Sentencia Penal 93/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 54/2025 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO. -La acusación particular en las presentes actuaciones formula recurso de apelación contra la sentencia que absuelve al menor acusado solicitando la nulidad de la sentencia porque, a su juicio, se incurre en ésta en un error en la valoración de la prueba.

En concreto, entiende que la prueba preconstituida de la declaración de la menor Maribel ha sido valorada erróneamente apreciando la Juzgadora contradicciones y falta de persistencia en la incriminación, que, a su juicio, deben manifestarse en el acto de la prueba y no exteriorizarse en la sentencia. Añade que, al ser una prueba preconstituida, el momento procesal para efectuar matizaciones al testimonio es aquél en el que la prueba se desarrolla con la asistencia del perito, estando vedada la introducción de elementos de valoración posterior, cuya aportación deja indefensas a las partes.

La parte apelante censura de la valoración del testimonio efectuado por la Juzgadora de la instancia el hecho de que no haya tenido en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima que se desprende del informe de la Unidad de Valoración Forense Integral (UVIF), informe que nos detalla en la impugnación, ni que tampoco haya tenido en cuenta el lapso de tiempo transcurrido entre las distintas declaraciones prestadas por la menor (ante la Fiscalía, UVIF, y prueba preconstituida).

Sostiene que el testimonio prestado por la víctima es verosímil y en su entendimiento de que constituye prueba de cargo que puede sustentar un fallo condenatorio, solicita la nulidad de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada solicitan la confirmación de la sentencia, entendiendo que no concurre causa de nulidad por las razones que exponen en sus respectivos escritos, ratificadas en el acto de la vista.

SEGUNDO. -Como bien saben los profesionales del derecho, la declaración de nulidad de una sentencia absolutoria viene impuesta por el respeto a la normativa procesal contenida en los artículos 792 en relación con el artículo 790.2, ambos Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

A su vez el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

"2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia...

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De la mera lectura de los preceptos citados -todos ellos producto de la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 30 de octubre-, en especial el primero de ellos, se desprende con meridiana claridad que en los supuestos de pronunciamiento absolutorios -nos ceñiremos a éstos por ser los más frecuentes y coincidir con el supuesto de autos- por causa de la concurrencia de algunos de los presupuestos que menciona el artículo 790.2 LECRIM. (en especial insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia) el Tribunal debe declarar la nulidad de la sentencia porque en aplicación de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que a su vez trae causa del TEDH, al órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria por no haberse practicado ante él la prueba que justificaría la eventual condena. Al no haber dispuesto de inmediación en la práctica de la prueba y no haber oído al acusado le está vedado dictar un pronunciamiento que, revocando la sentencia absolutoria distada en la instancia, condenase al acusado.

Citaremos el ATS 9453/2024, de 13-6 que expresa "es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa".

Por esta razón, en caso de concurrir los presupuestos legales del artículo 790.2 LECRIM, ya citados, el órgano de apelación debe anular la sentencia absolutoria.

Pero además, hemos expresado en resoluciones de esta sección, que el margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error en la valoración de la prueba, que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia, y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que ampararían tal declaración de nulidad, esto es: que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias, o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

Este razonamiento es igualmente aplicable a aquellos supuestos en los que no se solicita la nulidad de la sentencia, sino su revocación, manteniendo el relato de hechos probados, por entender que en su valoración se han producido errores de subsunción jurídica. Habrá igualmente de demostrarse que la conclusión alcanzada por el Juzgador de la instancia es ilógica o irracional o que se aparta de las máximas de la razón y de la experiencia.

Pero también hemos afirmado en resoluciones precedentes que lo racional en la valoración de la prueba no se mide desde luego por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias del sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria intransferibles, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.

La reforma legal operada delimita ahora con mayor precisión el ámbito de lo decidible en segunda instancia cuando se trata de revisar sentencias absolutorias o sentencias condenatorias en sentido agravatorio, de tal modo que el tribunal de apelación, conforme a la nueva regulación legal, podrá y deberá controlar si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de forma suficiente y racional, sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y sin omitir todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia .

No basta, por tanto, con la omisión de determinados elementos probatorios en el razonamiento judicial, sino que se exige que tal omisión se produzca en términos tales que pueda tener relevancia en la decisión final.

