Sentencia Penal 29/2026 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 110/2025 de 26 de enero del 2026

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal del que es penalmente responsable Hermenegildo, a la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de siete euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Hermenegildo ha de indemnizar a Marcelina en la cuantía de ciento cincuenta euros (150,00 €) y a Pedro Francisco en la cuantía de setenta y cinco euros (75,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada de delito que devengará el interés legal correspondiente.

La sentencia dictada considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente en declaración testifical de Marcelina, Pedro Francisco, agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y de Alejo; declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que fueron engañados por el acusado, quién les dijo que les podía conseguir entradas para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el Real Madrid, ya que era el segundo entrenador del primero de los equipos, y habiéndole entregado 75 euros por entrada, no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron.

Dado que estamos ante una cantidad defraudada inferior a 400 €, ya que otros hechos que también se enjuiciaban no han quedado acreditados, estamos ante un delito leve de estafa del que el acusado es autor. Y a la vista de lo dispuesto en el artículo 249.2 del Código Penal, y valorando que los hechos, que no revisten especial gravedad pero se cometió sobre dos personas, se considera oportuno imponer una pena superior a la mínima, de cuarenta días de multa. Y como responsabilidad civil, la obligación de devolver la cantidad defraudada, que asciende en el caso de Marcelina a 150,00 € y en el caso de Pedro Francisco en 75,00 €.

Recurre la sentencia el acusado Hermenegildo alegando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, incorrecta valoración de la prueba. La prueba debe ser interpretada en el sentido de fueron la señora Marcelina y el señor Pedro Francisco quienes inician conversación con el acusado, con el de obtener entradas para el partido que se disputaba el 6 de enero de 2.024 en el campo del Montecillo de Aranda de Duero, y ello sin que las entradas estuvieran puestas a la venta. Ello supone acudir a un medio de compraventa de entradas irregular, siendo reseñable que cuando las entradas se pusieron a la venta, hubo unas colas inusuales para un partido de fútbol en Aranda de Duero. Quién hace esto asume un riesgo, achacable solo a su conducta, que a nadie más, y que como consecuencia que el riesgo que ellos mismos crean al evitar esperar a la fecha en que se pongan a la venta las entradas, y no hacer colas, se puede frustrar el resultado y no ver satisfechas sus expectativas.

- a continuación, error en la valoración de la prueba en relación con el delito tipificado de estafa, error en la interpretación y aplicación del tipo penal en concordancia con los hechos acaecidos. Insiste en que son Dª. Marcelina y D. Pedro Francisco, quienes no esperaron, como el resto de los asistentes, que las entradas fuesen puestas a la venta y no acuden a los cauces establecidos; y la responsabilidad en su actuación es solo suya. No ha existido engaño bastante para producir error, no ha existido inducción a realizar acto de disposición en perjuicio propio. Marcelina y Pedro Francisco son responsables de su actuar. Y al no existir engaño, no puede inducir a error. El error fue cometido por la única y exclusiva responsabilidad de los denunciantes, por lo que no existe "engaño bastante" del vendedor, de tal modo que esta conducta exonera de todo cargo. Se trata o de una reventa de entradas o un sentido de la credulidad demostrado por los denunciantes que no es merecedora de tutela penal.

-en tercer lugar, error en la jurisprudencia relevante reinante en el tipo penal de estafa, aportando varias sentencias sobre lo que debe considerarse engaño bastante, que debe pasar por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Y la jurisprudencia "ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, que es lo que ocurre en el presente caso".

-y, en cuarto lugar, vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr). Se considera vulnerado el principio acusatorio, ya que los hechos probados, en la medida que recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado. Tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda delimitado por el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando este recurso de Apelación, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a mi representado como autor responsable de un delito leve de estafa, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado manifestando que la valoración de la prueba de corresponde al juez de instancia; y que lo que viene a negar el recurrente es la existencia de engaño bastante, que sí ha de entenderse concurrente según, de manera que la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

SEGUNDO.- Analizaremos en una secuencia lógica los motivos de impugnación alegados, ya que la hipotética estimación del motivo cuatro podría dar lugar a la posible nulidad de la sentencia y/o juicio, por la irregularidad procesal denunciada, aunque no lo solicita expresamente el recurrente, y haría innecesario, por tanto, entrar en el fondo. Ya de entrada podemos afirmar que, aunque el resto de los motivos de recurso se encabezan con el motivo de error en la valoración de la prueba, no es este la objeción que se pone a la sentencia recurrida, sino que lo que se viene a argumentar es la infracción legal y jurisprudencial que se habría cometido considerando el engaño desplegado por el recurrente bastante, no concurriendo los elementos de la estafa.

Por lo tanto, analizaremos en primer lugar la vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr) que se invoca, en concreto del principio acusatorio, ya que los hechos probados recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, y éstos no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y por lo tanto, tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda determinada por esa resolución.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, ni afectación alguna del derecho al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y como incluido en éste, del derecho de información de la acusación.Repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, completamente coherente con lo tratado en juicio, y como la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, que es aquella por la que resulta la condena, si bien en la modalidad de leve.

Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorioy como manifestación de éste del derecho a la información. No puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escrito de calificación provisionales y definitivo, como antes, en el acto de imputación formal (auto de transformación a procedimiento abreviado (, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo la trama de hechos ocurridos, la mecánica comisiva, la forma de proceder del acusado, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico. El relato fáctico contenido auto de transformación a procedimiento abreviado de 24 de febrero de 2024, es lo suficientemente rico y exhaustivo para dar lugar, en lógica coherencia a la calificación que se propone por el mismo, y que se acoge por la sentencia de instancia, y ninguna sorpresa puede alegar el acusado desde la perspectiva del principio acusatorio. En esta resolución se dice que, "De lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario y sin ánimo de prejuzgar los hechos, que D. Hermenegildo procedió con el fin de obtener un ilícito beneficio, a ofrecer la venta de entradas del partido entre la Arandina y el Real Madrid a celebrar el día 06/01/2024 en Aranda de Duero y de las que supuestamente era propietario. Interesados en dicha oferta, los denunciantes, confiando en la veracidad de lo ofertado, y tras ponerse de acuerdo con él le abonaron en el caso de Dª Marcelina 150 euros en mano por dos entradas, Pedro Francisco 75 euros en efectivo por una entrada, y Modesto 840 euros por 14 entradas, en este caso pagados en dos bizum desde el número de teléfono NUM002 al teléfono NUM000, sin que les entregase las entradas ni les haya devuelto el dinero abonado. El acusado nunca tuvo intención de realizar la venta, siendo toda la operación una maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito, induciendo a los denunciantes a error, logrando que realizaran una disposición patrimonial en su favor en el falso convencimiento de que les entraría las entradas para el partido". Que no se diga expresamente que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, ninguna indefensión causa al recurrente, y en todo caso estaría comprendido en el engaño que dice que puso en práctica el acusado, "la maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito".

Imputación de la que tuvo el acusado de sobra conocimiento en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que dice que "el 25 de Diciembre de 2023 en el bar Cronen de Aranda de Duero (Burgos),el acusado Hermenegildo, nacido el NUM003/1983, mayor de edad, de nacionalidad española y condenado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Aranda, en sentencia firme desde el 07/11/23, a causa de un delito de quebrantamiento, a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida durante dos años desde el 07/11/23, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y simulando tener la posibilidad de obtener las entradas para el partido de fútbol entre el Real Madrid y la Arandina F.C que se iba a celebrar en Aranda el día 6 de Enero de 2024 y fingiendo tener la intención posterior de venderlas, hizo que la perjudicada Marcelina le entregara en efectivo 150 Euros así como que el perjudicado Pedro Francisco le entregara 75 Euros , confiando ambos en la falsa promesa de entregarles respectivamente dos y una entrada para el citado partido de fútbol, las cuales finalmente no les fueron entregadas ni tampoco obtuvieron la devolución del dinero abonado. La perjudicada Marcelina reclama los 150 euros abonados y el perjudicado Pedro Francisco reclama los 75 euros pagados al acusado por su parte...".

