Sentencia Penal 66/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 73/2021 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Cuestiones previas

Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las distintas cuestiones planteadas por ambas defensas al amparo del art. 786.2 de la LECr.

A/Así, en primer lugar, debe abordarse el estudio de las distintas peticiones de nulidadde las diligencias instructoras alegadas por la defensa de Eladio, en el trámite de cuestiones previas, ya que podrían condicionar, tanto la fundamentación jurídica, como el fallo de la presente sentencia, y que son las que siguen:

I.-Nulidad de todas las resoluciones en las que se acuerdan las escuchas telefónicas, por vulneración del art. 18. 3 de la Constitución,

Para ello, cabe partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2020, al establecer que "la pretensión de que se declare formalmente la nulidad de las pruebas practicadas, por tener su origen en una diligencia obtenida vulnerando los derechos fundamentales...., con independencia de que sea fundada o no, constituye manifiestamente una cuestión jurídica que debe resolverse expresamente con carácter previo a la valoración probatoria, ya que si fuese cierto que la prueba se hubiese obtenido ilícitamente, no habría prueba de cargo alguna que valorar. En segundo lugar consta en las actuaciones que la referida pretensión fue formulada claramente y en el momento procesal oportuno, pues basta la lectura del escrito de conclusiones definitivas, debidamente incorporado al rollo de Sala inmediatamente a continuación del acta del juicio, para constatar que en dicho escrito --que recoge precisamente las pretensiones definitivas de la defensa, a las que debe dar respuesta expresa la sentencia, artículos 732 y 742 de la L.E.Criminal -- se comienza por reclamar la ilicitud del material probatorio utilizado como prueba de cargo....y se invoca expresamente el artículo 11.1º de la L.O.P.J ., y la doctrina de los "efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida" o de los "frutos del árbol envenenado", para interesar que las pruebas obtenidas ilícitamente se declaren radicalmente nulas e inutilizables en el proceso. No tratamos aquí, en absoluto, de considerar fundada dicha pretensión, sino de señalar que fue formalmente planteada por escrito en las conclusiones definitivas y en consecuencia requería una respuesta expresa en la sentencia. En tercer lugar, es claro que se trata de una pretensión en sentido propio, y no de una mera alegación o argumentación que, junto a otras, avale una determinada pretensión".

En el presente caso, la defensa del referido acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, considera que las intervenciones telefónicas están viciadas en origen de nulidad, dado que los autos autorizantes no son válidos para llevar a cabo una injerencia en los derechos fundamentales del acusado, puesto que no tienen motivación suficiente, lo que comporta la nulidad de las intervenciones telefónicas, más en concreto en relación con Eladio, ya que al menos desde la incoación del atestado NUM007 por los hechos ocurridos en la discoteca anexo, como se desprende de la diligencia de informe del documento 20 del acontecimiento IV, de las Diligencias Previas, era innecesario acordar la intervención de su teléfono, por estar ya identificado, entendiendo también que las intervenciones telefónicas han tenido un carácter meramente prospectivo vulnerándose de esta manera el principio de especialidad.

Como hemos dicho en distintas sentencias, por todas, la de 9/05/2013, dictada en el rollo de Sala 2/13, " el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 49/99 de 5.4 , viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009, de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril )".

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 , de 171/1999 , de 27 de 5 de abril ; 166/1999 , de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005 , octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado la mera afirmación de la existencia de una investigación especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado provisional que éste pueda ser, afirmando también que la del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho u motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante de este y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Las SSTS 55/2006, de 3.2 , con cita de la 530/2004, de 29.4 , y 988/2003, de 4.7 , y STC 167/2002, de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

La sentencia del Tribunal Supremo 1090/2005, de 15.9, recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que se han exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004, de 19.9 ").

Cabe señalar, por último, que tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97, de 1.7), como la Sala 2ª del TS (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004. de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, de que aunque lo deseable es que la expresión de lo indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS. 4 y 8.7.2000, y SSTC. 197/2009, de 28.9, 5/2010, de 7.4, 72/2010 de 18.10).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que debe darse cuenta al juez de sus resultados a los efectos que éste autorice en ejecución (por todas STC 49/96, de 26-3; 49/99, de 15-4; 167/2002 de 18-9; 184/2003, de 23-10; 259/2005, de 24-10; 136/2006, de 8-5).

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al juez de instrucción la competencia exclusiva para adoptarse estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo independencia, se realice exclusivamente desde la perspectiva de su vulnerabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Pues bien, la nulidad interesada en este caso debe ser rechazada prime faciey de plano, dado que las escuchas telefónicas cuya nulidad ahora se solicita, tal y como constan en el Acont. n.º 16de la pieza separada, han sido sometidas a la contradicción de las partes, tanto en la fase instructora como en el acto del juicio oral, sin que se haya impugnado su autenticidad, tan solo su contenido, cuando, en realidad, la concreta participación de cada acusado queda enmarcada en la existencia de actividad probatoria suficiente como para considerar a ambos acusados como autores de los hechos imputados, tal y como pudo comprobarse de la prueba subjetiva (testificales de los actuantes) y documental practicada en el plenario (escuchas telefónicas, entradas y registros, vigilancias policiales), lo que se valorará y argumentará en los siguientes fundamentos jurídicos.

En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional n°.185/08 22 de diciembre -- con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional n.°. 137/06 8 de mayo-- recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE. ), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales. El artículo 24.1 de la CE. , sin embargo, no veda por completo la posible alteración de las resoluciones judiciales firmes, pues tan lesivo de la tutela judicial efectiva puede ser que aquéllas puedan revisarse en cualquier tiempo y de cualquier forma como que las partes en el proceso se beneficien de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo de la resolución en cuestión, que bien pudieron corregirse a la vista de lo que fácilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto".

Es decir, como nos dice el Tribunal Supremo en sentencia n°. 157/07 de 23 de febrero, "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende en su seno el principio de intangibilidad de las Resoluciones judiciales, en el sentido de dar suficiente seguridad a los afectados por las mismas respecto de la imposibilidad de que sean alteradas o modificadas esencialmente tras su dictado, de modo que sólo aquel uso que no supone más que el complemento de la resolución, en orden a corregir simples errores materiales y evidentes omisiones en la redacción o en la transcripción de la parte dispositiva, puede tener cabida en la autorización que contempla el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin considerarse infracción del referido derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional n°.16/86 ; 142/92 ; 122/96 o 180/97 , entre muchas otras). Cuando estemos ante una nueva valoración, interpretación o apreciación jurídica, el Tribunal comete un exceso y vulnera ese derecho a la tutela judicial efectiva, pues este mecanismo aclarativo nunca podrá consistir en un remedio de la falta de fundamentación originaria ni alterar las conclusiones probatorias anteriormente establecidas ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 27/94 o 19/95 , por ejemplo)".

En suma, como se dirá, la condena de ambos se sustenta en pruebas válidas obtenidas de forma directa o derivada, sin carácter prospectivo y, por tanto, sin vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, sin que se haya basado la condena en "pruebas prohibidas" ( art. 11.1 LOPJ) , atendida la conexión e interrelación del sustrato probatorio entre ambos acusados, al quedar plenamente probada su participación en los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, y su total pertenencia al grupo ilegal Latin King.

II.-.Nulidad de la resolución en la que se autoriza la entrada y registro de los domicilios de los investigados, por vulneración de lo establecido en el artículo 18.2 de la Constitución Española -según se dice- al haberse acordado los registros como consecuencia de las previas escuchas telefónicas autorizadas en el juzgado de instrucción, por lo que debe aplicarse la doctrina del "fruto del árbol envenenado".

Para dar respuesta a la nulidad interesada debe partirse de lo que ya expresamos entre otras, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2019, dictada en el rollo de Sala n.º 42/19, con cita en la 9 de julio de 2012, dictada en el rollo de Sala n.º 17/12, con referencia a otras del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2008 , que se remite, entre otras muchas (a las de 18 de enero, 8 de abril o 25 de noviembre de 2008, por citar algunas de ese año, al establecer que, "la resolución judicial en la que se acuerda la medida de entrada y registro debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la autorización judicial, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona sobre la que recaigan los indicios referidos, el tiempo del día y hora, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y el control jurisdiccional de su ejecución ( sentencias del Tribunal Constitucional 49/96 de 26 de Marzo, FJ. 3 ; 236/99 de 20 de diciembre, FJ. 3 ; 14/01 de 29 de enero , FJ. 5), y exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo."

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialdad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a). Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

b). Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las autorizaciones de entrada y registro predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c). Que por ello la autorización judicial debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d). Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las resoluciones que afecten a la inviolabilidad del domicilio en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 49/99 de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula ( artículo 11.1 de la LOPJ .).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Julio de 2.009 establece, con respecto al oficio policial por el que se reclama la entrada y registro en domicilio, que "en él deben de transmitirse datos concretos y verificables, no opiniones, valoraciones, sospechas o intuiciones, y tales datos deben ser sugerentes de que se va a cometer el delito en cuya investigación se está y de la posible implicación del investigado, obviamente, se está en el inicio de la encuesta por lo tanto no es exigible un cuadro probatorio denso --que haría innecesaria el registro -- pero tampoco unas meras opiniones interesadas de la policía, interesadas porque lo que quiere es que se le conceda aquello que solicita".

Finalmente, debe tenerse igualmente en cuenta que en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 978/11 ,se afirmaba que los indicioshan de entenderse, pues, "como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal".