Junto a ello también deberá controlarse si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales, esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Pues bien, aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, la acusación particular se centra en la incorrecta valoración de la declaración testifical de la denunciante sobre la base de una primera argumentación que no podemos compartir; cual es que dado que la declaración se practica como prueba preconstituida con asistencia de un especialista para el desarrollo del interrogatorio, el órgano de enjuiciamiento debería, a su juicio, poner de manifiesto en dicho acto cuantas cuestiones se le susciten con motivo de la declaración testifical que se está practicando, añadiendo que si no obra de tal manera, una valoración posterior en sentencia de posibles déficits de fiabilidad del testimonio provoca como consecuencia la de causar indefensión a las partes.

Y este argumento no lo podemos compartir. Al contrario, discrepamos abiertamente.

Comenzaremos citando el ATS 857/2025, de 16 de enero, en el que se denunciaba la infracción legal en la práctica de la prueba preconstituida realizada sin la asistencia de profesionales auxiliares, y aunque no se trata del mismo supuesto contiene importantes reflexiones sobre las exigencias jurisprudenciales que rodean la práctica de estas pruebas.

Ante la alegación de la parte recurrente que consideraba que, la segunda exploración de la menor efectuada durante la instrucción por la juez investigadora y sin asistencia de especialistas (psicólogos forenses), no cumplió con las garantías y requisitos necesarios para ser prueba de cargo; alegando que tal prueba debería ser anulada, máxime dada la trascendencia que ha tenido para el fallo final, el Alto Tribunal expresa (F.D.1º apartado 12) "Señala el órgano de apelación que es necesario distinguir los requisitos de validez de la prueba preconstituida, referidos en el artículo 730.2 LECrim , de los elementos de protección de la víctima menor de edad y de mejora de la calidad epistémica de su testimonio.

La ausencia, por tanto, de dichos profesionales no invalida la prueba preconstituida, ni provoca que ésta no pueda ser valorada. Y ello porque sí se observaron los dos presupuestos esenciales para su validez que fueron, por un lado, el principio de contradicción y, por otro lado, la diligencia se documentó en formato audiovisual, lo que permitió su reproducción en el acto de juicio oral.

Como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, y hemos comprobado en las actuaciones, el letrado de la defensa estuvo presente durante la práctica de la prueba preconstituida y practicó preguntas.

Además, dice el órgano de apelación, nada se objetó por parte de la defensa ante la decisión del órgano sentenciador de proceder a practicar la declaración de la perjudicada a través del visionado de la grabación realizada en su día, lo que encuentra pleno amparo en el art. 730 LECrim .

No se advierte pues, como se alega en el recurso por la parte recurrente, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales la parte recurrente, por más que ahora se insista en una pretendida merma del principio de contradicción en la práctica de esta prueba que, sin embargo, no fue advertida por ninguna de las Salas sentenciadoras.

La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad y no supone vulneración alguna de los derechos fundamentales del acusado, procediendo recordar que, si bien ciertamente el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Y así se entiende que, cuando la víctima es menor de edad, en atención al superior interés de la misma, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada ( STS 742/2017, de 16 de noviembre ).

Y todo ello teniendo en cuenta, primero, que la citada prueba preconstituida se practicó, como indicó el Tribunal Superior de Justicia de conformidad con las exigencias de esta Sala, ya que se respetó el principio de contradicción y se procedió a su grabación audiovisual ( STS 281/2024, de 20 de marzo ) y, segundo, que la asistencia de los especialistas a la prueba preconstituida es potestativa, conforme al artículo 449 ter LECrim y no obligatoria".

Conforme a la doctrina que acabamos de exponer no apreciamos que en la práctica de la prueba preconstituida se haya incurrido en ningún defecto legal que haya cercenado el derecho de defensa de ninguna de las partes. Prescindiendo del detalle de la asistencia de profesionales puesto que no es el caso que nos ocupa, la prueba se practicó con todas las garantías y obviamente con carácter contradictorio, interviniendo el Letrado recurrente formulando las preguntas que estimó necesarias para su adecuado ejercicio del derecho de defensa-acusación. Su intervención en la práctica de la prueba, preguntando a la testigo, y la grabación audiovisual incorporada al acto del plenario elimina la censura que sobre esta prueba realiza la parte recurrente.

Además, su tesis de que una vez practicada la prueba preconstituida, el órgano de enjuiciamiento no puede realizar valoraciones que no haya verbalizado durante su práctica entra en abierta confrontación con dos principio procesales, uno de ellos de carácter básico.