El acusado obviamente no puede plantear ninguna sorpresa y no hay infracción alguna del principio acusatorio. La resolución dictada al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe contener contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, y esto es lo que ha ocurrido en este caso. Dice el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2025: " como recuerda, por todas, la sentencia de este Tribunal Supremo número 443/2008 de 1 de julio, en relación con la naturaleza y función del auto que acuerda la acomodación a Procedimiento Abreviado de las Diligencias Previas: " esta Sala ha precisado en sentencias como las STS nº 450/99 de 3 de mayo, y STS nº 703/2003, de 13 de mayo, que el auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario (Cfr. SSTS de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona», y más adelante continuaba, «es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Se cumplen todas las finalidades del auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado en el presente caso.

TERCERO. - Como ya hemos dicho, no es un problema de valoración de la prueba el planteado por el recurrente. Aun así, observamos como se ha valorado correctamente la prueba y ésta es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba,decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación,se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indirecta practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa por el que resulta la condena. La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo.

Estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia, que considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente fundamentalmente en declaración testifical de los perjudicados de Marcelina y Pedro Francisco, así como declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que coincidieron ambos el veinticinco de diciembre de dos mil veintitrés con Hermenegildo, quién les manifestó tener entradas que les podía vender para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el equipo de fútbol Real Madrid el seis de enero de dos mil veinticuatro, ya que es el segundo entrenador del primero de los equipos, de modo que ellos dos le pidieron unas entradas (una Pedro Francisco y dos Marcelina) y le entregaron el dinero acordado, 75 euros por entrada, pero no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron. No resulto creíble la versión del acusado por cambiante, ya que primero negó haber recibido el dinero y después manifestó que intentó quedar con los perjudicados para devolverles el dinero, cosa que, por otra parte, nunca ha hecho. A juicio de la juez a quo los hechos son constitutivos de un delito de estafa, concurriendo todos los elementos del tipo, que quedan acreditados por la prueba practicada, fundamentalmente declaración de los denunciantes, corroborada por la del acusado en ciertos puntos, y así: a) un engaño consistente en hacer creer el acusado que, debido a su condición de segundo entrenador del equipo de fútbol local, Arandina, disponía de entradas que podía vender, y así lo transmitió tanto a Marcelina como a Pedro Francisco, sin que las excusas proporcionadas por el acusado hagan llegar a otra conclusión, en el sentido de que era increíble la manifestación efectuada de que un segundo entrenador de un equipo de fútbol pueda disponer de entradas para un partido que va a jugar ese equipo, siendo de conocimiento general que había problemas con dicho partido y las entradas en la fecha que nos ocupa, no estaban aún a la venta, lo que no considera acreditado la juez; b) el error en el sujeto pasivo, que fruto del engaño, creyeron que iban a poder adquirir de esa forma las entradas para el partido de fútbol; c) y el desplazamiento patrimonial motivado por el error fruto del engaño, lo cual viene reconocido por el acusado, aunque en un primer lugar se mostró reticente; d) ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio, ventaja, utilidad o provecho que en este caso es patrimonial, ya que lo único que pretendía el autor de los hechos es obtener dinero de manera gratuita para incorporarlo a su patrimonio; y e), por último, nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio se, ya que, si realmente hubieran sabido que no tenía acceso a entradas para el partido, no habrían pagado cantidad alguna por ello.

CUARTO.- En este apartado y como infracción de norma legal estudiaremos el motivo de recurso consistente en la invocada ausencia de engaño bastante para entender cometido un delito de estafa, existiendo realmente falta de autotutela de las presuntas víctimas, que es lo que realmente argumenta el recurrente, invocando una jurisprudencia parcial e incompleta. Dice el recurrenteque la idoneidad del engaño para inducir a error a las víctimas se debe analizar desde la perspectiva de las circunstancias objetivas y subjetivas de los intervinientes, y en el presente caso las víctimas hicieron gala de la más absoluta dejadez y no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, e incluso "se pasaron de listos", y llama la atención que alguien se fíe de una persona que está ofreciendo entradas para un partido de fútbol del Real Madrid con el Arandina, cuando era muy difícil encontrar estas entradas y queriendo saltarse todas las cauces normales para poder conseguirlas, y viene a decir que si resultaron engañados fue por su culpa, y se les está bien merecido, ensalzando en su argumentación al pícaro que es capaz de engañar.

En este sentido, nosotros estamos de acuerdo con la Juez de instancia con la calificación de suficiente e idóneo del engaño operado por el acusado,de manera que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el acusado se hizo pasar por segundo entrenador un equipo infantil de fútbol de la Arandina, lo cual puede llevar a pensar que tiene acceso a la compra de entradas o disponibilidad de éstas, y sobre todo teniendo en cuenta el precio que solicitó a los perjudicados por la venta de dichas entradas -75 € por cada una de ellas-, era un precio razonable y al que podían ascender algunas de estas entradas. Que alguien que diga que trabaja o colabora en el Club pueda tener acceso a la compra de entradas no es algo descabellado y puede ser creído por las personas ajenas a ese mundo. La puesta en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación era bastante para generar error e inducir el desplazamiento patrimonial. Dinero que, por cierto, nunca se ha devuelto. Desde luego que no es un error burdo que puede apreciar cualquiera.

I. En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito leve de estafa agravado, tal y como razona la juez de instancia y así:1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

II. Al respecto de la suficiencia del engaño,afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 "que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En definitiva,no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previa oferta del estafador.

III. Por otra parte, también el recurrente acusa a los perjudicados a acudir al mercado ilícito de la reventa de entradas, lo que hace para mantener la imposibilidad de condenar por estafa,porque respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal. Nosotros no estamos de acuerdo con tal planteamiento.En primer lugar, porque no quedó acreditado que los perjudicados se prestarán a negocio ilícito alguno, sino que tan solo vieron la posibilidad de hacerse con entradas de un partido muy demandado a través de un medio alternativo y por un precio razonable que fueron 75€. Y en segundo lugar, por cuanto aunque se partiera de la existencia de alguna ilicitud en el negocio, el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevarnos a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito.Y en este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 9 de marzo de 2021, que hace un repaso exhaustivo de lo que debemos considerar engaño penalmente punible, tratándose en ese concreto caso de un director de banca ya jubilado que convenció a unos clientes con los que ya había trabajado y con los que le unía cierta relación de amistad, a invertir dinero efectivo no declarado ( dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública, lo que no era cierto, elaborando unos justificantes con mucha apariencia de solvencia, y a los que periódicamente se pagaba intereses, lo que se hacía con el propio dinero entregado, manifestando que "llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4 ,si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal". Y sobre este particular argumenta la sentencia, "Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinalque el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos), en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 ,que en el caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura,con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicionalque entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral". En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal del que es penalmente responsable Hermenegildo, a la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de siete euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Hermenegildo ha de indemnizar a Marcelina en la cuantía de ciento cincuenta euros (150,00 €) y a Pedro Francisco en la cuantía de setenta y cinco euros (75,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada de delito que devengará el interés legal correspondiente.