...Ha de recordarse que, como hemos reiterado, no puede confundirse la expresión del convencimiento policial con verdaderos indicios de delito. Los agentes investigadores pueden haber alcanzado sus propias conclusiones respecto de la actividad delictiva de los sospechosos, tanto respecto de su existencia como de su modus operandi. Pero ese convencimiento, que podría autorizar actos de investigación, solo justificaría la restricción de un derecho fundamental por parte del juez, que es a quien corresponde acordarlo, cuando, valorando los datos sobre los que se construye, pueda hacerlo propio, es decir, pueda asumirlo por considerarlo razonable. Dicho de otra forma, cuando pueda considerarlo razonadamente una sospecha fundada y no una mera hipótesis subjetiva. Y para que el juez pueda valorar como razonable la sospecha de delito es absolutamente imprescindible que conozca, no las conclusiones policiales, sino toda la información obtenida con la investigación, especialmente aquellos datos objetivos verificados, aunque sea de forma provisional, sobre los cuales se construye la inferencia que conduce a la conclusión.

Y en ese sentido, "...la policía debe ofrecer al Juez --y éste debe exigirlo-- su razón de ciencia, es decir, los motivos en los que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la entrada y registro que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación, pero ninguna singularidad puede ser aceptada si pretende prevalecer a costa de los derechos y garantías constitucionales". No siendo así, si el juez debiera decidir sobre la única base del convencimiento policial, se le estaría exigiendo, no una decisión razonada, sino un acto de fe, por emplear términos de algunas sentencias de esta Sala. Pues tendría que asumir como razonable el convencimiento de un tercero sin conocer sus razones (...).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que, tanto el oficio inicial de petición por la Policía Judicial de que se dictara por el juzgado de Instrucción el mandamiento para proceder a la entrada y registro de los domicilios de Eladio, pero también de Efrain, como el Auto subsiguiente de fecha 26 de junio de 2019, que autorizó la Entrada y Registro en la forma solicitada por la Policía Judicial (Acont. n.º 102, 114 y 135 del Visor Digital), cumplen con los parámetros exigidos en la jurisprudencia señalada, al expresar de forma pormenorizada las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la entrada y registro, sobre la base de tener en cuenta cuáles son los indicios subsistentes acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo de especial gravedad por parte de ambos acusados.

Por lo indicado, la cuestión previa planteada al amparo del art. 786.2 de la LECr, acerca de la nulidad de la entrada y registro, deba ser rechazada dado que, en atención a la inferencia indiciaria tenida en cuenta en las resoluciones cuestionadas resultaba idónea, necesaria y proporcional a los hechos que se estaban investigando, y que, a la postre, han motivado su enjuiciamiento por esta Sala.

III.-También se impugna la autenticidad de todas las transcripciones obrantes en las actuacionesal no constar las mismas, cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia con las conversaciones o mensajes originales y, por ello, a efectos probatorios, también se impugnan todos los documentos, atestados, policiales, oficios, actas y todo el material informático clonado de intervenciones, llamadas telefónicas, volcados, descargas o cualquier o de cualquier otra red, así como las transcripciones de audios y de vídeos aportados a las actuaciones en tanto en cuanto tales actuaciones, no sean ratificadas por los agentes actuantes en el presente acto.

Respecto de la última de las quejas -la referida a la falta de audición personal y cotejo por parte del fedatario judicial- el Tribunal Constitucional, en su sentencia 3928/07, de 29 de mayo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 213/04, de 28 de octubre, recordaba que "el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos".

En línea similar, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 186/06 de 1 de diciembre, proclama que "las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la sentencia del Tribunal Supremo 1.209/06, de 5 de diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje".

Nos recuerda la sentencia n.º. 663/23, de 16 de octubre, de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, que ratifica por el criterio doctrinal sentado por la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 300/15, de 19 de mayo, que, al tratar sobre el valor de la prueba sobre el contenido de mensajes, afirmó que "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido", impugnación, insistimos, que no fue formulada, en tiempo y forma".

Sigue indicando la sentencia antes citada que "y sin obviar, por otra parte, que la mera alegación de falsedad se produjo en trámite de informe. Es criterio doctrinal aplicable a este tipo de supuestos (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022 ) el que sostiene que "la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la prueba documentada si fue previamente aceptada, expresa o tácitamente. Y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001 ".

A mayor abundamiento, ha de afirmarse que tal pretendida impugnación debe decaer, ya que debe entenderse, como hemos dicho, como contraria a la buena fe procesal. En efecto, la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2.009 y de 16 de Abril de 2.021 ) en casos como el presente en los que se impugna la citada prueba, sin solicitar prueba ampliatoria alguna, viene a señalar que tal actuación procesal no es conforme a la buena fe procesal ( artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), al afirmar que la negación del valor probatorio de este tipo de prueba debe refutarse por la vía adecuada de la proposición de otras pruebas de cualquier índole, y su oportuna práctica en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la propia defensa, cual ocurre al caso de autos. Tal criterio doctrinal, además, ha declarado que tal actuar debe entenderse como un mero trámite formal, que debe considerarse como fraudulento ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003 ; 23 de marzo de 2000 ; y 7 de marzo de 2001 ).

Asimismo, la sentencia n.º. 545/23, de 27 de septiembre, de la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid establece que "la necesidad de esa prueba pericial deriva pues de que se haya producido su impugnación por la contraparte, lo que debe tener lugar en momento procesalmente hábil que permita a la parte acusadora articular la correspondiente pericial en el caso de que aquella se produzca",Y la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 332/19, de 27 de junio, haciéndose eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 300/15, de 19 de mayo, viene a admitir la posibilidad de que las acusaciones, ante una impugnación en el escrito de defensa.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que dicha cuestión previa debe ser desestimada de plano, dado que las defensas han tenido a su disposición el resultado de las escuchas telefónicas impugnadas, y que fueron incorporadas al plenario, y sometidas a la contradicción probatoria en el acto del juicio oral, sin que en la fase instructora ninguna parte solicitó la transcripción ni el cotejo por el letrado de la Administración de Justicia.

A lo que cabe añadir, en contra de lo sostenido por dicha defensa, que sí comparecieron al plenario, como testigos, alguno de los policías que procedieron a controlar el resultado de las intervenciones telefónicas, incluido el Inspector jefe, con lo que no se vulneraron los principios de protección de la investigación, proporcionalidad y legalidad, entre otras razones, además, porque parece poco razonable e innecesario transcribir la ingente cantidad de conversaciones grabadas previa autorización judicial, ni traer a la totalidad de los participantes en tales tareas de investigación.

IV.-Finalmente, por la defensa de Eladio también se impugnó la declaración testifical de los agentes de intervención con carné profesional NUM012, NUM013 y NUM014, así como la declaración testifical de Juan Manuel -según dijo- al no haber sido propuestas en el escrito de acusación de la Fiscalía de 26 de abril de 2020, y vulnerar su admisión lo acordado en el fallo de la sentencia 395/2022, de 29 de noviembre de 2022, en cuyo apartado tercero se acordó dar traslado por plazo de 10 días, primero al Ministerio Fiscal y luego al resto de partes, a fin de acotar y adecuar sus peticiones de prueba a la nueva situación procesal en consonancia con sus escritos iniciales de calificación provisional, entendiendo que no es de aplicación tampoco lo dispuesto en el 786,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues -según se dice- debió proponerse la declaración de dichos testigos en este acto del juicio por parte del Ministerio Fiscal y traídos por el mismo.

La cuestión queda suficientemente documentada en los Acontecimientos del Visor Digital correspondiente al rollo de Sala n.º 73/21, que siguen: Acont. 518(Sentencia de 29/11/2022 . Acont. 591.DO (traslado al Fiscal para que acote prueba para nuevo juicio). Acont. 609.(Fiscal acota prueba se remite a escrito de calificación provisional del Acont. 746 DP). Acont. 611.(DO traslado defensas). Acont. 617 (la defensa de Eladio pide prueba juicio). Acont. 619(defensa Efrain pide prueba juicio). Acont. 622(providencia admitiendo pruebas del fiscal y defensas para juicio). Acont. 629 ( Eladio recurre en suplica providencia). Acont. 644(Auto desestima suplica Eladio)- Acont. 655 ( Eladio vuelve a recurrir en suplica el anterior Auto). Acont. 658(providencia no admite a trámite por no caber recurso). Acont. 664(defensa de Eladio recurre otra vez en suplica contra providencia). Acont. 674Auto desestima suplica Eladio aludiendo a la buene fe procesal). Acont. 685 (la misma defensa promueve incidente nulidad actuaciones) Acont. 687(providencia inadmite nulidad actuaciones).

Pues bien, para dar respuesta a la cuestión suscitada, en relación con las nuevas testificales propuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito obrante en el Acont. 609,en el que propuso las testificales ahora impugnadas, nada mejor que acudir al Auto obrante en el Acont. n.º 644,en el que señalamos lo que consta al tenor literal siguiente:

"se recurre la providencia de 13/03/23, en la que se declaraban pertinentes, entre otras, las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 5/02/2023, por entender la parte recurrente, no solo que al Ministerio Fiscal le precluyó la posibilidad de instar nueva prueba, sino también porque el traslado que le fue conferido por Diligencia de Ordenación de 27/01/23, lo fue únicamente a efectos de acotar y adecuar la petición de prueba (no ampliarla) con su escrito de calificación provisional, sin que en su día propusiera la prueba subjetiva ahora postulada.

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de 27/03/2023, "por Diligencia de ordenación de fecha 27 de enero de 2023 se instó a esta parte a acotar y adecuar la petición de prueba en consonancia con el escrito de acusación.

Y si bien es cierto que los testigos propuestos en nuestro escrito obrante al acontecimiento 609 del expediente judicial -Agentes de partes de intervención y Juan Manuel- no fueron propuestos en nuestro inicial escrito de calificación provisional, al amparo de lo prevenido en el artículo 786.2 de la L.E.Criminal con carácter previo al inicio de la sesión, el Ministerio Fiscal como acusación pública al igual que el resto de las partes pueden proponer prueba que interesen para practicarse en el acto de Juicio Oral y el Tribunal resolverá en el mismo acto, sin que contra dicha decisión quepa recurso alguno.

Por lo tanto, los testigos serán citados a juicio o bien por esta parte o bien a través de la oficina judicial de la Audiencia Provincial y por economía procesal esta parte opto por la citación judicial.

