PRIMERO. - Dictada Sentencia en la instancia por la que se condena a Pedro Francisco como autor de un delito continuado de insolvencia punible de artículo 257.1. 2º y 2 del CP ,con la concurrencia como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y a Amalia , Jose Ignacio y Josefina ,como cooperadores necesarios de dicho delito ; por sus respectivas representaciones procesales se interpone recurso de apelación.
Y así, la representación de Pedro Francisco e Amalia apela basándose en los siguientes motivos:
-Falta de legitimación activa de la mercantil " DIRECCION000 "para intervenir como acusación particular.
-Inclusión en la relación de hechos probados de referencias a hechos no enjuiciados.
-Improcedencia de la reducción de las penas en un solo grado en aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.
-Indebida cuantificación de la cuota de multa.
-Inexistencia de continuidad delictiva.
-Improcedencia de la declaración de nulidad de la Escritura de donación del 50% de la nuda propiedad de fecha 16 de abril de 2008, otorgada en favor del menor Eusebio.
-Falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo de insolvencia punible en relación a los hechos imputados s Pedro Francisco y Jose Ignacio.
-Falta de concurrencia de todos los elementos del tipo de insolvencia punible en cuanto a los hechos imputados a Pedro Francisco en relación a Amalia.
La representación de Jose Ignacio recurre fundando su escrito en los siguientes motivos:
-Falta de legitimación de la mercantil a que se ha hecho mención en el escrito anterior.
-Vulneración del derecho a la tutela efectiva por incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no tenerse en cuenta pruebas de descargo aportadas por la defensa.
-Por no concurrir los elementos del tipo de insolvencia punible.
-Por inexistencia en el recurrente de continuidad delictiva.
-Por falta de degradación penal (interesa la rebaja en dos grados), en aplicación de la atenuación muy cualificada de dilaciones indebidas.
-Interesa la rebaja del importe de la cuota-multa.
-Solicita que la condena en costas no incluya las devengadas por la acusación particular.
La representación de Josefina apela en base a los siguientes motivos:
-Por falta de legitimación de la acusación particular ya reseñada, en los términos ya expuestos.
-Por error ,inmotivación e imprecisión en el relato de hechos probados y en la apreciación de las pruebas, la vulneración del principio de presunción de inocencia, la infracción de precepto penal sustantivo por no concurrir los elementos propios del delito de alzamiento de bienes, no existir continuidad delictiva ,no rebajar la penalidad en dos grados ( en los términos anteriormente expuestos) y por ser excesiva la pena de multa impuesta ,interesando que la cuota se rebaje de 15 euros al mínimo legalmente posible.
--Por indebida declaración de nulidad del acto que se estima fraudulento e imposibilidad de incluir como acreedora a " DIRECCION000 ".
-Solicita que en la condena en costas no se incluyan las devengadas por la acusación particular.
El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de " DIRECCION000 "," Caja Rural de Extremadura SCC" y" Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA" han impugnado las anteriores apelaciones.
Por su parte, los acusados se han adherido a los recursos formulados por los coencausados.
SEGUNDO.-
El primer motivo repetido en los tres escritos de apelación presentados denuncia la indebida admisión en concepto de perjudicada en la causa de la mercantil " DIRECCION000" que justifican en el alegato de que el Sr Pedro Francisco no ha mantenido relaciones comerciales con dicha entidad ,en las que han sido partes otras mercantiles con personalidad jurídica propia y diferenciada de su administrador ,a la sazon el referido Sr. Pedro Francisco ,tales como " DIRECCION001" y " DIRECCION002" .
Empero , la acusación cuestionada ( ejercida por " DIRECCION000 ") sí ostenta la condición de perjudicada por los delitos enjuiciados, por lo que su intervención en el proceso podía serlo conforme al artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el ejercicio de la Acusación Particular.
Téngase en cuenta que la mercantil cuya legitimación es combatida fue admitida como parte desde el primer momento procesal toda vez que contrató con quien era administrador de las sociedades ya referidas y la actuacion ,tanto del Sr Pedro Francisco ,autor intelectual de la conducta defraudatoria ,como de los colaboradores de su entorno familiar que han sido condenados cono cooperadores necesarios ,se relizó de consuno ,ostentando todos ellos (y fundamentalmente el ya repetido Pedro Francisco) el dominio del hecho en orden a obstaculizar o eludir la realizacion forzosa de los bienes propiedad del primero para el fin solutorio al que estaban abocados dado el incumplimiento de sus obligaciones crediticias.