La sentencia dictada considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente en declaración testifical de Marcelina, Pedro Francisco, agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y de Alejo; declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que fueron engañados por el acusado, quién les dijo que les podía conseguir entradas para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el Real Madrid, ya que era el segundo entrenador del primero de los equipos, y habiéndole entregado 75 euros por entrada, no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron.

Dado que estamos ante una cantidad defraudada inferior a 400 €, ya que otros hechos que también se enjuiciaban no han quedado acreditados, estamos ante un delito leve de estafa del que el acusado es autor. Y a la vista de lo dispuesto en el artículo 249.2 del Código Penal, y valorando que los hechos, que no revisten especial gravedad pero se cometió sobre dos personas, se considera oportuno imponer una pena superior a la mínima, de cuarenta días de multa. Y como responsabilidad civil, la obligación de devolver la cantidad defraudada, que asciende en el caso de Marcelina a 150,00 € y en el caso de Pedro Francisco en 75,00 €.

Recurre la sentencia el acusado Hermenegildo alegando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, incorrecta valoración de la prueba. La prueba debe ser interpretada en el sentido de fueron la señora Marcelina y el señor Pedro Francisco quienes inician conversación con el acusado, con el de obtener entradas para el partido que se disputaba el 6 de enero de 2.024 en el campo del Montecillo de Aranda de Duero, y ello sin que las entradas estuvieran puestas a la venta. Ello supone acudir a un medio de compraventa de entradas irregular, siendo reseñable que cuando las entradas se pusieron a la venta, hubo unas colas inusuales para un partido de fútbol en Aranda de Duero. Quién hace esto asume un riesgo, achacable solo a su conducta, que a nadie más, y que como consecuencia que el riesgo que ellos mismos crean al evitar esperar a la fecha en que se pongan a la venta las entradas, y no hacer colas, se puede frustrar el resultado y no ver satisfechas sus expectativas.

- a continuación, error en la valoración de la prueba en relación con el delito tipificado de estafa, error en la interpretación y aplicación del tipo penal en concordancia con los hechos acaecidos. Insiste en que son Dª. Marcelina y D. Pedro Francisco, quienes no esperaron, como el resto de los asistentes, que las entradas fuesen puestas a la venta y no acuden a los cauces establecidos; y la responsabilidad en su actuación es solo suya. No ha existido engaño bastante para producir error, no ha existido inducción a realizar acto de disposición en perjuicio propio. Marcelina y Pedro Francisco son responsables de su actuar. Y al no existir engaño, no puede inducir a error. El error fue cometido por la única y exclusiva responsabilidad de los denunciantes, por lo que no existe "engaño bastante" del vendedor, de tal modo que esta conducta exonera de todo cargo. Se trata o de una reventa de entradas o un sentido de la credulidad demostrado por los denunciantes que no es merecedora de tutela penal.

-en tercer lugar, error en la jurisprudencia relevante reinante en el tipo penal de estafa, aportando varias sentencias sobre lo que debe considerarse engaño bastante, que debe pasar por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Y la jurisprudencia "ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, que es lo que ocurre en el presente caso".

-y, en cuarto lugar, vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr). Se considera vulnerado el principio acusatorio, ya que los hechos probados, en la medida que recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado. Tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda delimitado por el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando este recurso de Apelación, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a mi representado como autor responsable de un delito leve de estafa, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado manifestando que la valoración de la prueba de corresponde al juez de instancia; y que lo que viene a negar el recurrente es la existencia de engaño bastante, que sí ha de entenderse concurrente según, de manera que la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

SEGUNDO.- Analizaremos en una secuencia lógica los motivos de impugnación alegados, ya que la hipotética estimación del motivo cuatro podría dar lugar a la posible nulidad de la sentencia y/o juicio, por la irregularidad procesal denunciada, aunque no lo solicita expresamente el recurrente, y haría innecesario, por tanto, entrar en el fondo. Ya de entrada podemos afirmar que, aunque el resto de los motivos de recurso se encabezan con el motivo de error en la valoración de la prueba, no es este la objeción que se pone a la sentencia recurrida, sino que lo que se viene a argumentar es la infracción legal y jurisprudencial que se habría cometido considerando el engaño desplegado por el recurrente bastante, no concurriendo los elementos de la estafa.

Por lo tanto, analizaremos en primer lugar la vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr) que se invoca, en concreto del principio acusatorio, ya que los hechos probados recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, y éstos no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y por lo tanto, tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda determinada por esa resolución.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, ni afectación alguna del derecho al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y como incluido en éste, del derecho de información de la acusación.Repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, completamente coherente con lo tratado en juicio, y como la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, que es aquella por la que resulta la condena, si bien en la modalidad de leve.

Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorioy como manifestación de éste del derecho a la información. No puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escrito de calificación provisionales y definitivo, como antes, en el acto de imputación formal (auto de transformación a procedimiento abreviado (, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo la trama de hechos ocurridos, la mecánica comisiva, la forma de proceder del acusado, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico. El relato fáctico contenido auto de transformación a procedimiento abreviado de 24 de febrero de 2024, es lo suficientemente rico y exhaustivo para dar lugar, en lógica coherencia a la calificación que se propone por el mismo, y que se acoge por la sentencia de instancia, y ninguna sorpresa puede alegar el acusado desde la perspectiva del principio acusatorio. En esta resolución se dice que, "De lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario y sin ánimo de prejuzgar los hechos, que D. Hermenegildo procedió con el fin de obtener un ilícito beneficio, a ofrecer la venta de entradas del partido entre la Arandina y el Real Madrid a celebrar el día 06/01/2024 en Aranda de Duero y de las que supuestamente era propietario. Interesados en dicha oferta, los denunciantes, confiando en la veracidad de lo ofertado, y tras ponerse de acuerdo con él le abonaron en el caso de Dª Marcelina 150 euros en mano por dos entradas, Pedro Francisco 75 euros en efectivo por una entrada, y Modesto 840 euros por 14 entradas, en este caso pagados en dos bizum desde el número de teléfono NUM002 al teléfono NUM000, sin que les entregase las entradas ni les haya devuelto el dinero abonado. El acusado nunca tuvo intención de realizar la venta, siendo toda la operación una maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito, induciendo a los denunciantes a error, logrando que realizaran una disposición patrimonial en su favor en el falso convencimiento de que les entraría las entradas para el partido". Que no se diga expresamente que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, ninguna indefensión causa al recurrente, y en todo caso estaría comprendido en el engaño que dice que puso en práctica el acusado, "la maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito".

Imputación de la que tuvo el acusado de sobra conocimiento en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que dice que "el 25 de Diciembre de 2023 en el bar Cronen de Aranda de Duero (Burgos),el acusado Hermenegildo, nacido el NUM003/1983, mayor de edad, de nacionalidad española y condenado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Aranda, en sentencia firme desde el 07/11/23, a causa de un delito de quebrantamiento, a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida durante dos años desde el 07/11/23, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y simulando tener la posibilidad de obtener las entradas para el partido de fútbol entre el Real Madrid y la Arandina F.C que se iba a celebrar en Aranda el día 6 de Enero de 2024 y fingiendo tener la intención posterior de venderlas, hizo que la perjudicada Marcelina le entregara en efectivo 150 Euros así como que el perjudicado Pedro Francisco le entregara 75 Euros , confiando ambos en la falsa promesa de entregarles respectivamente dos y una entrada para el citado partido de fútbol, las cuales finalmente no les fueron entregadas ni tampoco obtuvieron la devolución del dinero abonado. La perjudicada Marcelina reclama los 150 euros abonados y el perjudicado Pedro Francisco reclama los 75 euros pagados al acusado por su parte...".