Ninguna vulneración al derecho de la Defensa supone la admisión y citación, ex ante, de los testigos propuestos por esta parte"

Pues bien, haciendo nuestros los argumentos del Ministerio Fiscal, la desestimación es procedente, dado que la providencia recurrida no infringe los arts. 786.2 de la LECr . y art. 24 1 y 2 de la Constitución , ni genera indefensión alguna a las defensas que podrán contradecir en el plenario la prueba subjetiva impugnada".

De hecho, ante la insistente reiteración de dicha parte, la cuestión debe quedar definitivamente resuelta porque si, como se señaló por la letrada Sra. Arribas, conforme al 786, 2 de la LECr, tales testigos debió haberles propuesto el Ministerio Fiscal en acto del juicio y traídos por el mismo, lo cierto es que, la plenitud del ejercicio del derecho de defensa exigía que dicha parte pudiera conocer con la antelación suficiente el contenido de la prueba de la pretendía valerse la acusación pública, por lo que ninguna "indefensión" se le ha producido.

II.-En segundo lugar, debe abordarse el estudio de las distintas peticiones de nulidadde las diligencias instructoras alegadas por la defensa de Efrain, en el trámite de cuestiones previas,al amparo del art. 786.2 de la LECr, que también y que son las que siguen:

I.- Nulidad por infracción de garantías procesales del oficio de 20/03/2019, porque en el Anexo 1 se introducen 25 atestados donde incluyen información de menores de edad que estaban siendo investigados y juzgados, entendiendo que, por las normas de Bellini aprobadas por Naciones Unidas, en el artículo 21, está prohibido utilizar información de menores en procedimientos de adultos, cuando ellos están involucrados. Igualmente, el reglamento de la Ley Orgánica, que regula la Responsabilidad Penal de Menores en su artículo segundo, apartado 8, también dice. que los registros de menores a que se refiere este artículo no podrán ser utilizados en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que están implicado la misma persona, por lo que se ha utilizado en este, en este oficio donde se inicia y donde a partir del mismo se acuerdan la intervención de las comunicaciones utilizando elementos que no podían estar en el mismo.

II.-Nulidad del Acontecimiento 76,que es el Auto que autoriza las escuchas del acusado Efrain, por falta de indicios objetivos, pues tan solo existe un popurrí de atestados desde el 2012 hasta el 2019 donde estaban menores, donde estaban adultos y donde se dice que todos estos actuaban como banda organizada, por eso no es sólido el juicio ponderativo que establece la jurisprudencia, al no concurrir los principios de especialidad. idoneidad, excepcionalidad y necesidad, porque la policía no dice cuáles son las diligencias de investigación, tan solo meras conjeturas y, en el caso, el acusado no tenía ningún tipo de antecedente ni siquiera policial, solamente por unas supuestas reseñas en un atestado, en el que se dice había participado en unas agresiones que causaron lesiones, actuaciones que archivaron en un primer momento en Comisaría y ni siquiera lo remitieron al juzgado para que se tramitara entonces, por lo que considera que dicho Auto tiene que ser anulado porque no cumplía los requisitos establecidos por la ley y jurisprudencialmente.

III.- Nulidad del Acontecimiento 102, que es el Auto de entrada y registro de la pieza secreta al domicilio de los investigados, curiosamente, tanto en el oficio que se solicita, como en el auto que se acuerda ya todo está esclarecido, que son muy peligrosos, que se utilizan armas que cometen delitos, que las población de precisamente la de Burgos está muy inquieta, pero absolutamente nada sobre Efrain, quien, insistimos, vivía en Valladolid, no tenía ninguna denuncia, no aparece en ningún vídeo o algún seguimiento o algún acta nada, por lo que entiende que el auto es nulo de pleno derecho, impugnando los medios de prueba.

IV.-A Nulidad de las escuchas, las transcripciones y demás,por estar establecido legalmente y jurisprudencialmente, que, para que se tenga la consideración procesal como documento que los soportes técnicos donde registran las conversaciones se tienen que introducir a este acto, con la audición completa, salvo que la Sala nos diga que supuestamente todas esas transcripciones creo que sería imposible escuchar todos los audios con las transcripciones mecanográficas del contenido de las cintas, con la audición en la vista oral de los pasajes seleccionados, que en teoría son importantes, habiendo dado la oportunidad a las defensas para poder seleccionar esos apartados y, por último, en todo caso, dado que el primero entendemos, salvo que la Sala lo acuerde, que va a ser imposible, pues ahora no podemos y se lesionan los pasajes importantes donde estemos las partes ahora, ya que lo único sería que en instrucción se hubiera hecho el cotejo por la letrado de la Administración de Justicia, y el cotejo no está, por lo que si se utilizan como prueba documental se vulnerarían las garantías procesales y constitucionales y todos los autos hablan de las transcripciones y de las intervenciones de las comunicaciones, por lo que se impugnan las mismas porque no se pueden utilizar.

Pues bien, en realidad, entrar en el análisis de tales cuestiones sería redundante, porque en este mismo fundamento jurídico hemos rechazado la apreciación de las cuestiones previas alegadas por el otro acusado, y a las que, por su coincidencia argumentaría, damos por reproducidas en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Es más, como venimos diciendo, y ante la insistencia del recurrente sobre la existencia de distintas e irregularidades en la fase de investigación policial y judicial, debe recordarse que el concepto de "indefensión" comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En el caso presente, los acusados, desde su posición procesal, pudieron defenderse de todas las acusaciones penales contra ellos formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo habérseles generado ya que en todo momento tuvieron la oportunidad de contradecir en el plenario la efectividad de las pruebas de cargo que motivaron la acusación del Ministerio Fiscal, tal y como de forma pormenorizada se analizará respecto de cada uno de ellos, al analizar en el fundamento jurídico tercero la prueba eficiente tenida en cuenta a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO.- Tipicidad y jurisprudencia.

En el caso enjuiciado, la plataforma jurídica que enmarca los delitos por los que el Ministerio Fiscal ejercita la acción penal contra los acusados viene asentada en el delito de asociación ilícita de los artículos 515.1.2 y 4 y 517.1 del Código Penal , en calidad de dirigente, del que resulta penalmente responsable Efrain; y de un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1.2 y 4 y 517.2 CP , en calidad de miembro activo, del que sería responsable Eladio.

Pues bien, el art. 515 del Código Penal (redactado -excepto el apartado 4º- conforme a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), y que hace referencia a las asociaciones ilícitas y sus características, dispone que

"Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 3.º Las organizaciones de carácter paramilitar. 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, situación familiar, enfermedad o discapacidad"(precepto éste posteriormente redactado conforme LO 8/21, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (que entró en vigor el 25/06/2021).

En este sentido, la STS núm. 159/2018 ,con relación al delito de asociación ilícita, decía lo siguiente: "el recurrente cuestiona su aplicación no por la concurrencia de los elementos de los artículos 515 y 517 el Código penal sino, sobre todo, por el incumplimiento de la convención de Palermo en cuanto refieren la necesidad de tres personas, como mínimo para su declaración. El motivo se desestima. Basta con la referencia contenida en el fundamento de derecho cuarto en el que aborda la tipicidad de los hechos declarados probados y, concretamente, en los distintos delitos objeto de la condena señalando que los dos condenados, junto a otros acusados contra los que no se sigue el juicio oral formaban una estructura material permanente para llevar a cabo una serie de actividades ilícitas, como lo es el complejo entramado formado a través de numerosas personas jurídicas, muchas de ellas, en paraísos fiscales, destinadas a continuar la actividad delictiva y a ocultar, a través de diversas operaciones mercantiles que el dinero de los inversores que había empecinado su inversión al mercado de divisas. Desde el inicio de las operaciones, desde la propia creación de las empresas, se organiza una trama para captar un dinero que revierta en el beneficio particular de los acusados. La sentencia explica, y el recurrente no discute, la exigencia de la estructura organizativa, la finalidad delictiva de la pluralidad de personas que la permanencia de la asociación dentro de una organización jerarquizada".

Por su parte, la STS 214/2018, 8 de mayo de 2018 ,señalaba que, "En este motivo el recurrente realiza una impugnación de carácter mixto, pues de una parte alza su queja al entender que no se ha motivado con racionalidad la aplicación del tipo penal del art. 515 del C.P, el delito de asociación ilícita, y de otra entiende que, de acuerdo a los pronunciamiento doctrinales que presenta, ese tipo penal debe ser objeto de interpretación restrictiva y consumido en cada uno de los otros tipos penales por los que ha sido condenado. Entiende, en suma, la improcedencia de la aplicación del art. 515 y 517 del CP, lo que incluye el motivo en el error de derecho por la indebida aplicación del precepto penal que tipifica el delito de asociación ilícita.

Respecto al delito de asociación ilícita por el que ha sido condenado el recurrente requiere una clarificación respecto de otras figuras típicas como la organización o el grupo criminal. Hemos declarado, por todas la STS núm. 544/2012, de 2 de julio, que: "

La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio ,por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre, "(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida, sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos".

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , o 1/1997, de 28 de octubre)".

A su vez, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 analiza esta cuestión señalando que los requisitos son: "La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar."

Para el alto Tribunal "el delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar. En el delito de asociación ilícita del art. 515.1. 1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó."

Recuerda la Sala que en su "sentencia de 1057/2013, de 12 de diciembre ,se afirma que las modificaciones operadas en el Código Penal a través de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, han hecho que actualmente este art. 515 CP actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los arts. 570 bis, ter y quáter del Código Penal. Sobre estos últimos, expresa la STS núm. 544/2012, de 2 de julio :«La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como «De las organizaciones y grupos criminales» (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada."

Por lo tanto para el Tribunal "la inclusión de este precepto dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales produjo una restricción de su ámbito en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc, que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo (...). Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos («... a fin de cometer delitos...»), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas. De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnada por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia por parte de este Tribunal.