El primero, no menor, consiste en que tal censura olvida que la intervención activa del órgano de enjuiciamiento en la práctica de una determinada prueba personal, aunque inspirada en la búsqueda de la verdad material, ha de ser respetuosa con el principio de igualdad de armas de las partes en el proceso penal, y singularmente escrupulosa con el principio de presunción de inocencia en relación con la carga material de probar la culpabilidad de un acusado, de suerte que al Juez o Tribunal le está vedado suplir las deficiencia probatorias de las acusaciones en detrimento del derecho de presunción de inocencia del acusado. En otras palabras, ni puede desequilibrar el debate, ni puede suplir las deficiencias probatorias de las acusaciones sobre las que pesa la carga de la prueba, porque de lo contrario puede vulnerar, según los casos, garantías procesales insoslayables en el proceso penal.

En segundo lugar, el reproche que se realiza a la Juzgadora de la instancia sobre la valoración que efectúa del testimonio, olvida que el deber de motivar las resoluciones judiciales exige la valoración de cuantos medios de prueba se practiquen en el juicio y que conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECRIM el Juez apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio y dictará sentencia. Este mandato legal exige del órgano de enjuiciamiento que explique la valoración de las pruebas practicadas, lo que supone que está obligado a valorar, tras la celebración del juicio, la prueba preconstituida sin que en esta valoración esté constreñido por la concreta forma en que se practica la prueba, y muy singularmente por el grado de su intervención en el testimonio resultante. Los límites de su valoración se encuentran en las reglas de la sana crítica, o en la racionalidad de la valoración, y en el sometimiento a las reglas de la lógica o razón y de las máximas de experiencia o ciencia, pero en modo alguno, insistimos, esta valoración puede estar constreñida por su grado de intervención en la prueba preconstituida. Lo contrario supondría admitir que en una prueba preconstituida en la jurisdicción de mayores el órgano de enjuiciamiento no podría valorar ni cuestionar la prueba practicada y reproducida de forma audiovisual porque no habría intervenido en su práctica; lo que a todas luces no es asumible.

Por tanto, la censura de la parte recurrente sobre la indefensión que le provoca la concreta valoración probatoria del testimonio de la denunciante realizada en las presentes actuaciones no puede prosperar; lo que nos lleva a analizar si la sentencia adolece de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o incurre en un manifiesto apartamiento de las reglas de la lógica o de la razón o de las máximas de la experiencia en la valoración probatoria efectuada del citado testimonio de la menor.

La resolución recurrida analiza las manifestaciones de la menor y aprecia falta de claridad o imprecisión en el relato, alguna contradicción, y falta de persistencia en la incriminación lo que, según explica, le provoca una duda razonable que conduce a la absolución del menor acusado por aplicación del principio in dubio pro reo.

Y las explicaciones que proporciona no nos parecen patentemente irracionales, absurdas, arbitrarias, o efectuadas manifiestamente al margen de las reglas de la lógica o de la razón y de las máximas de la experiencia, lo que, ya adelantamos, nos impide estimar el recurso.

Sí hemos apreciado una imprecisión respecto a los actos de contenido sexual en el sentido de un importante desconocimiento de la menor acerca de si fue golpeada, o no, o de si aconteció una penetración vaginal que comenzó de manera frontal y terminó con la menor en posición de espaldas. En estos detalles su testimonio no trasmite la suficiente fiabilidad porque se desconocen aspectos importantes de lo realmente sucedido. Hay más detalles explicados en la resolución recurrida sobre los que no se despejan las dudas de la Juzgadora que están reflejados en la sentencia.

No somos ajenos a la dificultad intrínseca que conlleva efectuar estos relatos en público ante una persona desconocida -por mucho que sea especialista- y más cuando son efectuados por menores, cuyo grado de rubor y de dificultad en la expresión de los actos aumenta considerablemente. Pero pese a ello, el respeto a la certeza que requiere el hecho probado de un pronunciamiento condenatorio no puede obviarse por imperativo del respeto al principio de presunción de inocencia y a su derivado conceptual de in dubio pro reo.

Tampoco somos insensibles a la vulnerabilidad emocional de la menor, pero este dato de hecho no nos permite concluir que la duda de la Juzgadora sobre la prestación del consentimiento a la relación sexual sea manifiestamente irracional o patentemente grosera y atentatoria a las máximas de la experiencia.

Es una duda explicada de manera razonable que como no la podemos calificar en el sentido contrario expuesto, porque carecemos de argumentación para ello, nos conduce a concluir que no procede anular la sentencia recurrida, y con ello la improcedencia de estimar el presente recurso.

TERCERO. -Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal, 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,