El acusado obviamente no puede plantear ninguna sorpresa y no hay infracción alguna del principio acusatorio. La resolución dictada al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe contener contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, y esto es lo que ha ocurrido en este caso. Dice el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2025: " como recuerda, por todas, la sentencia de este Tribunal Supremo número 443/2008 de 1 de julio, en relación con la naturaleza y función del auto que acuerda la acomodación a Procedimiento Abreviado de las Diligencias Previas: " esta Sala ha precisado en sentencias como las STS nº 450/99 de 3 de mayo, y STS nº 703/2003, de 13 de mayo, que el auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario (Cfr. SSTS de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona», y más adelante continuaba, «es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Se cumplen todas las finalidades del auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado en el presente caso.

TERCERO. - Como ya hemos dicho, no es un problema de valoración de la prueba el planteado por el recurrente. Aun así, observamos como se ha valorado correctamente la prueba y ésta es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba,decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación,se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indirecta practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa por el que resulta la condena. La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo.

Estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia, que considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente fundamentalmente en declaración testifical de los perjudicados de Marcelina y Pedro Francisco, así como declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que coincidieron ambos el veinticinco de diciembre de dos mil veintitrés con Hermenegildo, quién les manifestó tener entradas que les podía vender para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el equipo de fútbol Real Madrid el seis de enero de dos mil veinticuatro, ya que es el segundo entrenador del primero de los equipos, de modo que ellos dos le pidieron unas entradas (una Pedro Francisco y dos Marcelina) y le entregaron el dinero acordado, 75 euros por entrada, pero no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron. No resulto creíble la versión del acusado por cambiante, ya que primero negó haber recibido el dinero y después manifestó que intentó quedar con los perjudicados para devolverles el dinero, cosa que, por otra parte, nunca ha hecho. A juicio de la juez a quo los hechos son constitutivos de un delito de estafa, concurriendo todos los elementos del tipo, que quedan acreditados por la prueba practicada, fundamentalmente declaración de los denunciantes, corroborada por la del acusado en ciertos puntos, y así: a) un engaño consistente en hacer creer el acusado que, debido a su condición de segundo entrenador del equipo de fútbol local, Arandina, disponía de entradas que podía vender, y así lo transmitió tanto a Marcelina como a Pedro Francisco, sin que las excusas proporcionadas por el acusado hagan llegar a otra conclusión, en el sentido de que era increíble la manifestación efectuada de que un segundo entrenador de un equipo de fútbol pueda disponer de entradas para un partido que va a jugar ese equipo, siendo de conocimiento general que había problemas con dicho partido y las entradas en la fecha que nos ocupa, no estaban aún a la venta, lo que no considera acreditado la juez; b) el error en el sujeto pasivo, que fruto del engaño, creyeron que iban a poder adquirir de esa forma las entradas para el partido de fútbol; c) y el desplazamiento patrimonial motivado por el error fruto del engaño, lo cual viene reconocido por el acusado, aunque en un primer lugar se mostró reticente; d) ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio, ventaja, utilidad o provecho que en este caso es patrimonial, ya que lo único que pretendía el autor de los hechos es obtener dinero de manera gratuita para incorporarlo a su patrimonio; y e), por último, nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio se, ya que, si realmente hubieran sabido que no tenía acceso a entradas para el partido, no habrían pagado cantidad alguna por ello.

CUARTO.- En este apartado y como infracción de norma legal estudiaremos el motivo de recurso consistente en la invocada ausencia de engaño bastante para entender cometido un delito de estafa, existiendo realmente falta de autotutela de las presuntas víctimas, que es lo que realmente argumenta el recurrente, invocando una jurisprudencia parcial e incompleta. Dice el recurrenteque la idoneidad del engaño para inducir a error a las víctimas se debe analizar desde la perspectiva de las circunstancias objetivas y subjetivas de los intervinientes, y en el presente caso las víctimas hicieron gala de la más absoluta dejadez y no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, e incluso "se pasaron de listos", y llama la atención que alguien se fíe de una persona que está ofreciendo entradas para un partido de fútbol del Real Madrid con el Arandina, cuando era muy difícil encontrar estas entradas y queriendo saltarse todas las cauces normales para poder conseguirlas, y viene a decir que si resultaron engañados fue por su culpa, y se les está bien merecido, ensalzando en su argumentación al pícaro que es capaz de engañar.

En este sentido, nosotros estamos de acuerdo con la Juez de instancia con la calificación de suficiente e idóneo del engaño operado por el acusado,de manera que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el acusado se hizo pasar por segundo entrenador un equipo infantil de fútbol de la Arandina, lo cual puede llevar a pensar que tiene acceso a la compra de entradas o disponibilidad de éstas, y sobre todo teniendo en cuenta el precio que solicitó a los perjudicados por la venta de dichas entradas -75 € por cada una de ellas-, era un precio razonable y al que podían ascender algunas de estas entradas. Que alguien que diga que trabaja o colabora en el Club pueda tener acceso a la compra de entradas no es algo descabellado y puede ser creído por las personas ajenas a ese mundo. La puesta en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación era bastante para generar error e inducir el desplazamiento patrimonial. Dinero que, por cierto, nunca se ha devuelto. Desde luego que no es un error burdo que puede apreciar cualquiera.

I. En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito leve de estafa agravado, tal y como razona la juez de instancia y así:1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

II. Al respecto de la suficiencia del engaño,afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 "que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En definitiva,no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previa oferta del estafador.

III. Por otra parte, también el recurrente acusa a los perjudicados a acudir al mercado ilícito de la reventa de entradas, lo que hace para mantener la imposibilidad de condenar por estafa,porque respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal. Nosotros no estamos de acuerdo con tal planteamiento.En primer lugar, porque no quedó acreditado que los perjudicados se prestarán a negocio ilícito alguno, sino que tan solo vieron la posibilidad de hacerse con entradas de un partido muy demandado a través de un medio alternativo y por un precio razonable que fueron 75€. Y en segundo lugar, por cuanto aunque se partiera de la existencia de alguna ilicitud en el negocio, el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevarnos a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito.Y en este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 9 de marzo de 2021, que hace un repaso exhaustivo de lo que debemos considerar engaño penalmente punible, tratándose en ese concreto caso de un director de banca ya jubilado que convenció a unos clientes con los que ya había trabajado y con los que le unía cierta relación de amistad, a invertir dinero efectivo no declarado ( dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública, lo que no era cierto, elaborando unos justificantes con mucha apariencia de solvencia, y a los que periódicamente se pagaba intereses, lo que se hacía con el propio dinero entregado, manifestando que "llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4 ,si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal". Y sobre este particular argumenta la sentencia, "Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinalque el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos), en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 ,que en el caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura,con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicionalque entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral". En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal del que es penalmente responsable Hermenegildo, a la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de siete euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Hermenegildo ha de indemnizar a Marcelina en la cuantía de ciento cincuenta euros (150,00 €) y a Pedro Francisco en la cuantía de setenta y cinco euros (75,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada de delito que devengará el interés legal correspondiente.