TERCERO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos elementos objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr, ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, concurren todos los elementos precisos para la existencia de los delitos postulados por el Ministerio Fiscal.

Por su parte, ambas Defensas negaron, en el trámite de informe, la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, junto con la atipicidad de los mismos, y que han dado origen a la presente causa, alegando básicamente que, en clave del el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución -que significa "el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad"-,debe darse prevalencia probatoria plena a la falta de actividad probatoria de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es sí, en el caso enjuiciado, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, por la existencia de actividad probatoria suficiente como para motivar una sentencia condenatoria como la postulada por el Ministerio Fiscal. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en los acusados de realizar actos de marcado contenido antijurídico, para lo cual, prima facie,no puede desconocerse la interrelación de la prueba que pasaremos a examinar con los expositivos V, VI y VII del factumde hechos probados.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2.019 establece que ""el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo. Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ".

En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna, es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81, 101/85, 80/86, 254/88, 3/90, entre otras).

En la STS de 16 de enero de 2016 se señala que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos de delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure". De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho"( STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba"( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad"( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas"( STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4).

Pues bien, para valorar si existe prueba eficiente como para enervar los efectos de derecho constitucional, debe anticiparse una resumida exposición de la investigación realizada por la Policía Judicial del CNP, que nos servirá de base para interrelacionar la participación de los ahora acusados en los hechos enjuiciados, y así:

I.-En fecha 26.03.2019, las Brigadas Provinciales de Información de Burgos y de Valladolid, presentaron ante la Fiscalía Provincial de Burgos un Informe con R.S. n.º NUM015, en el que se exponía y analizaba la existencia de un grupo de individuos, originarios en su mayoría de Ecuador y, en menor medida, de Colombia, residentes en Valladolid, Burgos y Aranda de Duero (Burgos), que presuntamente habrían creado e implantado en estas localidades tres capítulos de la banda latina "ALMIGHTY LATIN KINGS AND QUEENS NATION (A.L.K.Q.N.)" ó "TODOPODEROSA NACIÓN DE REYES Y REINAS LATINOS",conocida coloquialmente como "LATIN KINGS", configurando así - en esta región -, el denominado "Reino de Castilla y León", por cuyos hechos se solicitaba a la Autoridad Judicial la observación telefónica de las líneas de teléfono de los investigados; medida de investigación ésta que fue autorizada en fecha 03.05.2019, mediante Pieza Secreta de Actuaciones 0000489/20109 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos.

II.-En fecha 24.06.2019, las citadas Brigadas Provinciales de Información, mediante Oficio Policial nº: NUM016, expusieron a la Autoridad Judicial el resultado de las investigaciones policiales relativas a la supuesta implantación de tres "Capítulos" de la Banda Latina A.L.K.Q.N. en Burgos y Provincia, así como en Valladolid, aportando toda una serie de indicios y/o pruebas de la existencia de tres "capítulos" de la Banda Latin Kings que configuraban el denominado "Reino de Castilla y León", el cual - conforme a la Instrucción 17/2014 de la S.E.S. (relativa al Plan de Actuación y Coordinación Policial Contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil) -, se constituiría como un "grupo subordinado", integrado por los tres capítulos señalados anteriormente, dependientes orgánicamente de la "organización de referencia"; esto es, de la "Nación Latin King" - REINO INCA -, cuyos líderes máximos están ubicados en Madrid, dirigidos y coordinados por un líder (Rey), responsable de esta banda latina -, denominado "INCA" o "Primera Corona" de la Nación, asistido - a su vez -, por otras cuatro coronas más, quienes nombran a los responsables de cada Capítulo, forman, inspeccionan y vigilan el cumplimiento de las "leyes de la Organización" o "Literatura", refuerzan aquellos Capítulos - en el supuesto de organizar "reyertas" contra grupos rivales, o dictaminan las medidas correctoras y/o disciplinarias en los supuestos de transgresión de las "leyes" entre capítulos diferentes -, adoptando medidas que van desde la expulsión de la "banda" hasta castigos físicos que ponen en peligro la integridad física o la vida de los miembros indisciplinados".

Asimismo, en el citado informe se exponía y documentaba que la finalidad "criminal" de los Capítulos que integran el Reino de Castilla y León, la cual venía acreditada tanto a través de la Observación de las líneas de teléfono de los investigados, como por medio de los más de treinta atestados instruidos contra los miembros de los grupos de Burgos, Aranda y Valladolid, la mayor parte de ellos elaborados en los años 2017 al 2019, momento en el que dichos Capítulos se constituyen, asientan y fortalecen como grupo en dichas provincias, dando comienzo a una importante actividad delictiva, caracterizada esencialmente por el uso de la violencia; violencia muchas veces ejercida utilizando cuchillos y machetes de grandes dimensiones; todo lo cual supone una amenaza real, actual y grave contra el orden público y la seguridad ciudadana, provocando - no en pocas ocasiones -, pánico y terror en las víctimas objeto de esa violencia, normalmente integrantes de otras bandas latinas - a las que califican de "enemigos"-; tales como "Trinitarios" y "Blood 901", asentadas en Burgos.

En dicho Informe, se aportaban evidencias concretas sobre los rasgos definitorios de la Banda Latin Kings en España, y en particular de los capítulos que integran el denominado "Reino de Castilla y León", acreditando la pertenencia (y rango que ocupan en la Organización) de los investigados dentro de la A.L.K.Q.N - S.T.A.S, la estructura piramidal y férrea jerarquía, así como la subordinación entre sus miembros, las normas y códigos de conducta (Leyes internas de la Organización), cuya trasgresión conlleva la aplicación de severos castigos, las actividades de captación de jóvenes (normalmente menores de edad) para integrarse en la "banda", una vez pasadas las distintas fases de selección y formación en la "Literatura" de los Latin Kings; todos ellos "parámetros o indicadores de calidad recogidos en la Instrucción 2/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal por la L.O. 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales",que evidencian la existencia de una organización delictiva que atenta gravemente contra la seguridad ciudadana.

En el informe policial referenciado, y ante la aportación de todo tipo de indicios y/o pruebas de que las personas investigadas en el marco de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 0000489/19 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos, pertenecían y lideraban una organización jerarquizada con fines criminales integrada dentro de la estructura organizativa de la banda latina denominada "ALMIGHTY LATIN KINGS AND QUEENS NATION (A.L.K.Q.N.)"ó "TODOPODEROSA NACIÓN DE REYES Y REINAS LATINOS",conocida coloquialmente como "LATIN KINGS", se solicitó a la Autoridad Judicial la "Entrada y Registro" de los domicilios de los investigados, tanto de los máximos responsables de la organización en Castilla y León (asentados en Burgos, Aranda de Duero y Valladolid), como de los tres máximos responsables de esta Organización en España (domiciliados en Madrid).

III.-En fecha 26 de junio de 2019, la Magistrada titular del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos autorizó - mediante Auto motivado (DPPA 000489/19) - las precitadas Diligencias de Entrada y Registro,las cuales fueron practicadas en fecha 27.06.2019 por Funcionarios de Policía adscritos a las Brigadas Provinciales de Información de Burgos y Valladolid, así como por Funcionarios pertenecientes a la Comisaría General de Información en Madrid, cuyos carnés profesionales figuran en las correspondientes Actas de Entrada y Registro.

Como resultado de la práctica de las citadas Diligencias de Entrada y Registro, se incautó abundante documentación relativa a la "banda Latin King", armas (navajas, machetes, catanas de grandes dimensiones y pistolas simuladas), así como material informático y teléfonos móviles pertenecientes a las personas investigadas, instruyendo por parte de las Brigadas actuantes el Atestado Policial n.º NUM017, remitido al Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos, poniendo a su disposición a todas las personas detenidas en esta Operación Judicial, en fecha 28 de junio de 2019.

IV.-En el Atestado Policial NUM017 de la Comisaría Provincial de Burgos, el Instructor y Secretario del Atestado elaboraron una Diligencia de Informe donde - además de realizar una síntesis de la investigación realizada sobre la estructura criminal de la Organización "ALMIGHTY LATIN KINGS AND QUEENS NATION (A.L.K.Q.N.)"o "TODOPODEROSA NACIÓN DE REYES Y REINAS LATINOS"(vulgarmente conocida como Latin King) en España, y más concretamente sobre los tres capítulos que en dicho momento integraban el denominado "Reino de Castilla y León", y su finalidad delictiva, se desglosaba de forma individualizada por cada persona detenida todos los datos recopilados sobre su pertenencia e integración a la "banda Latin King" (Actas de Vigilancia, Observaciones Telefónicas, Actas Redes Sociales...etc), así como los Atestados Policiales en los que dichas personas habrían participado en calidad detenido, investigado o denunciado; todo ello conforme a la siguiente estructura:

V.-En fecha 24 de septiembre de 2019, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos, a requerimiento de la Brigada Provincial de Información de Burgos (Oficio 346/19, Atestado Policial NUM018), autorizó el desprecinto y volcado del material intervenido en los registros judiciales practicados en los domicilios de las personas detenidas en dicha Operación Judicial, ordenando dicho peritaje a la Delegación de Informática y Telecomunicaciones de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, así como al Servicio de Ciberterrorismo de la Comisaría General de Información, en lo que respecta al material informático y terminales móviles, respectivamente.

El traslado de este material aprehendido, tanto desde la Brigada Provincial de la Comisaría Provincial de Burgos, hasta la Brigada Provincial de Información de Valladolid, y su posterior entrega a la Unidades Técnicas anteriormente citadas, ha quedado recogido en las correspondientes Actas, asegurando la Cadena de Custodia; dichas Actas en el ANEXO I.

