PRIMERO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la representación del acusado se alza contra la sentencia que condenó a su patrocinado como autor, en modalidad de cooperador necesario, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, invocando como motivos de oposición, el error en que habría incurrido la Juzgadora al apreciar la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la incorrecta calificación jurídica de la conducta atribuida al acusado.
En cuanto al primer motivo, se sostiene que la presencia del acusado en el lugar de los hechos -que no se niega- puede explicarse por su actividad de venta ambulante que realizaba como medio de vida y no implica necesariamente su participación en el delito. Dice que la actitud vigilante que los agentes atribuyeron al acusado se puede explicar por el hecho de estar atento a su entorno por estar realizando una actividad ilícita como era la venta ambulante. No cabe, por tanto, hablar de cooperación necesaria en el delito de tráfico de drogas. Añade que no hay prueba directa de que los gestos que los agentes vieron hacer al supuesto comprador cuando éste estaba cerca de un banco estuviera relacionados con la transacción de droga, siendo plausible que quisiera ofrecerle algún producto de los que vendía, como es habitual en su actividad.
Añade que el hecho de que el acusado se marchara del lugar con la persona no enjuiciada no es suficiente para considerar que participó activamente en el delito.
Dice que la presunción que se hace en la sentencia de que el dinero incautado al acusado proviene del tráfico de drogas carece de base probatoria, al no habérsele incautado ninguna sustancia estupefaciente. Su patrocinado manifestó que provenía de su actividad de venta ambulante.
En el segundo motivo considera el apelante que no hay prueba de cargo suficiente contra su patrocinado, por lo que la condena habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, Y es que la prueba presentada en el juicio se basa en interpretaciones subjetivas y pruebas indiciarias, sin evidencia directa que vincule al acusado con la venta de drogas, y sin complemento de pruebas directas suficientes sobre su participación en la transacción de drogas. Insiste en que su patrocinado no tenía sustancia en su poder ni instrumentos típicamente asociados al tráfico de estupefacientes. Reitera el carácter interpretable de los gestos observados por los agentes. Por eso considera que la ausencia de pruebas contundentes genera dudas razonables que deben resolverse en favor del acusado.
En el último motivo impugnatorio se plantea que, en caso de que se considere que el apelante tuvo alguna participación, ésta debería ser calificada como complicidad y no como cooperación necesaria, lo que implicaría una atenuación de la pena. Considera que en la conducta de su patrocinado no concurren los elementos de la cooperación necesaria:
No hay acción esencial o indispensable, porque la supuesta vigilancia no puede considerarse indispensable para la transacción de la sustancia, ya que era otra persona quien la realizaba, por lo que la venta se podría haber realizado sin su presencia.
No hay participación consciente y dolosa de su patrocinado, no hay prueba de que el acusado actuó con la intención de facilitar la transacción, ya que pudo relacionarse con la venta ambulante.
No hay relación directa con la ejecución del delito, ya que no manipuló drogas ni recibió dinero relacionado con la venta de drogas.
Se solicita, por tanto, la absolución del apelante por falta de pruebas suficientes o, subsidiariamente, la recalificación de su conducta como complicidad, con la correspondiente reducción de la pena.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso por considerar que la resolución combatida es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal que los interpreta,.
Argumenta que "El recurrente alega que es cierto que estaba en el lugar de los hechos el día y la hora indicados. Sin embargo, su presencia se debe a que suele frecuentar la zona debido a su actividad de venta ambulante, que constituye su único medio de vida e ingresos. Mantiene que es perfectamente razonables que estuviera atento a su entorno dado que estaba realizando una actividad ilícita menor como la venta ambulante. La Sentencia, por su parte, fundamenta de forma pormenorizada como las declaraciones de los policías llevan al convencimiento de que la acción del acusado de realizar labores de supervisión y vigilancia de la zona ante la posible presencia policial y manteniendo contacto visual con la persona no enjuiciada, y como con la cabeza le realizó un gesto de aprobación y después se marcharon juntos del lugar, iban dirigidas a la realización del delito. Además, se le intervino €350 procedente de la actividad ilícita.".
Por eso solicita la confirmación de la sentencia.
TERCERO.-Expuestos los términos del recurso y una vez revisadas las alegaciones de las partes, la Sala considera que el recurso no puede tener acogida.