Consecuentemente está correctamente constituida la relación jurídico-procesal y validamente entablada la acción penal , no por medio del ejercicio de la Acción Popular conforme a las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla este derecho constitucionalmente reconocido a todos los ciudadanos españoles con el fin de perseguir el castigo del culpable que corresponde exclusivamente al Estado. Se trata de una facultad de instar la persecución de un ilícito penal, aunque no se trate del ofendido por el delito, sino de una mera persona que considere pertinente la aplicación del ius puniendi del Estado.
TERCERO.-
Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.
Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.
La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos", en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).
Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.
La juzgadora "a quo" ha podido tener en cuenta para formar su convicción con determinados hechos indiscutidos, tales como la existencia de unos derechos de crédito no atendidos voluntariamente por las sociedades administradas por el Sr Pedro Francisco en favor de las entidades pererjudicadas y la realización, por parte de este último, de actos de disposicion patrimonial en favor de su hermana, Amalia, de su tío Jose Ignacio, de su esposa Josefina y de su hijo Eusebio de las fincas alzadas; así como con un abundantísimo material probatorio de cargo constituido por la documental que ha sido objeto de valoración prolijamente argumentada por la Juez de Instancia.
La Magistrada-Juez "a quo" ha tenido en cuenta el resultado que arroja la testifical de Maximo, representante legal de BBVA ,de Victor Manuel, director de zona ,de Abel y Celestino y tal valoración se ha realizado de forma motivada incluyendo todas la pruebas practicadas.
Por ello, no puede acogerse el motivo de apelación que denuncia la valoración parcial u incompleta de las pruebas practicadas o la incongruencia omisiva ,dado el exhaustivo razonamiento en cuanto a la apreciación de las mismas contenido en la Sentencia de instancia .
Subyace ,por consiguiente ,una discrepencia en cuanto a la forma de valorar el acervo probatorio que no puede prevalecer sobre las acertadas consideraciones que ,al respecto , se expresan en la Resolución apelada.
Por demás ,la descripción de los hechos que se estiman probados es concreta ,pormenorizada y precisa y la exigencia constitucional de motivación ha sido cumplida con ejemplaridad valorando conjuntamente todas las pruebas practicadas y realizando con racionalidad el proceso de inferencia.
No cabe ,por tanto ,estimar deficiencias en la valoración y apreciación de las pruebas.
Y se ha relatado en el párrafo de hechos probados (incluyendo los descritos en el apartado 3) )todos aquellos que tienen relción con la conducta defraudatoria en orden a frustrar la ejecución iniciada o de previsible iniciación de sus bienes ,sin que sea óbice a la descripción de los hechos que tuvieron lugar en fecha de 26 de junio de 2007 y en fechas posteriores en orden a eludir u obstaculizar el pago forzoso del crédito concedido por BANESTO ,la renuncia del actual titular de esos créditos ( Rodrigo) al ejercicio de cualquier acción penal o civil contra el Sr. Pedro Francisco o las mercantiles administradas por él toda vez que dicha renuncia no exime de responsabilidad penal al acusado y ha sido ejercida la correspondiente pretensión penal referida a tales hechos por la acusación pública deducida por el Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto ,no puede tener acogida el motivo de apelación que denuncia la indebida inclusión en la relación de hechos probados de referencias a hechos no enjuiciados.
TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.
Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.
En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"
Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.
Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.
Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.
En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:
1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.
2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.
3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Magistrada-Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba a los acusados, como vimos anteriormente.
La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por los propios acusados y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de las partes recurrentes, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.
Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.
En cualquiera de los casos la Juzgadora de Instancia ha valorado de forma pormenorizada el resultado que arroja la abundante documental obrante y las testificales ya referidas para llegar a la conclusión de que el acusado ,Sr Pedro Francisco, dispuso de sus bienes en favor de miembros de su familia (que actuaron como cooperadores necesarios) y en perjuicio de sus acreedores quienes ostentaban un legítimo derecho de crédito por las cantidades afianzadas , descontadas (por parte de las entidades bancarias perjudicadas ) o impagadas( como contraprestación de los suministros de mercancías realizados por " DIRECCION000 " ) .
CUARTO. -
Se denuncia la infracción de precepto penal sustantivo por no concurrir los elementos propios del delito de insolvencia punible objeto de condena en la instancia.
Como destaca la STS de 14 de octubre de 2000 , el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Código Penal mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo básico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposición sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores.
El artículo 257 del nuevo Código Penal describe todos los supuestos que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con más nitidez, algunos aspectos que habían sido omitidos en la redacción anterior y que habían dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia.
El artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes:
a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal , establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.
b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.
c) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas.
d) Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2000 ).
Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil {LEG f 889\ 27 ), y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.
Como recuerda la sentencia número 732/2000, de 27 de abril , en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.
Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.
La expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1° del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 , 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.
Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 4-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica (véase también SSTS de 10 de junio y 10 de septiembre de 1999 , entre otras.