Asimismo, una vez clonada la información de dichos soportes informáticos y de telefonía móvil por los servicios especializados, éstos han levantado Acta Pericial de la copia realizada de cada dispositivo, haciendo entrega de la misma a las Unidades de Investigación, quedando todo ello debidamente documentado en Acta de Entrega y Recogida, garantizando la debida Cadena de Custodia tanto del material original intervenido como de las copias realizadas; las cuales se adjuntan al presente informe, junto con el resto de documentos judiciales expuestos en los párrafos precedentes, en ANEXO I.

VI.-Como quedó evidenciado a lo largo de toda esta investigación policial, el Reino de Castilla y León está compuesto por tres Capítulos ubicados en Burgos, Aranda de Duero (Burgos) y Valladolid, teniendo intenciones de expandirse a otras provincias de esta Región, cuyo máximo dirigente estaba asistido por los responsables e integrantes de los distintos Capítulos que integran el Reino de Castilla y León.

VII.-En la operación policial, llevada a cabo el día 26.06.2019, se procedió a la detención de nueve de los máximos responsables de la Organización "Latin King" en Castilla y León, procediendo al registro judicial de sus domicilios donde se aprehendió diversa documentación, simbología, armas, material informático y de telefonía móvil, de cuyo estudio y análisis se han podido extraer datos y/o indicios importantes sobre la estructura y jerarquía de la Organización Latin King (S.T.A.S.) en España, y Castilla y León así como su finalidad criminal, conjuntamente con la individualización de los puestos de responsabilidad que desempeñan cada una de las personas investigadas, entre las que se encontraban Eladio, en Burgos, y Efrain, en Valladolid.

Con esa portada básica, son muchas e importantes las diferencias existentes entre las partes en cuanto a lo realmente ocurrido en el supuesto que ahora enjuiciamos; diferencias estas que pueden concretarse en los siguientes extremos: mientras que el Ministerio Fiscal sostiene que los hechos ocurrieron tal y como relataron los agentes de Policía intervinientes, y que ratificaron el atestado policial en el plenario, al venir avalada por los elementos indiciarios de carácter periférico que corroboran sus declaraciones testificales prestadas en la fase instructora y en el acto del juicio, tales como el resultado de las intervenciones telefónicas, entradas y registros y vigilancias policiales; sin embargo, las Defensas sostienen que existen dudas sobre su pertenencia a los Latin King, debiendo primar el principio "in dubio pro reo".

Sin embargo, para evitar el riesgo de desenfocar el análisis de las consecuencias que tiene sobre el resultado cognoscitivo emanado de la valoración del conjunto de la prueba practicada, con clara incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, la Sala considera ineludible anticipar que, de lo que se trata, en realidad, es calibrar la incidencia que las pruebas de cargo y de descargo han tenido necesariamente para, tras valorar la prueba en la forma que prevé el art. 741 de la LECr, llegar a la plena convicción de dar finalmente por acreditados los hechos de conformidad con el resultado de la prolija investigación judicial, profusamente desmenuzada por los agentes de policía comparecientes al plenario, que lo ratificaron, sin que se abra un espacio para la "duda"razonable, tal y como plantearon las defensas, entre otras razones, porque ninguna prueba de descargo se practicó a su instancia en el plenario, como analizaremos, y también, porque su análisis pasa necesariamente con vincularla el conjunto de la prueba practicada a lo largo de todo el procedimiento, incluida la condena aceptada de conformidad por los otros acusados, muchas de cuyas pruebas encontradas a los mismos conectan inequívocamente con las han de servir necesariamente para proclamar la culpabilidad de los acusados en los hechos ahora enjuiciados, y de las que deriva su participación en los hechos.

Y ello, porque, a juicio de la Sala, los funcionarios actuantes fueron capaces de transmitir con total suficiencia una narración plenamente creíble como para entrelazar las distintas secuencias relatadas, tanto en el atestado policial, como en el decurso de todas y cada una de las declaraciones prestadas a lo largo la causa, sin que se evidencie una falta de continuidad cronológica y de precisión temporo-espacial -que podrían haber sido acordes con la tensión que necesariamente tendrían que sentir ante una investigación tan compleja, por el hermetismo de las actividades ilícitas de los acusados-, pero que, pese a ello, fueron capaces de precisar con total persistencia, verosimilitud y uniformidad, y gran riqueza expositiva, en el plenario, los hechos atentatorios contra el orden público, en la forma que hemos descrito en el factumde esta sentencia.

CUARTO.- En efecto, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr. , llegamos a la conclusión de que existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para inferir la culpabilidad de los acusados en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos, y así, respecto a la participación de Eladio, en los hechos por los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, se acredita lo siguiente:

1º.- Que el mismo utiliza los alias " Santo" y " Tirantes", desempeña la función de miembro coronado de la organización, con activa participación en la estructura orgánica y funcional. Le consta reseña en las siguientes actuaciones policiales de la Comisaría Provincial de Burgos, atestado n.º NUM004 (detenido como presunto autor de un delito de robo con violencia e intimidación), atestado n.º NUM005 (detenido como presunto autor de un delito de lesiones), atestado n.º NUM006 (identificado como presunto autor de un delito de amenazas), atestado NUM007 (denunciado como presunto autor de un delito de lesiones), Parte de Intervención Policial n.º NUM008 (identificado como presunto autor de un delito de amenazas e intento de agresión a un grupo de jóvenes de la banda latina BLOOD-901), Parte de Intervención Policial nº NUM009, en el que fue identificado y al que se le ocupo un cuchillo de grandes dimensiones.

2º.- Tras la entrada y registro,acordada por Auto judicial del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos, de fecha 26 de junio de 2019, y que se llevó a cabo el día siguiente, en su domicilio sito en la DIRECCION002, de Burgos, le fue ocupada simbología, material informático y dispositivos móviles donde se localizó documentación orgánica y funcional de la banda.

3º.- En la agenda intervenida en el domicilio de Primer Corona Suprema, del Reino de Castilla y León, se recogen anotaciones de las cuotas mensuales del Capítulo de Burgos. En dichas anotaciones figuran los "apodos", denominados "chapas", en alusión al nombre como es conocido cada uno de los integrantes del capítulo dentro de la Organización; anteponiendo una "K" (de la palabra KING / REY) a la chapa cuando se trata de un miembro "coronado"; es decir que ha hecho el juramento de los reyes, ocupando como tal un cargo de "poder" en el capítulo al que pertenece. En dichos listados de cuotas figura el nombre " Bigotes", chapa por la que es conocido el investigado este acusado. Este dato viene a poner en evidencia que esta persona ocuparía uno de los puestos destinados a las "Coronas", pudiendo desempeñar el cargo de Tercer Corona o Warlord.

4º.- Este acusado tuvo una participación muy activa en la comisión de los hechos delictivos asociados a su integración en la Banda Latin King. Lo cual se desprende de varias de las conversaciones registradas a través de la observación de las comunicaciones de los teléfonos n.º NUM010 y n.º NUM019, así como de los Atestados Policiales instruidos.

5º.- Asistió a la "Reunión de Posición" del Reino de Castilla y León, celebrada en Burgos, el 12/05/2019, según se constata a través de varias de las conversaciones obtenidas a través de la observación telefónica de los teléfonos n.º NUM010 y. NUM019, así como en el Acta de Vigilancia aportada a la causa.

6º.- Fue detenido como presunto autor de robo con violencia/intimidación, en Atestado n.º NUM004, de la Comisaría Provincial de Burgos.

7º.- Fue detenido como presunto autor de lesiones, en Atestado n.º NUM005, de la Comisaría Provincial de Burgos.

8º.- Fue identificado como presunto autor de amenazas, en Atestado n.º NUM006, de la Comisaría Provincial de Burgos.

9º.- Fue denunciado como presunto autor de lesiones, en Atestado n.º NUM007, de la Comisaría Provincial de Burgos.

10º.- Fue identificado en una denuncia de amenazas e intento de agresión realizadas el 10/05/2019, a un grupo de jóvenes de la banda latina "BLOOD-901" (citado en Parte de Intervención Policial n.º NUM020, de 10/05/2019, de la Comisaría Provincial de Burgos, así como en Acta de Declaración de otro detenido, y en conversaciones obtenidas a través de la observación telefónica de los teléfonos n.º NUM010 y n.º NUM019).

11º.- Fue identificado en Parte de Intervención Policial n.º NUM021, de 18/05/2019, de la Comisaría Provincial de Burgos, en compañía de otros detenidos, ocupándosele un cuchillo de grandes dimensiones.

12º.- En el registro judicial en su domicilio, se encontró un teléfono móvil HUAWEI, con pantalla y parte posterior rotas, donde se lee DUAL LENT. Tarjeta SIM de la Marca Yoigo con ICCID: NUM022, extraída del teléfono marca Huawei, que no pudo ser analizado, porque técnicamente no se pudo acceder dispositivo. Así:

1.- Como prueba de cargo de especial relevancia, debe resaltarse, en primer lugar, la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.º NUM023 (Inspector-jefe del Grupo de Información, que dirigió la investigación y que confeccionó el atestado principal)el cual, con total precisión, coherencia y uniformidad fue desgranando, tanto la investigación policial en general y, de forma profusa, la participación del acusado en las actividades ilícitas del grupo Latin King, en la ciudad de Burgos , y así, de forma resumida, señaló lo siguiente: "...lo que quieren los que integran ese grupo es dominar el territorio e imponerse frente a otros grupos de su misma naturaleza o parecida y bueno, pues dominarlos para ello se asocian y tienen una normativa bastante férrea, y una estructura, jerarquizada y, como miembros del grupo, para poder iniciarse tienen unos ritos de iniciación y una obediencia máxima a los líderes.

Respecto al muchacho de Burgos ( Eladio) sí puedo decir que es para nosotros sobradamente conocido desde hace varios años. Sabemos que ha actuado en numerosos en numerosas ocasiones como la persona que ponía, digámoslo así, que ajusticiaba a los que se salían un poco de lo que era la norma y que se ha visto envuelto en varias ocasiones en agresiones más que peleas agresiones pues sabemos que practica boxeo, que te golpea muy fuerte, y lo sabemos porque incluso alguno de nuestros compañeros se ha quejado recientemente... que él, que tiene una capa por delante, es personaje importante, lo que quiere decir que ya se ha sometido a los de iniciación, que ha asumido su responsabilidad y que, lógicamente, en el escalafón jerárquico de ellos pues ocupa un puesto de responsabilidad, y que no era miembro más.