La parte recurrente aglutina en los dos primeros motivos impugnatorios del recurso argumentos incongruentes entre sí, al aludir al error valorativo y a la vulneración de la presunción de inocencia. Tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente, en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que, precisamente, supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo, en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Dicho esto, y teniendo en cuenta los motivos de fondo recogidos en ambos motivos, lo que hace el recurrente es mostrar su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, aunque ello redunde, caso de apreciarse el error, en la insuficiencia de esa prueba para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
En cualquier caso, dicha alegación de error valorativo no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia e interesada valoración sobre la alcanzada de forma más objetiva por la Juez de lo Penal
La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter eminentemente personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado y en los testimonios de los agentes de la Policía Local que procedieron a su detención tras presenciar los hechos.
En este contexto, y en relación a la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...
En efecto, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Este carácter de novum iudicium, junto con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el órgano ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el Juzgador a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 184/2013 )
Como dice el ATS de 12-9-2024 , remitiéndose a la STS 136/2022, de 17 de febrero "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.".
Ahora bien, las limitaciones derivadas del principio de inmediación que sólo tiene lugar ante el órgano judicial de instancia y su extraordinaria importancia en la ponderación de las pruebas personales sobre las que, como decimos, sólo tiene la percepción directa el Juez a quo, obliga a ajustar el control de esta alzada a las pautas interpretativas que han sido establecidas por el Tribunal Supremo con relación al recurso de casación, si bien con el mayor margen de flexibilidad que corresponde a la segunda instancia. Y es que, como dice la STS 136/2022 referida, "Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.".
De ahí que, en definitiva, tratándose de pruebas de carácter personal, debamos examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, legitimando la decisión adoptada en la instancia si, en efecto, se verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas.
Así mismo, cabrá rectificar las desviaciones que eventualmente puedan derivarse de la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.
En suma, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.
Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.
Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también, como hemos dicho, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."
CUARTO.-Con las anteriores premisas doctrinales y en su aplicación al caso de autos, observamos, que la Juez de lo Penal, que ha escuchado las explicaciones del dadas en el juicio por los distintos intervinientes, ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente, que no se revela ni más lógica ni más creíble. Al contrario, hemos de compartir las acertadas apreciaciones de la Juzgadora a quo, en sintonía con lo alegado por el Ministerio Fiscal, para considerar que los hechos se produjeron tal y como han quedado expuestos en el relato fáctico de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente tengan virtualidad suficiente para considera que dicha conclusión es ilógica o arbitraria.
4.1 La Juzgadora analiza la prueba practicada y explica las razones por las cuales, a partir de los testimonios escuchados en el plenario, concluye que el acusado es autor de los hechos recogidos en el relato fáctico, considerándole responsable del delito contra la salud pública que se le imputa.
Se queja el apelante de que la condena de su patrocinado se ha sustentado en una serie de presunciones o indicios equívocos que la Juzgadora ha vinculado con una actividad de tráfico de estupefacientes, pero que, al mismo tiempo, no permiten descartar su vinculación con la actividad de venta ambulante a la que dice que se dedicaba su patrocinado.
Ahora bien, tras la revisión de las actuaciones la Sala ha comprobado cómo la Juzgadora descarta la posibilidad de que la actuación del acusado tuviera relación con la actividad de venta ambulante. Y es que, como se recoge en la sentencia, los dos gentes de la Policía Local que, formando parte de una unidad "camuflada" al vestir de paisano, presenciaron los hechos y que procedieron a la detención del acusado describieron la secuencia total de los hechos desde que sus compañeros les "marcaron" las características físicas de una persona a la que se había visto entregando presuntamente sustancia estupefaciente a turistas de la zona.
Ambos relataron cómo localizaron a una persona cuyas características coincidían con las de la persona descrita por radio por los compañeros, y que estaba sentada en un banco. Que, a continuación, un turista se sentó en el mismo banco entablando una conversación; que entonces la persona "sospechosa" abandonó el banco, de tal manera que, inmediatamente después el acusado hizo gestos a dicho turista para que no se moviera de allí. Según los agentes, el acusado estaba realizando labores de vigilancia controlando los coches que pasaban por la zona, de tal manera que cuando la persona "sospechosa" regresó al banco, el acusado le hizo un gesto con la cabeza en señal de que se podía acercar sin problemas. Uno de los agentes de paisano integrante de la patrulla se había sentado en el mismo banco junto al turista y pudo comprobar como a su regreso, y después del gesto que le había hecho el acusado, la persona que había regresado se volvía a sentar en el banco y llevaba a cabo una transacción con el turista. Después de este hecho, el acusado y la persona "sospechosa" abandonaron juntos el lugar.
Minutos después otra dotación policial interceptó al turista comprador incautándole una determinada cantidad de marihuana que dijo que acababa de comprar por diez euros.