La sentencia dictada considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente en declaración testifical de Marcelina, Pedro Francisco, agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y de Alejo; declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que fueron engañados por el acusado, quién les dijo que les podía conseguir entradas para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el Real Madrid, ya que era el segundo entrenador del primero de los equipos, y habiéndole entregado 75 euros por entrada, no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron.

Dado que estamos ante una cantidad defraudada inferior a 400 €, ya que otros hechos que también se enjuiciaban no han quedado acreditados, estamos ante un delito leve de estafa del que el acusado es autor. Y a la vista de lo dispuesto en el artículo 249.2 del Código Penal, y valorando que los hechos, que no revisten especial gravedad pero se cometió sobre dos personas, se considera oportuno imponer una pena superior a la mínima, de cuarenta días de multa. Y como responsabilidad civil, la obligación de devolver la cantidad defraudada, que asciende en el caso de Marcelina a 150,00 € y en el caso de Pedro Francisco en 75,00 €.

Recurre la sentencia el acusado Hermenegildo alegando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, incorrecta valoración de la prueba. La prueba debe ser interpretada en el sentido de fueron la señora Marcelina y el señor Pedro Francisco quienes inician conversación con el acusado, con el de obtener entradas para el partido que se disputaba el 6 de enero de 2.024 en el campo del Montecillo de Aranda de Duero, y ello sin que las entradas estuvieran puestas a la venta. Ello supone acudir a un medio de compraventa de entradas irregular, siendo reseñable que cuando las entradas se pusieron a la venta, hubo unas colas inusuales para un partido de fútbol en Aranda de Duero. Quién hace esto asume un riesgo, achacable solo a su conducta, que a nadie más, y que como consecuencia que el riesgo que ellos mismos crean al evitar esperar a la fecha en que se pongan a la venta las entradas, y no hacer colas, se puede frustrar el resultado y no ver satisfechas sus expectativas.

- a continuación, error en la valoración de la prueba en relación con el delito tipificado de estafa, error en la interpretación y aplicación del tipo penal en concordancia con los hechos acaecidos. Insiste en que son Dª. Marcelina y D. Pedro Francisco, quienes no esperaron, como el resto de los asistentes, que las entradas fuesen puestas a la venta y no acuden a los cauces establecidos; y la responsabilidad en su actuación es solo suya. No ha existido engaño bastante para producir error, no ha existido inducción a realizar acto de disposición en perjuicio propio. Marcelina y Pedro Francisco son responsables de su actuar. Y al no existir engaño, no puede inducir a error. El error fue cometido por la única y exclusiva responsabilidad de los denunciantes, por lo que no existe "engaño bastante" del vendedor, de tal modo que esta conducta exonera de todo cargo. Se trata o de una reventa de entradas o un sentido de la credulidad demostrado por los denunciantes que no es merecedora de tutela penal.

-en tercer lugar, error en la jurisprudencia relevante reinante en el tipo penal de estafa, aportando varias sentencias sobre lo que debe considerarse engaño bastante, que debe pasar por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Y la jurisprudencia "ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, que es lo que ocurre en el presente caso".

-y, en cuarto lugar, vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr). Se considera vulnerado el principio acusatorio, ya que los hechos probados, en la medida que recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado. Tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda delimitado por el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando este recurso de Apelación, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a mi representado como autor responsable de un delito leve de estafa, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado manifestando que la valoración de la prueba de corresponde al juez de instancia; y que lo que viene a negar el recurrente es la existencia de engaño bastante, que sí ha de entenderse concurrente según, de manera que la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

SEGUNDO.- Analizaremos en una secuencia lógica los motivos de impugnación alegados, ya que la hipotética estimación del motivo cuatro podría dar lugar a la posible nulidad de la sentencia y/o juicio, por la irregularidad procesal denunciada, aunque no lo solicita expresamente el recurrente, y haría innecesario, por tanto, entrar en el fondo. Ya de entrada podemos afirmar que, aunque el resto de los motivos de recurso se encabezan con el motivo de error en la valoración de la prueba, no es este la objeción que se pone a la sentencia recurrida, sino que lo que se viene a argumentar es la infracción legal y jurisprudencial que se habría cometido considerando el engaño desplegado por el recurrente bastante, no concurriendo los elementos de la estafa.

Por lo tanto, analizaremos en primer lugar la vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr) que se invoca, en concreto del principio acusatorio, ya que los hechos probados recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, y éstos no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y por lo tanto, tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda determinada por esa resolución.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, ni afectación alguna del derecho al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y como incluido en éste, del derecho de información de la acusación.Repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, completamente coherente con lo tratado en juicio, y como la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, que es aquella por la que resulta la condena, si bien en la modalidad de leve.

Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorioy como manifestación de éste del derecho a la información. No puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escrito de calificación provisionales y definitivo, como antes, en el acto de imputación formal (auto de transformación a procedimiento abreviado (, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo la trama de hechos ocurridos, la mecánica comisiva, la forma de proceder del acusado, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico. El relato fáctico contenido auto de transformación a procedimiento abreviado de 24 de febrero de 2024, es lo suficientemente rico y exhaustivo para dar lugar, en lógica coherencia a la calificación que se propone por el mismo, y que se acoge por la sentencia de instancia, y ninguna sorpresa puede alegar el acusado desde la perspectiva del principio acusatorio. En esta resolución se dice que, "De lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario y sin ánimo de prejuzgar los hechos, que D. Hermenegildo procedió con el fin de obtener un ilícito beneficio, a ofrecer la venta de entradas del partido entre la Arandina y el Real Madrid a celebrar el día 06/01/2024 en Aranda de Duero y de las que supuestamente era propietario. Interesados en dicha oferta, los denunciantes, confiando en la veracidad de lo ofertado, y tras ponerse de acuerdo con él le abonaron en el caso de Dª Marcelina 150 euros en mano por dos entradas, Pedro Francisco 75 euros en efectivo por una entrada, y Modesto 840 euros por 14 entradas, en este caso pagados en dos bizum desde el número de teléfono NUM002 al teléfono NUM000, sin que les entregase las entradas ni les haya devuelto el dinero abonado. El acusado nunca tuvo intención de realizar la venta, siendo toda la operación una maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito, induciendo a los denunciantes a error, logrando que realizaran una disposición patrimonial en su favor en el falso convencimiento de que les entraría las entradas para el partido". Que no se diga expresamente que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, ninguna indefensión causa al recurrente, y en todo caso estaría comprendido en el engaño que dice que puso en práctica el acusado, "la maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito".

Imputación de la que tuvo el acusado de sobra conocimiento en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que dice que "el 25 de Diciembre de 2023 en el bar Cronen de Aranda de Duero (Burgos),el acusado Hermenegildo, nacido el NUM003/1983, mayor de edad, de nacionalidad española y condenado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Aranda, en sentencia firme desde el 07/11/23, a causa de un delito de quebrantamiento, a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida durante dos años desde el 07/11/23, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y simulando tener la posibilidad de obtener las entradas para el partido de fútbol entre el Real Madrid y la Arandina F.C que se iba a celebrar en Aranda el día 6 de Enero de 2024 y fingiendo tener la intención posterior de venderlas, hizo que la perjudicada Marcelina le entregara en efectivo 150 Euros así como que el perjudicado Pedro Francisco le entregara 75 Euros , confiando ambos en la falsa promesa de entregarles respectivamente dos y una entrada para el citado partido de fútbol, las cuales finalmente no les fueron entregadas ni tampoco obtuvieron la devolución del dinero abonado. La perjudicada Marcelina reclama los 150 euros abonados y el perjudicado Pedro Francisco reclama los 75 euros pagados al acusado por su parte...".