Preguntado por la relación que tenía él con el señor Juan Manuel responde que parece que unos enfrentamientos que han tenido en el castillo, si no me suena que probablemente le agredió, o, como mínimo le amenazó y recibimos alguna denuncia....porque, señor Juan Manuel, pertenece a otros grupos, que acudían a los mismos lugares de encuentro, generalmente en las áreas del Castillo, y allí se convocaban o se perseguían, y ahí bueno que se pegaban bastante a menudo quedaban para pegarse o cómo ella. No creo que quedaran para pegarse en el sentido de vamos a convocarlos o a citarlos para esto, sino que se mueven dentro de los mismos lugares, en los mismos contextos y en los encuentros ya le he dicho que son territoriales y no consienten que el grupo contrario, pues se establece allí su madre.

Que no tiene ningún tipo de duda de que el señor Eladio, forma parte del grupo, de eso no tiene ninguna y que encima tiene un puesto relevante si no tiene ningún respeto a las reuniones que han celebrado a celebrar una reunión a quien, en Burgos, en fuentes blancas... se han celebrado varias menos, sí yo, a las reuniones no he asistido nunca, pero mis compañeros lógicamente han dado buena cuenta mediante actas de estas reuniones. No recuerdo exactamente en cuál de ellas ha estado presente este hombre, porque no lo puedo precisar. A una reunión en junio del año 2019, a nivel nacional fueron varios de aquí de Burgos, en eso sí que estuve yo y no recuerdo que estuviera él, pero sí en otras de Burgos y que me consta que en esta reunión no porque yo lo haya visto, sino porque lo he leído, como en mayo, en fuentes blancas, y ahí se conciertan hermanas, son reuniones de hermanamiento donde se asientan un poco las bases y las actividades que han de qué quieren seguir, y también son lugares donde se pone también en evidencia que fulano mengano un miembro, no respeta la norma y, por consiguiente, habrá que aplicarle algún tipo de justicia, porque se castiga entre ellos, sí claro,. ... Eladio era el que se brindaba para ir a por los que había que ajusticiar, y sus compañeros grabaron fotos...

El Sr. Eladio, como el resto, pagaban una cuota mensual, porque en la asociación se paga y los miembros pagan una cuota mensual...yo recuerdo en concreto en un libro amarillo que encontramos en el que viene una relación de ellos, un libro de contabilidad, digámoslo así, efectivamente el anexo estamos hablando del folio 100 en la pieza secreta, pues a partir del folio 114, efectivamente, se da entrada y registro del domicilio... y consta que el señor Bigotes, que es el señor Eladio, sí pagaba una cuota de 10 euros más o menos mensual, que quiere decir que forma parte del grupo, pero no como jefe...

En cuanto Efrain, manifiesta: pues mire, yo desde mi posición que no hago vigilancias en la calle ni hago el análisis y la redacción final del atestado y el organigrama y el esquema, pues lógicamente me dejo asesorar, pues mis compañeros, que son los que realmente están en pie de calle y en el caso del de Valladolid no puedo decir nada al respecto porque la investigación de Valladolid la llevaron mis compañeros de allí...".

2.- También deben destacarse las declaraciones prestadas en la vista por el funcionario con carné profesional n.º NUM012 quien, tras ratificarse en el atestado policial e informar sobre los motivos del dispositivo policial, precisó de forma concluyente acudieron a las faldas del Castillo de Burgos, previa llamada del 091 y 112, y vieron a dos grupos con armas blancas, y al llegar se escaparon en estampida, e identificaron a dos, a un tal Santo, que era negro y ecuatoriano, así como a la víctima, que tenía pánico a los Latin King y en el parte de intervención pusimos lo que nos había dicho la víctima; versión esa que refrendó el funcionario con carné profesional n.º NUM014.

3.- También, de especial relevancia, resulta la declaración testifical de Juan Manuel, quien, claramente nervioso, pero con total espontaneidad, reconoció haber tenido un altercado en las faldas del Castillo, y que "cuando estaban reunidos y coincidieron con otro grupo y ellos se pusieron amenazantes y tenían armas blancas, aunque no sabía que eran Latin King y no conocía a ninguno, pero sabe que sí lo son Ángel Daniel y Eladio el Tirantes o Bigotes. Eladio apareció después, pero no participo en la agresión, pero sí estuvo dando vueltas y estaba con el otro grupo, y llevaba un cuchillo y lo sacó y entonces me amenazó. Otro día quisieron atentar contra mí, eran ellos mismos, los Latin King, no Block. Si vi a Eladio, llegó después pero no hubo agresión...".

4.- Lo cual, además, queda corroborado por la prueba documental,comprensiva de las actas conteniendo las grabaciones telefónicas (Acont. 16, de la Pieza separada), y la entrada y registro en el domicilio del Primer Corona Suprema, del Reino de Castilla y León, donde consta la agenda donde están reflejados los pagos a Pegasus (Acont. 117).

Frente a esta prueba de cargo, copiosa, plural y suficiente a los efectos del derecho reconocido en el art. 24 del Constitución, la Defensa de dicho acusado, no propuso prueba alguna de descargo, ciñéndose a basar sus alegatos en la nulidad de las pruebas y la presunción de inocencia, pero omitiendo que su defendido se negó a declarar,no respondiendo a ninguna pregunta de las partes, incluso, negándose a contestar a las preguntas que le quisiera realizar su propia abogada defensora.

Como hemos señalado recientemente en nuestra sentencia 92/24, de 5/03/24, dictada en el rollo de Apelación n.º 11/24, "la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Las sentencias del Tribunal Supremo nº. 554/00, de 27 de marzo; 24 de mayo de 2000; 20 de septiembre de 2000, y 29 de marzo de 1999 explican: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

El acusado no viene no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 1999: "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-.

En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión".

Como también dijimos en dicha sentencia, "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2022, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus"de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi"de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 2015).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación con la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

En este caso, del conjunto de la prueba practicada se acredita la existencia de suficientes indicios como para sostener que existe actividad probatoria suficiente como para concluir que Eladio participó en los hechos que venimos examinado, de ahí que proceda convalidar la calificación fáctica del Ministerio fiscal, en relación con dicho acusado.

QUINTO.- Por otro lado, en cuanto a la participación de Efrain, también acusado por el Ministerio Fiscal, se acredita lo siguiente:

1º.- Conocido con el alias " Orejas", desempeña la función de Tercera Corona del Capítulo de Valladolid, según se desprende de varias de las conversaciones obtenidas a través de la observación de las comunicaciones de los teléfonos n.º NUM010 y n.º NUM011, y desarrolla activa participación en la convocatoria de encuentros de la organización.

2º.- En el domicilio, sito en la DIRECCION001 de Valladolid, le fue ocupada simbología de la banda Latin King, concretamente dos collares de colores amarillos y negro con un crucifijo dorado, junto a otro de color azul y crucifijo dorado, este último que simboliza su posición dentro de la Jerarquía del Capítulo, así como siete fotografías donde aparece el investigado junto a otros miembros de la Organización; una pancarta oscura con una Corona Latin King, así como armas y objetos contundentes, tales como dos navajas, una de cachas plateadas y otra, más pequeña, de cachas de madera, y un teléfono móvil, marca iPhone, de color negro, Modelo 8 Plus, sin que se haya podido acceder al clonado de este dispositivo móvil.

3º.- Asiste a la "Reunión de Posición" del Reino de Castilla y León, celebrada en Burgos, el 12/05/2019, según se constata a través de varias de las conversaciones obtenidas a través de la observación telefónica de los teléfonos n.º NUM010 y n.º NUM011.

4º.- Asiste a la "Reunión Universal" celebrada en Cercedilla (Madrid), el 09/06/2019 (conversaciones obtenidas a través de la observación telefónica de los teléfonos n.º NUM010 y n.º NUM011; Acta de Vigilancia, de fecha 09/06/2019, suscrita por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía titulares de los carnets profesionales n.º NUM024 y n.º NUM025).

5º.- Forma parte de la banda Latin King, del Capítulo de Valladolid, juntamente con Marco Antonio -segunda corona-, y con Abel, alias " Ganso" -primer Corona-, tal y como se constata en las imágenes y documentación intervenida a los mismos, vinculado todo ello a la organización, tal y como consta en la sentencia de conformidad de 29 de noviembre de 2022

6º.- Es denunciado como presunto autor de lesiones, en Atestado n.º NUM026, de la Comisaría Provincial de Burgos. Así:

1.- Como prueba de cargo de especial relevancia, acreditativa de su participación en los hechos, destaca, en primer lugar, la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por el funcionario del CNP con n.º NUM027 (secretario del atestado de Valladolid),quien afirmó que no le queda duda de que forma parte de la organización, como tercera corona, de Valladolid, tal y como se revela de las observaciones telefónicas, vigilancias policiales y registros, señalando también que fue identificado en Burgos, en un atestado por agresión, en el que aparece denunciado y a quien reconoció la víctima de Burgos; señando también que es el tesorero del capítulo de Valladolid porque le intervienen una documentación donde constan pagos de cuotas.

