periodos de lucidez ( a preguntas del letrado del acusado) informa que ,en una conversación muy corta ( " hola Lucía buenos dias " ¿ como estas ? -" Bien, Buenos, dias, hasta luego ") su deterioro puede pasar despercibido a un tercero, pero duran muy poco tiempo, puede saber el día en el que esta, es decir, afectan a un momento muy puntual y concreto.No son propiamente periodos de lucidez sino momentos puntuales .

Concluye ,además que, a partir de la documentación medica de finales del año 20211 y enero -febrero de 2022, de la que se desprende que llevaba desde el verano con tratamiento por el deterioro cognitivo galopante,se concluye que el mismo era tambien presente y facilmente constatable para cualquier persona,en esas fechas .

Prueba indiciaria. Requisitos.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría,a estos efectos, los siguientes:

1) Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2) El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3) Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material

con la acción delictiva y el sujeto.

5) Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999).

A partir de todo lo expuesto , la cadena probática lógica que conduce a la condena se va a estructurar sobre tres extremos esenciales: primero, que Lucía comienza a dar muestras evidentes de deterioro cognitivo, desde agosto de 2021, que ,ya en noviembre, es diagnosticada de una grave , progresiva y visible enfermedad , que ,incluso, en diciembre y en enero de 2021, ofrece signos externos inequivocos de que su capacidad mental está gravemente alterada , como se desprende de las actuaciones policiales y sanitarias ingresandole en psiquiatría del Hospital de Basurto, de hecho, de la documentación medica y pericial medico-forense se infiere que ,ya a fecha enero y febrero de 2021, mostraba un deterioro cognitivo grave , perceptible para cualquier persona con una minima relación con ella;segundo, el conocimiento del acusado de dicho estado , a través de su contacto a diario con la misma, la conversación con su ahijado en la que demuestra, perfectamente, que conoce su mal estado mental y síquico, el conocimiento de la demanda que recibe ,junto con Lucía en febrero de 2021, que es leida y explicada por el mismo , en la que existe alusión a sus descompensaciones y documental médica a dicha fecha; tercero , el abuso consciente y doloso del florido y visible deterioro y delirante cuadro mental de Lucía, del que se aprovecha ,engaña y la ayuda y conduce a la sucursal bancari,a a fin de que conste como único titular de todas las cuentas de Lucía ,y acceder a la propiedad de todos sus fondos , lo que no consigue por la profesional actuación de la directora. Es muy significativa su participacion activa en la conversación con la directora pidiendo información sobre qué actuaciones debían llevar a cabo para acceder a dicha titularidad, que ,de una manera un tanto difusa, les indica el camino, camino que sigue solicito, ya que se encarga de buscar y encontrar un notario, al que proporciona todos los datos personales de la causante , de si mismo como heredero y de sus dos hermanas como sustitutas vulgares , con la finalidad codiciosa y lucrativa de hacerse con todo el patrimonio de Lucía, otorgandose finalmente el testamento en su favor.

TERCERO. CALIFICACION LEGAL DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º y 74 del vigente C.P.

a) Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los iguientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000).

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

b) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorableeconómicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

Sobre la problemática concreta del engaño sobre personas manifiestamente incapacespara otorgar el acto de disposición, suscitado por la defensa del acusado, la STS de la sala de lo penal, de 4 de diciembre de 2018 ( Roj:STS 4147/2018 ), señala :

. Conviene traer a colación la STS 837/2007, de 23 de octubre , en la que se afirma que "en el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima,lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor.No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del autor".

Y la STS de fecha 07/12/2016 ( Roj:STS 5670/2016 ), señala :

"La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales,es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre , la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

En esa línea, la STS 81/2013 de 5 de febrero apreció también un delito de estafa en un supuesto en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 15 de octubre , consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la sentencia que el Tribunal de instancia citó, la STS 328/2015 de 2 de junio , lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño "bastante"a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándosedicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto( STS 634/2000 de 26 de junio )".

La sencilla y natural proyección de esta reiterada doctrina sobre los hechos probados fluye con facilidad: el acusado , que conocía perfectamente, el grave deterioro cognitivo de Lucía, con la que estableció una relación que, de la vecindad, pasó a la de confianza estrecha, aprovechándose de su acusada vulnerabilidad, derivada de dicho deterioro, de su edad, encauzó su delirante idea de perjuicio respecto a su ahijado y familia , para intentar hacerse con todos sus bienes , mediante dos acciones , primera, que colocara todos sus fondos bancarios a su titularidad, y , una vez que no fue posible, segundo, llevandola a una notaría , cuya escritura de testamento a su favor y sus dos hermanas, preparó, para quedarse con todo su patrimonio a su futuro fallecimiento.

CUARTO.- GRADO DE DESARROLLO.

El delito ha alcanzado el grado de tentativa, art. 15.1 CP, ya que , de la prueba practicada, se desprende que ,tanto en el primer hecho como en el segundo, se produjo el engaño sobre la victima ,psiquiátricamente inerme , que la induce a error , que intenta realizar el acto de disposición en favor del acusado , que sus cuentas bancarias aparezcan a nombre y titularidad de aquél, no consiguiéndolo , por la intervención de un tercero , la negativa de la directora del banco; respecto al segundo, la cuestión resulta más compleja y avanzada, en cuanto al iter criminisalcanzado, ya que , propiamente, se produce el acto de disposición mortis causaque supone el otorgamiento del testamento en favor del acusado, pero no puede haber consumación , ya que , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 657, 661 y ss CC, se necesita un hecho futuro y condicional para que ese acto de disposición produzca efectos jurídicos de adquisición y beneficio para el estafador y perjuicio para terceros : el fallecimiento del testador, que no nos consta que, a la fecha de hoy, se haya producido . Aunque es obvio que nos encontramos ante una tentativa más avanzada que la conducta precedente en la que no se llega al acto dispositivo patrimonial .