En el supuesto sometido a debate esta Sala no puede sino hacer suyas las acertadas consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso,que en el particular objeto de análisis, textualmente razona:
".1Frente a lo alegado, no existe una suerte de prejudicialidad civil (basada en sentencia referida al ejercicio de una acción pauliana). Más allá de la imaginativa tesis extraída de una sentencia civil de instancia, número 7/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros (se nos dice por el apelante Jose Ignacio. que más que una compraventa estaríamos ante un "fideicomiso", ¿?), el dato objetivo es que la escritura notarial referida a esa operación negocial hace expresa mención a "compraventa" (sic) y según admitió el tío (D. Jose Ignacio) sin embargo no pagó precio alguno por esa finca a su sobrino (D. Pedro Francisco), que por razón de una importante deuda no deseaba que la finca estuviera a su nombre (folios 3816 a 3818, declaración como investigado) y que lo hicieron "...porque su sobrino le dijo que el negocio iba mal y para evitar que le embargaran...". Es esa una clara conducta con entidad penal, así reconocida (como lo hizo en sendas declaraciones anteriores como testigo, folios 238 y 3606-3607).Ello, más allá de alegaciones "obiter dicta" en una sentencia civil que no constituye cuestión prejudicial y que no se refiere tampoco a la totalidad de las conductas de dolosa despatrimonialización abordadas por el acusado Pedro Francisco, y sin perjuicio de que, en juicio oral y dentro de su derecho a no confesarse culpable D. Jose Ignacio mute ahora debidamente asesorado esa afirmación.
1.2Ta mpoco media una suerte de "requisito de procedibilidad" (no exigido ni en el tipo penal ni en su interpretación jurisprudencial) y que los apelantes sitúan en el hecho de no haber ejercido las entidades bancarias, -previamente a esta vía penal-, acciones cambiarias. Es ésta una alegación asaz contradictoria, pues cuando fue interrogada la coacusada y hermana de D. Pedro Francisco, Dña. Amalia (abogada en ejercicio) acerca de por qué no inició ella a su vez acciones cambiarias frente a los pagarés impagados que le entregó su hermano, manifestó que no lo hizo sabedora de la situación económica del mismo y de la ineficacia de aquellas acciones cambiarias. Contradicción resaltada si se considera la declaración testifical de su marido D. Benito, siendo así que él tampoco ejecuta un pagaré impagado, a su nombre (Banca Pueyo).
II.- En el plano de la tipicidad penal, los apelantes inciden en un supuesto elemento objetivo del tipo (supuesta necesidad de generación de una insolvencia económica total) realmente inexistente, conforme reiterada Jurisprudencia uniforme. Así, en un supuesto bien similar al que nos ocupa, la STS 96/24, de 01-02-2024 (con cita recopilatoria sobre esta cuestión de SSTS 197/2023, de 3 de marzo , 138/2011, de 17 de marzo , 362/2012, de 3 de mayo , 867/2013, de 28 de noviembre , ó 194/2018, de 24 de abril , entre otras), señala que para la comisión de un delito de insolvencia punible (frustración de la ejecución) no se requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
2.1.- No es necesario que el crédito sea ya vencido, líquido y exigible, siendo frecuente que el deudor se adelante o anticipe a esas reclamaciones (v.gr. STS 197/2022, de 3 de marzo ).
Como señala la STS 758/2021, de 7 de octubre , la lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia, sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito o el cumplimiento de obligaciones patrimoniales. Y remarca la STS 552/2016, de 22 de junio que "...aunque la previsión punitiva no supone una prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial...sí entraña una restricción a que los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económicopatrimonial que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva", prohibido".
Por ello, no exonera del delito tras los actos de despatrimonialización del principal implicado, el hecho de que ahora se aporte documental referida a finca catastral nº NUM000, (distinta de las que son objeto de este juicio), o decreto sobre adjudicación de finca catastral nº NUM001 (en la que habría instalaciones de estas empresas implicadas) so pretexto de alegar la posibilidad de que por entonces tuvieran otro patrimonio embargable y que no eran plenamente insolventes. Tampoco es óbice a la tipicidad penal de los hechos enjuiciados el dato de que el coacusado Jose Ignacio haya pagado un préstamo hipotecario, siendo así que la documentación aportada es incompleta y no consta referencia de qué préstamo sea y a qué entidad corresponda.
Lo importante a efectos de tipicidad es que, con conocimiento de las futuras pero próximas reclamaciones de las entidades crediticias, el principal acusado (con la necesaria colaboración de familiares implicados) se anticipa sacando de su patrimonio bienes que bien podían haber sido objeto de embargo y de procesos ejecutivos, dificultando sobremanera la reclamación de esos créditos.