4.2 Pues bien, a partir del relato de ambos agentes no podemos censurar la inferencia alcanzada por la Instructora para implicar al acusado en la realización de dicha transacción. Es cierto que no llevó a cabo directamente la entrega ni que le fue intervenida sustancia alguna, pero su comportamiento y los gestos que hizo al turista no son compatibles con una actividad de venta ambulante. Según los agentes, cuando la persona a la que ellos iban buscando abandonó el lugar tras hablar con el turista, el acusado hizo gestos a esta persona para que esperara. Pero esas indicaciones al turista para que no se moviera no estaban relacionadas con un posterior propósito de acercarse el acusado a él para venderle mercancía, ya que el acusado no se acercó a él para ofrecerle ningún producto de los que se suelen ofrecer normalmente a los turistas en la venta ambulante. Lo que hizo fue vigilar y controlar los alrededores a la espera de que volviera su compañero directamente implicado en la transacción, para que éste pudiera llevar a cabo esa transacción sin peligro de ser sorprendido y detenido.
No tiene sentido pensar que el acusado estaba controlando los alrededores para ver sí había turistas a los que ofrecer sus productos cuando había tenido a un turista a pocos metros de él y no consta que se hubiera acercado a él para ofrecerle mercancía, ni que le hubiera hecho esperar para luego ofrecerle la mercancía. Su relación con ese turista finalizó inmediatamente después de que su compañero regresara al banco donde había iniciado antes una conversación con el turista, y le hubiera entregado después algo a ese turista. Después de esa transacción el acusado y su amigo se macharon, por lo que no hubo ofrecimiento de productos del llamado "top manta". De hecho, cuando los agentes interceptaron a dicho turista, lo que éste dijo es que había adquirido marihuana. Tampoco consta que al acusado se le incautaran objetos de los que suele venderse habitualmente en zonas turísticas a los transeúntes.
Por tanto, la presencia del acusado en el lugar de los hechos, y su comportamiento para con el turista y con lo que su compañero había convenido con ese turista no tenían nada que ver con la venta ambulante, sino con la venta de sustancia estupefaciente que su compañero llevó a cabo directamente.
La Juzgadora llama también la atención sobre el hecho de que el acusado llevar consigo la suma de 350,00 euros. Dice el apelante que esa cantidad provenía de la venta ambulante desarrollada por su patrocinado. Ahora bien, según se lee en la sentencia, el acusado declaró que no todo ese dinero provenía de la venta de ese día -actividad de venta que no consta que hubiera estado realizando-, sino que también incluía sus ahorros. No parece lógico que el acusado llevara consigo ese día sus ahorros sin ninguna finalidad concreta. No se explicó qué motivos tenía el acusado para llevar consigo sus ahorros ese día.
La explicación más lógica, teniendo en cuenta la secuencia total de los hechos, es que ese dinero proviniera, como así ha inferido la Juzgadora, de la actividad de venta de estupefacientes en la que de una u otra manera estaba implicado.
En consecuencia, consideramos que la inferencia alcanzada por la Juzgadora para, a partir de la prueba practicada, especialmente del testimonio de los testigos presenciales, concluir que los hechos se produjeron tal y como quedaron reflejados en el relato fáctico de la sentencia, es lógica y razonable. No responde a ningún criterio arbitrario, sino que es coherente con la actividad probatoria practicada en el juicio. En consecuencia, hay que rechazar el error valorativo que el recurrente atribuye a la Juzgadora la hora de haber otorgado más credibilidad a la declaración de los agentes en detrimento de las del acusado, respecto de la realidad de la actividad de venta de estupefacientes desarrollada por éste.
El motivo se desestima
QUINTO.-Y, por ello, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, vulneración vinculada también, como hemos dicho, al error valorativo denunciado.
La STS 64/2014, de 11 de febrero , nos recuerda que, "en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido y, por tanto:
- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial."
Pues bien, en el presente caso, la ponderación de esos tres juicios ofrece una respuesta afirmativa. La Juzgadora contó con prueba de cargo obtenida lícitamente. Dicha prueba es suficiente y, por las razones expuestas en el Fundamento anterior, ha sido racional y lógicamente valorada, por lo que no observamos la tacha de inconstitucionalidad que el recurrente atribuye a la sentencia.
Todo lo expuesto conduce a la íntegra desestimación del recurso.
SEXTO.-Finalmente, considera el apelante que se ha producido una indebida inaplicación del art. 29 del Código, y es que considera el recurrente que, caso de considerar que el acusado tuvo participación en los hechos enjuiciados, dicha participación debería haber quedado relegada a la de mero cómplice.