QUINTO.- SUBTIPOS AGRAVADOS .

1.-Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, apartado quinto del Código Penal relativo a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, ya que ,atendiendo a las declaraciones del ahijado de Lucía y en especial de la directora del BS donde tenía todas sus cuentas y productos bancarios, era un cliente preferente , de banca privada, con un patrimonio , entre viviendas, cuentas y otros productos superior a un millón de euros.En tal sentido ,consta inventario de bienes de Lucía, correspondiente al año 2021 , presentado por el sr. Alexander al juzgado de primera instancia , al folio 40-41 , en el que, con referencia a fondos bancarios y acciones , asciende a más de 500.000 euros, más una vivienda y una parcela de garaje.

2.-No concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6ºCP, abuso de las relaciones personales existentes entre la victima y defraudador, no porque este abuso no exista , sino porque lo consideramos integrado en los diversos elementos que integran el engaño bastante para que los hechos sean tipicos de este delito, pues, de lo contrario, estariamos penando dos veces el mismo, hecho, incurriendo en violación del principio "non bis in idem" ( inherencia tácita, art. 67 CP ) .

LA STS , sala 2º de 23/05/2024 ( Roj:STS 2884/2024 ) , explica los requisitos de este subtipo agravado:

"El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a aquella; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Explica la muy reciente STS 300/2024, de 9 de abril :

"Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba,es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito"".

La apreciación de ese subtipo agravado exige cautelas (entre muchas, STS 18/2018, de 17 de enero ). Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en el manejo de ese subtipo. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem.En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

Y la STS DE 9 DE ABRIL DE 2024 ( Roj:STS 1918/2024 )

, recuerda las cautelas a la hora de aplicar este subtipo agravado:

" La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa "( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza",lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes,pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan, incluso, posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero, en todo caso, el principio interpretativo de vigenciaobliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor( STS 295/2013, de 1 de marzo )"

De la prueba practicada se desprende que existía una especial relacion de confianza entre D. Lucía y el acusado, que le permitió conocer sus evidentes limitaciones intelectuales y la existencia de un importante patrimonio, y que hubo ,sin duda, un abuso de dicha falta de capacidad, de progresividad galopante, para la comisión el hecho engañoso, pero consideramos que el abuso de dichas relaciones se encuentra inserto en el propio engaño desplegado sobre la víctima, de modo que no aporta un desvalor adicional a la causación del engaño esencial, so pena de infringir el principio que veda la doble incriminación.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. DELITO CONTINUADO.

La contemplación de la inmediación temporal de los dos intentos de estafa, separados por un indeterminado de unos pocos días, el común sustrato de deterioro cognitivo grave y confianza con el sujeto activo, que revela un mismo designio de dolo y que revela un plan preconcebido y un aprovechamiento de la misma situación y circunstancias,la coincidencia de sujeto pasivo, de delitos y de bien juridico atacado , nos conducen a la apreciación de la continuidad delictiva del art. 74 CP.

Sobre la continuidad delictiva la STS de 1/2014. (ROJst 277/2014)señala :

"Como dijimos en la STS de 20 de marzo de 2012 , las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena. "Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad.

OCTAVO.- PENALIDAD

Por el delito continuado de estafa, conforme a la jurisprudencia arriba indicada, partiremos de la establecida en el tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código penal, (de un año a seis de prision y multa de 6 a 12 meses), que debe imponerse en la pena inferior en grado , conforme a lo dispuesto en los arts. 16 y 62 CP, tentativa , dado el avanzado grado de desarrollo, pena de seis meses de prisión a un año y multa de tres a seis meses; la aplicación de la regla de la continuidad delictiva , del art. 74.1 CP, en relación con la exorbitante cuantía de las dos tentativas de estafa , no puede determinar la aplicación del último inciso del art. 74.2 CP, ya que no se aprecia concurra perjuicio para una pluralidad de personas ( delito masa) . Pero sí que procede aplicar la regla del art. 74.1 "in fine", que permite elevar la pena impuesta hasta la mitad de la pena superior en grado , es decir, de un año, a un año y medio de prisión y , que, atendiendo a la gravedad y entidad cuantitativa, se impone en el máximo de un año y seis meses de prisión , así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P. y multa de 4 meses y medio de multa , a razón de 12 euros por día,conforme a reiterada jurisprudencia penal, ya que no consta realizada la pieza de responsablidad pecuniaria, pero consta que tiene vivienda en propiedad, y no consta se encuentre en situación de indigencia , con aplicación del arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal en caso de impago.

NOVENO.-En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, los responsables penales indemnizará al perjudicado en los daños y perjuicios causados. En realidad, no hubo perjuicio causado a la victima ni el acusado experimento algún beneficio, ya que hubo una causa que interrumpió el natural camino que hubiera conducido al mismo.

Asi mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 110.2º CP/ 112, en relación con los arts. 663.2º/ 666 /673 CC, procede la reparación del daño, derivada del otorgamiento del testamento fraudulento, declarandose la nulidad radical del mismo, pues resulta obvia la absoluta falta de capacidad para otorgarlo por parte de D. Lucía, de la que se aprovecha el acusado y la induce a error .

DÉCIMO.-Las costas procesales serán impuestas al penado, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM, incluídas las de la acusación particular en quien no se aprecia temeridad, ni mala fe y que ejerce una calificación definitiva diversa y exitosa.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras", y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución".

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,