El acusado obviamente no puede plantear ninguna sorpresa y no hay infracción alguna del principio acusatorio. La resolución dictada al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe contener contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, y esto es lo que ha ocurrido en este caso. Dice el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2025: " como recuerda, por todas, la sentencia de este Tribunal Supremo número 443/2008 de 1 de julio, en relación con la naturaleza y función del auto que acuerda la acomodación a Procedimiento Abreviado de las Diligencias Previas: " esta Sala ha precisado en sentencias como las STS nº 450/99 de 3 de mayo, y STS nº 703/2003, de 13 de mayo, que el auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario (Cfr. SSTS de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona», y más adelante continuaba, «es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Se cumplen todas las finalidades del auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado en el presente caso.

TERCERO. - Como ya hemos dicho, no es un problema de valoración de la prueba el planteado por el recurrente. Aun así, observamos como se ha valorado correctamente la prueba y ésta es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba,decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación,se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indirecta practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa por el que resulta la condena. La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo.

Estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia, que considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente fundamentalmente en declaración testifical de los perjudicados de Marcelina y Pedro Francisco, así como declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que coincidieron ambos el veinticinco de diciembre de dos mil veintitrés con Hermenegildo, quién les manifestó tener entradas que les podía vender para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el equipo de fútbol Real Madrid el seis de enero de dos mil veinticuatro, ya que es el segundo entrenador del primero de los equipos, de modo que ellos dos le pidieron unas entradas (una Pedro Francisco y dos Marcelina) y le entregaron el dinero acordado, 75 euros por entrada, pero no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron. No resulto creíble la versión del acusado por cambiante, ya que primero negó haber recibido el dinero y después manifestó que intentó quedar con los perjudicados para devolverles el dinero, cosa que, por otra parte, nunca ha hecho. A juicio de la juez a quo los hechos son constitutivos de un delito de estafa, concurriendo todos los elementos del tipo, que quedan acreditados por la prueba practicada, fundamentalmente declaración de los denunciantes, corroborada por la del acusado en ciertos puntos, y así: a) un engaño consistente en hacer creer el acusado que, debido a su condición de segundo entrenador del equipo de fútbol local, Arandina, disponía de entradas que podía vender, y así lo transmitió tanto a Marcelina como a Pedro Francisco, sin que las excusas proporcionadas por el acusado hagan llegar a otra conclusión, en el sentido de que era increíble la manifestación efectuada de que un segundo entrenador de un equipo de fútbol pueda disponer de entradas para un partido que va a jugar ese equipo, siendo de conocimiento general que había problemas con dicho partido y las entradas en la fecha que nos ocupa, no estaban aún a la venta, lo que no considera acreditado la juez; b) el error en el sujeto pasivo, que fruto del engaño, creyeron que iban a poder adquirir de esa forma las entradas para el partido de fútbol; c) y el desplazamiento patrimonial motivado por el error fruto del engaño, lo cual viene reconocido por el acusado, aunque en un primer lugar se mostró reticente; d) ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio, ventaja, utilidad o provecho que en este caso es patrimonial, ya que lo único que pretendía el autor de los hechos es obtener dinero de manera gratuita para incorporarlo a su patrimonio; y e), por último, nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio se, ya que, si realmente hubieran sabido que no tenía acceso a entradas para el partido, no habrían pagado cantidad alguna por ello.

CUARTO.- En este apartado y como infracción de norma legal estudiaremos el motivo de recurso consistente en la invocada ausencia de engaño bastante para entender cometido un delito de estafa, existiendo realmente falta de autotutela de las presuntas víctimas, que es lo que realmente argumenta el recurrente, invocando una jurisprudencia parcial e incompleta. Dice el recurrenteque la idoneidad del engaño para inducir a error a las víctimas se debe analizar desde la perspectiva de las circunstancias objetivas y subjetivas de los intervinientes, y en el presente caso las víctimas hicieron gala de la más absoluta dejadez y no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, e incluso "se pasaron de listos", y llama la atención que alguien se fíe de una persona que está ofreciendo entradas para un partido de fútbol del Real Madrid con el Arandina, cuando era muy difícil encontrar estas entradas y queriendo saltarse todas las cauces normales para poder conseguirlas, y viene a decir que si resultaron engañados fue por su culpa, y se les está bien merecido, ensalzando en su argumentación al pícaro que es capaz de engañar.

En este sentido, nosotros estamos de acuerdo con la Juez de instancia con la calificación de suficiente e idóneo del engaño operado por el acusado,de manera que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el acusado se hizo pasar por segundo entrenador un equipo infantil de fútbol de la Arandina, lo cual puede llevar a pensar que tiene acceso a la compra de entradas o disponibilidad de éstas, y sobre todo teniendo en cuenta el precio que solicitó a los perjudicados por la venta de dichas entradas -75 € por cada una de ellas-, era un precio razonable y al que podían ascender algunas de estas entradas. Que alguien que diga que trabaja o colabora en el Club pueda tener acceso a la compra de entradas no es algo descabellado y puede ser creído por las personas ajenas a ese mundo. La puesta en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación era bastante para generar error e inducir el desplazamiento patrimonial. Dinero que, por cierto, nunca se ha devuelto. Desde luego que no es un error burdo que puede apreciar cualquiera.

I. En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito leve de estafa agravado, tal y como razona la juez de instancia y así:1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

II. Al respecto de la suficiencia del engaño,afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 "que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En definitiva,no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previa oferta del estafador.

III. Por otra parte, también el recurrente acusa a los perjudicados a acudir al mercado ilícito de la reventa de entradas, lo que hace para mantener la imposibilidad de condenar por estafa,porque respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal. Nosotros no estamos de acuerdo con tal planteamiento.En primer lugar, porque no quedó acreditado que los perjudicados se prestarán a negocio ilícito alguno, sino que tan solo vieron la posibilidad de hacerse con entradas de un partido muy demandado a través de un medio alternativo y por un precio razonable que fueron 75€. Y en segundo lugar, por cuanto aunque se partiera de la existencia de alguna ilicitud en el negocio, el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevarnos a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito.Y en este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 9 de marzo de 2021, que hace un repaso exhaustivo de lo que debemos considerar engaño penalmente punible, tratándose en ese concreto caso de un director de banca ya jubilado que convenció a unos clientes con los que ya había trabajado y con los que le unía cierta relación de amistad, a invertir dinero efectivo no declarado ( dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública, lo que no era cierto, elaborando unos justificantes con mucha apariencia de solvencia, y a los que periódicamente se pagaba intereses, lo que se hacía con el propio dinero entregado, manifestando que "llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4 ,si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal". Y sobre este particular argumenta la sentencia, "Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinalque el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos), en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 ,que en el caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura,con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicionalque entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral". En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal del que es penalmente responsable Hermenegildo, a la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de siete euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Hermenegildo ha de indemnizar a Marcelina en la cuantía de ciento cincuenta euros (150,00 €) y a Pedro Francisco en la cuantía de setenta y cinco euros (75,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada de delito que devengará el interés legal correspondiente.

La sentencia dictada considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente en declaración testifical de Marcelina, Pedro Francisco, agente de Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y de Alejo; declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que fueron engañados por el acusado, quién les dijo que les podía conseguir entradas para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el Real Madrid, ya que era el segundo entrenador del primero de los equipos, y habiéndole entregado 75 euros por entrada, no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron.