2.- También destacan, en segundo lugar, las declaraciones prestadas en el juicio, tanto por el funcionario con carné profesional n.º NUM028, (de la Comisaría de Valladolid) que relató su intervención en el registro efectuado en su domicilio y los objetos intervenidos; como la del funcionario del CNT con carné n.º NUM024, de Valladolid,, que confirmó las vigilancias efectuadas sobre el acusado y su asistencia a la "Reunión Universal" celebrada en Cercedilla, lo que también confirmó el funcionario del CNT con carné n.º NUM029, de Valladolid, describiendo los rituales y símbolos utilizados en la reunión, y refiriendo también, por el contrario, que Eladio, no estuvo presente, así como la testifical del funcionario n.º NUM030, de Valladolid, que explicó la metodología utilizada para la trascripción y las vigilancias efectuadas, así como del funcionario n.º NUM031, de Valladolid, que confirma la presencia de Efrain, en la reunión de mayo en Burgos, en Fuentes Blancas y en el Parral, así como la relación con el Primer Corona.

3.-Lo cual, además, queda corroborado por la prueba documental,comprensiva de las actas conteniendo las grabaciones telefónicas (Acont. n.º 16, de la Pieza separada),así como la entrada y registro en el domicilio de este, junto con el acta de seguimiento y el video de Cercedilla (Acont. n.º 97).

Frente a esta prueba de cargo, copiosa, plural y suficiente a los efectos del derecho reconocido en el art. 24 del Constitución, la Defensa de dicho acusado, no propuso prueba alguna de descargo, ciñéndose a basar sus alegatos en la nulidad de las pruebas y la presunción de inocencia, pero omitiendo que su defendido se negó a declarar, a las preguntas del Ministerio Fiscal, y, de forma parcial, respondió a las preguntas de su propia letrada, pero, tan solo, sobre cuestiones accesorias e irrelevantes, tales como su grado de educación y trabajo, y otras no relevantes.

Por ello, reiterando los argumentos sobre la carga de la prueba que hemos resaltado al abordar la prueba practicada en relación con el otro acusado, entendemos que hay actividad probatoria suficiente como para llegar a la misma conclusión del Ministerio Fiscal, de que el acusado formaba parte de la organización, en los términos indicados.

SEXTO. - Calificación jurídica de los hechos.

I.-En el caso de autos los datos probados reflejan que, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1.2 y 4 y 517.1 del Código Penal, en calidad de dirigente, del que sería responsable Efrain, y de un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1.2 y 4 y 517.2 del Código Penal, en calidad de miembro activo, del que es autor Eladio.

A tales efectos, dispone el ar. 517 CP. , que, "En los casos previstos en los números 1 .º y 3.º al 6.º del artículo 515 (*) se impondrán las siguientes penas: 1.º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2.º A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

Frente tal conclusión, consideran ambas defensas que, aunque se acreditara la participación de los acusados en el grupo Latín King, sin embargo, ello no constituye ningún ilícito penal, apuntando la letrada de Efrain, en relación con un caso en el que estaban implicadas las Banda latinas "Dominican DonŽt Play" (DDP), una sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 12/12/2013, n.º 1057/2013, en el recurso de Casación n.º 372/2013 (Ponente D. Juan Saavedra Ruiz), pero que consideramos errónea e inaplicable a nuestro caso, al confundir lo que es organización criminal con asociación ilícita, y ello porque las modificaciones operadas en el Código Penal a través de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, y más tarde, por la LO 1/2015., el tipo del art. 515 CP -que es el aplicado en nuestro caso- han hecho que actualmente actúe como tipo residual respecto de las más específicas figuras de la organización criminal y del grupo criminal al que se refieren los arts 570 bis ter y quater del Código Penal.

II.-En lo que se refiere al delito de pertenencia a grupo organizado criminal,una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 analiza esta figura delictiva, señalando que "como hemos dicho en SSTS. 337/2014, de 16.4 y 577/2014, de 12.7, que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts. 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010, de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo, en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización y el grupo criminales.

El art. 570 bisdefine a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine,describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse, aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Es decir, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización y el grupo criminales, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS n.º 855/2013 y 950/2013 ,se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter ". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuesto más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

Por su parte la STS 309/2013 de 1.4, incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

III.-En cuanto al delito de asociación ilícita,además de remitirnos a las sentencias transcritas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, señalamos la STS de 10 de mayo de 2011 (caso Blood & Honour):que condena por el delito del art. 515 C.P .,al tenor siguiente;

"HECHOS: Los acusados, junto con una tercera persona no acusada y al amparo de la entonces vigente Ley 191/64, de 24 de diciembre, constituyeron la asociación <> de Getafe, indicando como fin "la conservación de la cultura europea y el fomento del activismo juvenil que apoye este fin". La asociación cultural Blood & Honour ya expuesta se constituía en realidad como la facción española de una asociación de igual nombre creada en el Reino Unido en el año 1987, englobándose dentro del movimiento Skinhead (cabezas rapadas) nacionalsocialistas (NS). La asociación "Blood & Honour España" confeccionaba y distribuía, mediante su venta una revista que pretendía ser bimensual y constituirse en el medio de difusión y promoción de la ideología Skinhead nacionalsocialista. Se condena a todos los acusados por el art. 515.5 CP, es decir, asociarse para provocar al odio, la violencia o la discriminación.

FUNDAMENTOS: La sentencia de la Audiencia, confirmada esta vez por el Tribunal Supremo, declara que concurren los requisitos materiales, además de los formales, para conceptuar a la organización enjuiciada como una asociación con existencia real y efectiva, cuya actividad tiene pleno encaje en el tipo penal recogido en el art. 515.5 CP 1995, que establece unos límites al derecho de asociación no en sí mismo considerado, pero sí en sus manifestaciones. El Tribunal Supremo, en la referida sentencia, siguiendo la línea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, señala que: «No se trata de establecer una democracia militante, que imponga no ya el respeto sino la adhesión positiva al ordenamiento jurídico, y en primer lugar a la Constitución, STC 48/2003, de 12 de marzo, pero sí de excluir de la garantía que supone el artículo 20.1 de la CE un pretendido derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social, que violan uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad, y uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, la dignidad de la persona, STC 214/1991, de 11 de noviembre». FALLO: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados".

A su vez, la STS de 28 de diciembre de 2011 (caso Hammerskin): también condena por el art. 515 C.P. y así:

"HECHOS: La asociación denominada Hammerskin España (HSE) la cual no está legalmente constituida, y cuyos componentes participan de la ideología nacional socialista, creyendo en la supremacía de la raza blanca y en la discriminación, en consecuencia, de otras personas por razón de raza, orientación sexual, y nacionalidad, por lo que su finalidad es extender el odio y la violencia como consecuencia de la homofobia, xenofobia y antisionismo que sienten, propagando dichos sentimientos entre otras personas a través de la realización de conciertos de música en los que intervienen grupos que cantan canciones cuyas letras reflejan la citada ideología y con la distribución de publicaciones y discos que contienen y difunden dichas ideas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO: La ideología de la supremacía de la raza blanca, difundiendo el odio y la violencia como consecuencia de la homofobia, xenofobia y antisemitismo se llevaba a cabo a través de conciertos de música destacando el grupo ODAL cuyo cantante Millán y su batería Carmelo pertenecen a HSE. Las letras de estas canciones tienen, respectivamente, como tema la supremacía del hombre blanco, en contra del comunismo y el sionismo financiero, lucha contra la inmigración, la lucha hasta la muerte a semejanza de la división azul, la defensa de la raza aria, la fidelidad a la raza europea, el enfrentamiento a la policía, el poder blanco, en contra del mestizaje racial con el lema del Ku Klux Klan: "Debemos asegurar la existencia de nuestra raza y un futuro para los niños blancos" (lo que se conoce como las 14 palabras), el odio contra el sistema o --en relación a la penúltima canción-- con un claro contenido violento contra anarquistas y comunistas animando a hacer deporte estimando como tal poner a un "sharp" contra el suelo y patearle con las botas y los tirantes. La última canción citada es el himno de HSE que comienza con las palabras "es la furia del pasado, el orgullo de lo olvidado, el poder de la raza, dos martillos y a la caza" . HSE con la finalidad de difundir las ideas expresadas, produjo un CD, denominado Tercios con contenido similar a las del grupo Odal.

En los conciertos que encarga HSE se contratan los locales y se convoca a los asistentes a través de medios, incitando a que acudan un importante número de personas, procurando que los grupos no sean conocidos con el fin de evitar suspensiones administrativas, cobrando la entrada y vendiendo a los asistentes productos que al tiempo que les permite obtener ingresos, de este modo se financia la organización y les sirve para difundir sus ideas. También HSE dispone de la publicación "El Martillo" y colabora en la revista "Extremo". Ambas, bajo la apariencia de publicaciones de contenido musical, sirven para difundir ideas, revistas que incitan la violencia contra las personas de otra ideología o raza. Para la difusión de las revistas y venta de discos y objetos, HSE dispone de dos apartados de correo, los números NUM032 y NUM033, que constan en las revistas "El Martillo" y "Extremo" y cuyo titular (el primero) era Abelardo, en tanto que el segundo apartado era utilizado por Abilio y Virgilio, todos condenados y recurrentes. Como lugar de reuniones, HSE utiliza el local "La Bodega", sito en la c/ Mínimos de Alcalá de Henares en cuya puerta había la inscripción "Only whites" y era de acceso restringido a los miembros o personas afines. Consta, finalmente, en los hechos probados que por el Juzgado nº 4 de losde Móstoles, se acordaron diligencias de entrada y registro en los domicilios y se anunciaron recursos de casación por parte de los quince condenados. FALLO: Se rechazan los recursos de casación".

También en la jurisprudencia menor se sigue es criterio, y así, entre otras, destaca, la SAP Barcelona de 23 de febrero de 2015 ,respecto de la banda White Re-bels Barcelona (WRB), y también condena por el art. 515 C.P.