No podemos compartir este diagnóstico que hace el recurrente.
Como recuerda la STS 53/2025, de 29 de enero , con cita de la STS66/2024 de 6 de junio "... la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS reconoce habitualmente que la complicidad ha sido tenida en cuenta en estos delitos contra la salud pública, sólo en aquellos casos de colaboración mínima (Cfr. STS 298/2020, de 11 de junio ) lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico" que no ayudan directamente al tráfico, pero sí al favorecedor. Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso del mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS de 9 de julio de 1997 ), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de droga que otro poseía ( STS de 30 de mayo de 1991 ). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.
La redacción del tipo penal (maneja un concepto unitario de autor) hace muy difícil la apreciación de formas de participación secundaria en el delito (complicidad), pues junto a los actos tradicionales de cultivo, elaboración, tráfico y posesión con destino a terceros, se añade "los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal" (o las posean con aquellos fines), lo cual abre el marco típico, acogiendo un concepto unitario o extensivo de autor, pues obliga a considerar como tal a todo sujeto que esté relacionado con los hechos prohibidos, sin que deje demasiados resquicios para distinguir entre autoría y participación."
En este mismo sentido la reciente STS 861/2025, de 22 de octubre , insiste en que "la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto (art. 368), y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero ; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).
Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión ya aludida de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ). Repasando la jurisprudencia de esta Sala encontramos que se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad , entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril , 960/2009 de 16 de octubre , 656/2015 de 10 de noviembre , y 292/2016 de 7 de abril ). A ellas podemos añadir la sustitución puntual en alguna entrega a quien realiza de manera periódica la actividad de venta y mantiene el control sobre la misma, que es el caso apreciado en la STS 1001/2021 antes citada; o a quien tuvo como única misión vigilar el inmueble donde se iba a hospedar la persona que transportaba la cocaína con el fin de avisar telefónicamente de su llegada al destinatario, que es el supuesto apreciado en la STS 473/2010, de 7 de mayo , que el recurso cita".
Pues bien, si nos atenemos al relató fáctico de la sentencia, el cual debemos respetar, el acusado se encargaba de supervisar y vigilar la zona ante la posible presencia policial. Esta conducta la Juzgadora la califica de forma contradictoria en el Fundamento Tercero, ya que primero enmarca esa participación en un supuesto de coautoría para, a continuación, considerar que estamos ante un caso de cooperación necesaria. En cualquier caso, rechaza que se trata de una conducta auxiliar que pudiera encuadrarse en la complicidad.
Nada se puede reprochar a la Juzgadora por descartar que la conducta del acusado sea meramente auxiliar, aludiendo a que se produjo un reparto de papeles, y ello a pesar de que la parte recurrente alega que no se dan los elementos configuradores de la cooperación necesaria. Aunque no concurrieran estos elementos, y teniendo en cuenta que la Juzgadora habla también en el último párrafo de dicho Fundamento de un "reparto de papeles", estaríamos ante un caso de coautoría en el que el acusado, previo concierto de voluntades, lleva a cabo actos de vigilancia para facilitar que otra persona realice materialmente la transacción de estupefacientes a cambio de dinero. Esa función no puede ser calificada de complicidad o de favorecimiento del favorecedor, que se limita a unos auxilios mínimos que no fueron los prestados por el acusado, quien no solo realizó labores de vigilancia para cerciorarse de que no había presencia policial y de que su compañero no identificado podía realizar tranquilamente la transacción -el acusado hizo un gesto con la cabeza a ese tercero para darle a entender que había "vía libre", sino que anteriormente había hecho indicaciones al turista que luego adquirió la sustancia facilitada por esa tercera persona para que esperara en el banco a que llegara esta tercera persona con la sustancia, tal y como coincidentemente expusieron los agentes que presenciaron los hechos.
La STS 53/2025 antes citada señala, insiste en que el delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. Y a renglón seguido añade que "10.- Las labores de vigilancia han sido consideradas actos de "tráfico", en cuanto centrales y necesarios en el caso concreto para la materialización de la operación de comercio ilegal que estaba en curso de realización ( STS 37/2008, de 25 de enero ). La vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 851/2022 de 27 Oct. 2022, Rec. 5132/2020 ).".
No pudiéndose calificar la actuación del acusado como de complicidad, la decisión de la Juzgadora de considerarle autor, al margen del título concreto de autoría, es ajustada a derecho.
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso
SEPTIMO.-No procede imponer las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.