Dado que estamos ante una cantidad defraudada inferior a 400 €, ya que otros hechos que también se enjuiciaban no han quedado acreditados, estamos ante un delito leve de estafa del que el acusado es autor. Y a la vista de lo dispuesto en el artículo 249.2 del Código Penal, y valorando que los hechos, que no revisten especial gravedad pero se cometió sobre dos personas, se considera oportuno imponer una pena superior a la mínima, de cuarenta días de multa. Y como responsabilidad civil, la obligación de devolver la cantidad defraudada, que asciende en el caso de Marcelina a 150,00 € y en el caso de Pedro Francisco en 75,00 €.

Recurre la sentencia el acusado Hermenegildo alegando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, incorrecta valoración de la prueba. La prueba debe ser interpretada en el sentido de fueron la señora Marcelina y el señor Pedro Francisco quienes inician conversación con el acusado, con el de obtener entradas para el partido que se disputaba el 6 de enero de 2.024 en el campo del Montecillo de Aranda de Duero, y ello sin que las entradas estuvieran puestas a la venta. Ello supone acudir a un medio de compraventa de entradas irregular, siendo reseñable que cuando las entradas se pusieron a la venta, hubo unas colas inusuales para un partido de fútbol en Aranda de Duero. Quién hace esto asume un riesgo, achacable solo a su conducta, que a nadie más, y que como consecuencia que el riesgo que ellos mismos crean al evitar esperar a la fecha en que se pongan a la venta las entradas, y no hacer colas, se puede frustrar el resultado y no ver satisfechas sus expectativas.

- a continuación, error en la valoración de la prueba en relación con el delito tipificado de estafa, error en la interpretación y aplicación del tipo penal en concordancia con los hechos acaecidos. Insiste en que son Dª. Marcelina y D. Pedro Francisco, quienes no esperaron, como el resto de los asistentes, que las entradas fuesen puestas a la venta y no acuden a los cauces establecidos; y la responsabilidad en su actuación es solo suya. No ha existido engaño bastante para producir error, no ha existido inducción a realizar acto de disposición en perjuicio propio. Marcelina y Pedro Francisco son responsables de su actuar. Y al no existir engaño, no puede inducir a error. El error fue cometido por la única y exclusiva responsabilidad de los denunciantes, por lo que no existe "engaño bastante" del vendedor, de tal modo que esta conducta exonera de todo cargo. Se trata o de una reventa de entradas o un sentido de la credulidad demostrado por los denunciantes que no es merecedora de tutela penal.

-en tercer lugar, error en la jurisprudencia relevante reinante en el tipo penal de estafa, aportando varias sentencias sobre lo que debe considerarse engaño bastante, que debe pasar por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Y la jurisprudencia "ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, que es lo que ocurre en el presente caso".

-y, en cuarto lugar, vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr). Se considera vulnerado el principio acusatorio, ya que los hechos probados, en la medida que recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado. Tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda delimitado por el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Terminó suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando este recurso de Apelación, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a mi representado como autor responsable de un delito leve de estafa, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado manifestando que la valoración de la prueba de corresponde al juez de instancia; y que lo que viene a negar el recurrente es la existencia de engaño bastante, que sí ha de entenderse concurrente según, de manera que la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

SEGUNDO.- Analizaremos en una secuencia lógica los motivos de impugnación alegados, ya que la hipotética estimación del motivo cuatro podría dar lugar a la posible nulidad de la sentencia y/o juicio, por la irregularidad procesal denunciada, aunque no lo solicita expresamente el recurrente, y haría innecesario, por tanto, entrar en el fondo. Ya de entrada podemos afirmar que, aunque el resto de los motivos de recurso se encabezan con el motivo de error en la valoración de la prueba, no es este la objeción que se pone a la sentencia recurrida, sino que lo que se viene a argumentar es la infracción legal y jurisprudencial que se habría cometido considerando el engaño desplegado por el recurrente bastante, no concurriendo los elementos de la estafa.

Por lo tanto, analizaremos en primer lugar la vulneración de las normas y garantías legales e infracción de precepto constitucional( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr) que se invoca, en concreto del principio acusatorio, ya que los hechos probados recogen la afirmación de que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, y éstos no estaban comprendidos en la "determinación de hechos punibles" realizada por el auto firme de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y por lo tanto, tal afirmación no formaba parte del objeto del proceso, que queda determinada por esa resolución.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, ni afectación alguna del derecho al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y como incluido en éste, del derecho de información de la acusación.Repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, completamente coherente con lo tratado en juicio, y como la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, que es aquella por la que resulta la condena, si bien en la modalidad de leve.

Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorioy como manifestación de éste del derecho a la información. No puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escrito de calificación provisionales y definitivo, como antes, en el acto de imputación formal (auto de transformación a procedimiento abreviado (, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo la trama de hechos ocurridos, la mecánica comisiva, la forma de proceder del acusado, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico. El relato fáctico contenido auto de transformación a procedimiento abreviado de 24 de febrero de 2024, es lo suficientemente rico y exhaustivo para dar lugar, en lógica coherencia a la calificación que se propone por el mismo, y que se acoge por la sentencia de instancia, y ninguna sorpresa puede alegar el acusado desde la perspectiva del principio acusatorio. En esta resolución se dice que, "De lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario y sin ánimo de prejuzgar los hechos, que D. Hermenegildo procedió con el fin de obtener un ilícito beneficio, a ofrecer la venta de entradas del partido entre la Arandina y el Real Madrid a celebrar el día 06/01/2024 en Aranda de Duero y de las que supuestamente era propietario. Interesados en dicha oferta, los denunciantes, confiando en la veracidad de lo ofertado, y tras ponerse de acuerdo con él le abonaron en el caso de Dª Marcelina 150 euros en mano por dos entradas, Pedro Francisco 75 euros en efectivo por una entrada, y Modesto 840 euros por 14 entradas, en este caso pagados en dos bizum desde el número de teléfono NUM002 al teléfono NUM000, sin que les entregase las entradas ni les haya devuelto el dinero abonado. El acusado nunca tuvo intención de realizar la venta, siendo toda la operación una maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito, induciendo a los denunciantes a error, logrando que realizaran una disposición patrimonial en su favor en el falso convencimiento de que les entraría las entradas para el partido". Que no se diga expresamente que el acusado explicó que él disponía de entradas por ser segundo entrenador del equipo local, ninguna indefensión causa al recurrente, y en todo caso estaría comprendido en el engaño que dice que puso en práctica el acusado, "la maquinación del mismo en orden a obtener un beneficio ilícito".

Imputación de la que tuvo el acusado de sobra conocimiento en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que dice que "el 25 de Diciembre de 2023 en el bar Cronen de Aranda de Duero (Burgos),el acusado Hermenegildo, nacido el NUM003/1983, mayor de edad, de nacionalidad española y condenado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Aranda, en sentencia firme desde el 07/11/23, a causa de un delito de quebrantamiento, a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida durante dos años desde el 07/11/23, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y simulando tener la posibilidad de obtener las entradas para el partido de fútbol entre el Real Madrid y la Arandina F.C que se iba a celebrar en Aranda el día 6 de Enero de 2024 y fingiendo tener la intención posterior de venderlas, hizo que la perjudicada Marcelina le entregara en efectivo 150 Euros así como que el perjudicado Pedro Francisco le entregara 75 Euros , confiando ambos en la falsa promesa de entregarles respectivamente dos y una entrada para el citado partido de fútbol, las cuales finalmente no les fueron entregadas ni tampoco obtuvieron la devolución del dinero abonado. La perjudicada Marcelina reclama los 150 euros abonados y el perjudicado Pedro Francisco reclama los 75 euros pagados al acusado por su parte...".