Versa sobre Banda integrada por jóvenes skinheads de ideología nacionalsocialista, cuya composición era variable, con vocación de permanencia. Se condena por diversos tipos penales: Delito de asociación ilícita de los arts. 515.5 y 517.1 CP en concurso de normas con el art. 570 bis CP, resuelto conforme al art. 8.1 CP en relación con el art. 570 quáter 2 in fine CP (es decir, con aplicación de las normas del art. 515.5 CP) . Delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados por la Constitución en su modalidad de provocación a la discriminación, el odio o la violencia del art. 510.1 CP. Delito de lesiones de los arts. 147 y 148 CP, en concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y de discriminación por motivos ideológicos del art. 22.4 CP, y falta de lesiones del art. 617.1 CP. Delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP. Delito de amenazas del art. 169.1.2 CP, en concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y de discriminación por motivos ideológicos del art. 22.4 CP.

Pues bien, aplicando dichos argumentos al caso, concluimos que los hechos probados dibujan actividades propias del delito del art. 515 CP.

SÉPTIMO.- Autoría.

De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados ( arts. 27 y 28 del CP. ), por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

OCTAVO.- Circunstancias modificativas.

En la realización de dichos delitos no concurren, en ninguno de los acusados, circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, y así:

I.- En primer lugar, no concurre la agravante de discriminación del art. 22.4 del Código Penal , para cuya interpretación debemos situarnos con detalle en la redacción nueva y reciente del art. 22.4 del Código Penal, (inicialmente introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, y tras varias modificaciones, producidas por el artículo único 14 de la Ley Orgánica (LO) n.º 1/2015, de 30 de marzo y por el artículo único. 2 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a su vez modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia",y más recientemente por Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, "integral para la igualdad de trato y la no discriminación"),que establece que, "será circunstancia agravante: "4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta".

Dos son, pues, las circunstancias de adición que se incluyen en la reforma, ya que la primera viene referida a que se añade como agravante de discriminación dirigida a manifestar aporofobia, que es fobia a las personas pobres o desfavorecidas, ya que antes de esta reforma, el delito de lesiones, por ejemplo, a un mendigo, no podía llevar consigo la agravante del art. 22.4 CP, aunque en su forma de cometer el delito llevara consigo la discriminación al sujeto pasivo por el hecho de ser pobre al no estar incluido expresamente en el art. 22.4 CP.

Y lo mismo ocurre con la exclusión social, que, en realidad, es lo que constituyó la esencia del denominado "Caso Alsasua", debido a que, si la actitud o conducta delictiva frente a una víctima se lleva a cabo con la intención de excluirle socialmente, por ejemplo, para reclamar que determinadas personas no residan en un territorio, en definitiva, ante cualquier situación en las que se les quiera excluir socialmente, se aplicará a partir de ahora la agravante del art. 22.4 CP.

Y, por otro lado, se ha añadido una mención en el art. 22.4 CP in fine relativa a que con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta.Quiere ello decir que no se trata de que estas condiciones que se citan en el art. 22.4 CP deban concurrir necesariamente en el sujeto pasivo del delito, sino si es la intención del autor la de actuar por estos motivos la posibilitará aplicar la agravante.

Este es un punto relevante en cuanto resalta que será la intención y conducta del autor la que servirá de base para aplicar la agravante, de tal manera que no podrá alegarse como defensa que en el sujeto pasivo no concurre exactamente esa situación de las citadas en el art. 22.4 CP. , si se prueba por la inferencia que el sujeto activo sí que actuó motivado porque entendía que sí concurrían y, es por eso, por lo que actuó delictivamente.

Puede decirse que para su aplicación se requiere la evidencia de que el hecho delictivo obedece a razones contrarias a los principios de igualdad, dignidad personal y tolerancia que exige la convivencia social. En el caso concreto de la agravante genérica del art. 22.4 CP por motivos de discriminación, se aumenta el injusto del hecho realizado por dar a la víctima un trato completamente arbitrario e indigno por su mera pertenencia o vinculación a un determinado colectivo. Ese trato arbitrario persigue su exclusión y aislamiento, lo que la sitúa en una posición desventajosa con respecto al resto de ciudadanos.

Naturalmente, se debe acreditar el móvil discriminatorio, en cualquier caso, lo que a veces, dado su índole íntimo y personal, puede no ser sencillo, pudiendo llevarse a cabo a través de pruebas indiciarias."

En definitiva, habrá de probarse, el hecho constitutivo de la infracción penal, pero no la condición de la víctima o perjudicado, ya que con la LO 8/2021 antes citada no se pone el acento tanto en la víctima, sino en cuál fue la intención del autor,por lo que la clave en la sentencia estará ahora en la motivación sobre la intencionalidad del delincuente.

En este sentido, ha de señalarse que para aplicar la agravante se requiere que el sujeto activo haya actuado movido por una motivación discriminatoria en relación con determinadas cualidades que constan en el art. 22.4 CP, pero que se aplicaría la agravante aun cuando en realidad estas no concurran en el sujeto pasivo, pero el autor considerara que sí por algún aspecto o posición de la víctima que le llevara a pensar que es así.

El debate sobre el fundamento jurídico de la agravante radica, por un lado, en su pertenencia a la categoría de culpabilidad o del injusto, y dentro de este al injusto objetivo o al injusto subjetivo, acabando con posiciones que podríamos denominar mixtas, y por otro lado, el debate sobre si fundamentación se basa en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean sus condiciones personales o se basan, también en el principio de igualdad, pero material, en una lógica de "acción positiva", con posturas más o menos expansivas.

Sin embargo, habrá que poner hoy ya el acento en que el fundamento pertenece a la categoría del injusto subjetivo o intención real del autor en su mente y razones de su actuación discriminatoria. Y, en este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2017, se señaló que la circunstancia discriminatoria debe referirse a la víctima; lo que exige a su vez la prueba de la condición de esta y la intencionalidad del autor, conforme establece la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 1145/2006, de 23 de noviembre).

Pero, sin embargo, tras la reforma por LO 8/2021 ya no es así, por cuanto el art. 22.4 CP, tras relacionar las situaciones castigadas por discriminación añade que con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta,ahora, tras la reforma, dicha agravante responde al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas con base en una serie de motivos, discriminación que pugna con el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de la CE.

La aplicación de la agravante demandará la prueba plena tanto del hecho y la participación del acusado, como de la condición de la víctima y la intencionalidad del autor, elemento este último de carácter subjetivo relativo al móvil o ánimo específico que ha de inspirar la acción del autor y que no ha de ser otro que alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia.

El acento habrá que ponerlo, pues, en cuál fue la intención del sujeto activo del delito y si actuó por cualesquiera de las circunstancias que constan en el art. 22.4, más que si una de ellas concurre en la víctima, y el autor consideró que sí lo hacía, o cuando, en realidad, la intención del autor sea la que se cita en el art. 22.4 CP, aunque real y materialmente no concurra en el sujeto pasivo esta condición.

En este caso, queda vedada la aplicación de dicha agravante por el hecho de que el Ministerio Fiscal, pese a solicitarla inicialmente, en el escrito de clasificación provisional, finalmente la retiró en la sentencia de conformidad de fecha 29 de noviembre de 2022, y no se aplicó a los acusados que ya fueron condenados por los mismos hechos que a los ahora acusados, con lo que resultan de aplicación el principio acusatorio y el de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

II.- En segundo lugar, tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª CP, solicitada en el trámite de informe por la letrada de Eladio, sin argumentación alguna.

Sobre esta atenuante, la STS n.º. 330/12, de 14 de mayo establece que "CUARTO. - El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2004; 12 de mayo de 2005; 10 de diciembre de 2008; 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio, no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92, 301/95, 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01, de 12 de febrero)".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02, de 23 de septiembre, señalando que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE. sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio; 890/07 de 31 de Octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009)".

Finalmente, respecto de la diferencia entre las dilaciones simples y las muy cualificadas, la Sentencia de 23 de enero de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dispone que: "Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio)".

Pues bien, para valorar si, en el presente caso, concurre la atenuante del art. 21.6 del CP, debe partirse de que nos encontramos ante la investigación de unos delitos para cuya acreditación se ha hecho precisa una amplia y complejísima instrucción de la causa, en la su aplicación queda condicionada por las distintas vicisitudes procesales generadas por el excesivo e injustificado celo impugnatorio las defensas, en concreto de la letrada que ahora solicita la atenuante, como puede comprobarse en los Acont. 518. 609. 611, 617, 622 629, 644, 655, 658, 664, 674 685 y 687,lo que determina la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por dicha defensa, entre otras razones, además, porque resulta superflua en atención a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la mínima legalmente aplicable al tipo penal, y que es la que se ha acogido en este caso.

Ello determina, la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada en el trámite de informe por la letrada de Eladio, sin argumentación alguna.

NOVENO.- Consecuencias jurídicas.

En orden a la determinación de la pena que debe imponerse a los acusados, debe tenerse en cuenta que los arts. 66 y 72 CP. , contienen una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14, 24 y 25 de nuestra Carta Magna.

En concreto, el art. Art. 66 CP .,establece que: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

A este caso, a la hora de imponer la pena, la Sala se encuentra vinculada por el principio acusatorio formal que rige el proceso penal, por lo que procede imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la mínima exigible en el art. 517 1 y 2 del CP. ,

De otro lado, interesa también el Ministerio Fiscal que se acuerde la disolución de la STAS (Sagrada Tribu América Spain) y de la ALKQN (Todopoderosa Nación de los Reyes y Reinas latinos) conocida como "Latín Kings" en lo que respecta al Reino de Castilla y León y Capítulos de Burgos, Aranda de Duero y Valladolid y prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea ésta licita (Ex artículos 33.7 y 129 y 520 del Código Penal) , lo que ya se acordó en la anterior sentencia de 29/11/2022, de ahí que resulte redundante y, por tanto, improcedente.

DÉCIMO.- Responsabilidad civil.

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los perjudicados de los hechos delictivos, no procediendo en este procedimiento penal hacer pronunciamiento alguno al respecto, al no haberse ejercitado la acción civil por el Ministerio Fiscal, como única parte personada.

UNDÉCIMO.- Costas procesales

De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECr, las costas del proceso deben imponerse preceptivamente a los condenados.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.