El acusado obviamente no puede plantear ninguna sorpresa y no hay infracción alguna del principio acusatorio. La resolución dictada al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe contener contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, y esto es lo que ha ocurrido en este caso. Dice el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2025: " como recuerda, por todas, la sentencia de este Tribunal Supremo número 443/2008 de 1 de julio, en relación con la naturaleza y función del auto que acuerda la acomodación a Procedimiento Abreviado de las Diligencias Previas: " esta Sala ha precisado en sentencias como las STS nº 450/99 de 3 de mayo, y STS nº 703/2003, de 13 de mayo, que el auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario (Cfr. SSTS de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona», y más adelante continuaba, «es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Se cumplen todas las finalidades del auto de incoación o de transformación a Procedimiento Abreviado en el presente caso.

TERCERO. - Como ya hemos dicho, no es un problema de valoración de la prueba el planteado por el recurrente. Aun así, observamos como se ha valorado correctamente la prueba y ésta es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim. , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba,decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación,se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indirecta practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa por el que resulta la condena. La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo.

Estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia, que considera al acusado autor del citado delito de estafa con base a la prueba practicada, consistente fundamentalmente en declaración testifical de los perjudicados de Marcelina y Pedro Francisco, así como declaración del acusado, y prueba documental, así como reproducción de audios. La declaración testifical de Marcelina y de Pedro Francisco acredita que coincidieron ambos el veinticinco de diciembre de dos mil veintitrés con Hermenegildo, quién les manifestó tener entradas que les podía vender para el partido que el club de fútbol Arandina jugaría contra el equipo de fútbol Real Madrid el seis de enero de dos mil veinticuatro, ya que es el segundo entrenador del primero de los equipos, de modo que ellos dos le pidieron unas entradas (una Pedro Francisco y dos Marcelina) y le entregaron el dinero acordado, 75 euros por entrada, pero no recibieron las entradas, y cómo a partir de ese momento les dio largas, y no recibieron ni el dinero ni las entradas. Hechos que reconoció el acusado, quién se excusó diciendo que le iban a dar cuatro entradas al ser segundo entrenador de los niños de la cantera de la Arandina, y esas eran las que había vendido, pero hubo mucho lío y no se las entregaron. No resulto creíble la versión del acusado por cambiante, ya que primero negó haber recibido el dinero y después manifestó que intentó quedar con los perjudicados para devolverles el dinero, cosa que, por otra parte, nunca ha hecho. A juicio de la juez a quo los hechos son constitutivos de un delito de estafa, concurriendo todos los elementos del tipo, que quedan acreditados por la prueba practicada, fundamentalmente declaración de los denunciantes, corroborada por la del acusado en ciertos puntos, y así: a) un engaño consistente en hacer creer el acusado que, debido a su condición de segundo entrenador del equipo de fútbol local, Arandina, disponía de entradas que podía vender, y así lo transmitió tanto a Marcelina como a Pedro Francisco, sin que las excusas proporcionadas por el acusado hagan llegar a otra conclusión, en el sentido de que era increíble la manifestación efectuada de que un segundo entrenador de un equipo de fútbol pueda disponer de entradas para un partido que va a jugar ese equipo, siendo de conocimiento general que había problemas con dicho partido y las entradas en la fecha que nos ocupa, no estaban aún a la venta, lo que no considera acreditado la juez; b) el error en el sujeto pasivo, que fruto del engaño, creyeron que iban a poder adquirir de esa forma las entradas para el partido de fútbol; c) y el desplazamiento patrimonial motivado por el error fruto del engaño, lo cual viene reconocido por el acusado, aunque en un primer lugar se mostró reticente; d) ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio, ventaja, utilidad o provecho que en este caso es patrimonial, ya que lo único que pretendía el autor de los hechos es obtener dinero de manera gratuita para incorporarlo a su patrimonio; y e), por último, nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio se, ya que, si realmente hubieran sabido que no tenía acceso a entradas para el partido, no habrían pagado cantidad alguna por ello.

CUARTO.- En este apartado y como infracción de norma legal estudiaremos el motivo de recurso consistente en la invocada ausencia de engaño bastante para entender cometido un delito de estafa, existiendo realmente falta de autotutela de las presuntas víctimas, que es lo que realmente argumenta el recurrente, invocando una jurisprudencia parcial e incompleta. Dice el recurrenteque la idoneidad del engaño para inducir a error a las víctimas se debe analizar desde la perspectiva de las circunstancias objetivas y subjetivas de los intervinientes, y en el presente caso las víctimas hicieron gala de la más absoluta dejadez y no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, e incluso "se pasaron de listos", y llama la atención que alguien se fíe de una persona que está ofreciendo entradas para un partido de fútbol del Real Madrid con el Arandina, cuando era muy difícil encontrar estas entradas y queriendo saltarse todas las cauces normales para poder conseguirlas, y viene a decir que si resultaron engañados fue por su culpa, y se les está bien merecido, ensalzando en su argumentación al pícaro que es capaz de engañar.

En este sentido, nosotros estamos de acuerdo con la Juez de instancia con la calificación de suficiente e idóneo del engaño operado por el acusado,de manera que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el acusado se hizo pasar por segundo entrenador un equipo infantil de fútbol de la Arandina, lo cual puede llevar a pensar que tiene acceso a la compra de entradas o disponibilidad de éstas, y sobre todo teniendo en cuenta el precio que solicitó a los perjudicados por la venta de dichas entradas -75 € por cada una de ellas-, era un precio razonable y al que podían ascender algunas de estas entradas. Que alguien que diga que trabaja o colabora en el Club pueda tener acceso a la compra de entradas no es algo descabellado y puede ser creído por las personas ajenas a ese mundo. La puesta en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación era bastante para generar error e inducir el desplazamiento patrimonial. Dinero que, por cierto, nunca se ha devuelto. Desde luego que no es un error burdo que puede apreciar cualquiera.

I. En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito leve de estafa agravado, tal y como razona la juez de instancia y así:1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

II. Al respecto de la suficiencia del engaño,afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 "que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En definitiva,no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previa oferta del estafador.

III. Por otra parte, también el recurrente acusa a los perjudicados a acudir al mercado ilícito de la reventa de entradas, lo que hace para mantener la imposibilidad de condenar por estafa,porque respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal. Nosotros no estamos de acuerdo con tal planteamiento.En primer lugar, porque no quedó acreditado que los perjudicados se prestarán a negocio ilícito alguno, sino que tan solo vieron la posibilidad de hacerse con entradas de un partido muy demandado a través de un medio alternativo y por un precio razonable que fueron 75€. Y en segundo lugar, por cuanto aunque se partiera de la existencia de alguna ilicitud en el negocio, el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevarnos a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito.Y en este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 9 de marzo de 2021, que hace un repaso exhaustivo de lo que debemos considerar engaño penalmente punible, tratándose en ese concreto caso de un director de banca ya jubilado que convenció a unos clientes con los que ya había trabajado y con los que le unía cierta relación de amistad, a invertir dinero efectivo no declarado ( dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública, lo que no era cierto, elaborando unos justificantes con mucha apariencia de solvencia, y a los que periódicamente se pagaba intereses, lo que se hacía con el propio dinero entregado, manifestando que "llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4 ,si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal". Y sobre este particular argumenta la sentencia, "Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinalque el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos), en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 ,que en el caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura,con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicionalque entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral". En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.