2.2.- Igualmente plantean una mayor extensión en la minoración del reproche punitivo de la atenuante cualificada por dilaciones indebidas, siendo así que la aplicación conjunta de los arts. 68 y 66 C.P . su consideración no supone la automática rebaja en dos grados de las penas, como se pretende, y que la juzgadora de instancia ha razonado en correcta técnica y dosimetría las circunstancias fácticas y personales concurrentes. Entre ellas, debemos resaltar que la mayor parte de los coacusados son personas versadas (titulados universitarios, con profesiones relacionadas con entidades bancarias y funciones directivas en sucursales, con relaciones personales y profesionales con quienes conceden los créditos o con ejercicio profesional de asesoramiento legal, conocedores de los procedimientos de concesión de créditos, declaraciones de mora, mecanismos de reclamación por entidades bancarias y acreedores, ejecuciones, etc.), lo cual les ha permitido una mayor facilidad de comisión de estos hechos. También, dentro de esas circunstancias concurrentes cabe que sea considerada la importante cuantía de las cantidades reclamadas. La rebaja en dos grados es potestativa, y está debida y suficientemente motivada en la sentencia debatida, y las partes apelantes no son ajenas a algunas de las dilaciones, sin que quepa sin más considerar sólo y acríticamente el tiempo transcurrido.
III.- Tratan los apelantes de cuestionar el fallo condenatorio, básicamente, bajo la alegación de una incorrecta valoración de las pruebas, sometidas dichas declaraciones y periciales al principio de inmediación ante la juzgadora de instancia. No debe aprovechar a cualquier parte la mayor credibilidad que, unilateral y subjetivamente-, otorgue a un determinado testimonio frente a otro, pues ello es competencia y de dominio directo del juzgador, que apreciará la prueba en conciencia ( art. 741 L.E.Crim .). La juzgadora de instancia ha realizado una valoración conjunta de as pruebas, por lo que no es dable que deba considerar sólo declaraciones de los propios acusados en juicio oral si estas fueron debidamente contrastadas, como contraindicios, con otras anteriores de los mismos. Y los indicios racionales de criminalidad son plurales y están cohonestados en la debatida sentencia de forma lógica.
Aquí, el acusado D. Pedro Francisco no se despatrimonializa de cualesquiera bienes, sino precisamente de los que había aportado como garantía (v.gr. a BBVA). Y lo hace mediante un plan preconcebido: conocedor de los tiempos y protocolos usuales en entidades bancarias (en las que ha trabajado y trabajaba su esposa) en la reclamación de deudas, y a través siempre de familiares que conocen su situación de penuria económica, realiza una rápida despatrimonialización entre el mes de abril (cuatro escrituras de permuta) y hasta el mes de mayo (donación de piso).
Los coacusados son conocedores de las posibles consecuencias legales de su proceder.
Así, su entonces esposa Dña. Josefina (directora de una sucursal del BBVA, entonces y ahora) cuando realizan en su favor una donación del otro 50% del usufructo (vitalicio) de un piso familiar en Badajoz (y de la nuda propiedad en favor del hijo menor en común) -y por más que aduce que era desconocedora de los procedimientos civiles (que son posteriores)- era plenamente consciente de la situación económica y reclamaciones que se venían hacia D. Pedro Francisco, siendo así que, en reunión de finales de marzo de 2008, directivos de su entidad le expresan que "lo de tu marido pinta mal". Aborda entonces una donación "exprés" que se materializa en escritura notarial de 1604-2008. Sorprende también que si se alega separación de bienes no se acudiera a los trámites legales habituales para establecerla y se optara por dicha donación. Pero resulta aún más llamativo ( e indicador de la simulación) que si obtiene el usufructo de la vivienda (y nuda propiedad para su hijo, apartándola así de futuros embargos), quien realmente esté haciendo uso y disfrute todavía de ese piso (sito en DIRECCION003 de Badajoz) sea el principal acusado, su exmarido Pedro Francisco, lo que cabe claramente colegir del hecho de que recientemente designe su abogado como domicilio a efectos de citaciones y notificaciones de D. Pedro Francisco ese piso (vid. folio 4553, Tomo XVI).Es ella quien a partir de la cuestionada donación se hace cargo de pagar dos hipotecas con Caja Rural, y sin embargo es él quien viene disfrutando de ese piso actualmente...
El representante legal de BBVA (por entonces, director de la sucursal concedente de DIRECCION004) indicó que, si entró el sr. Pedro Francisco en mora en junio de 2008, las primeras devoluciones de efectos se harían unos 90 días antes (luego, en marzo, fecha que resultaría coincidente con las de las primeras transmisiones patrimoniales penalmente típicas). Afirmó que, por tratarse del marido de una compañera, se dilataron las gestiones amistosas para recuperación.
El entonces jefe de zona de BBVA (entidad en la que actualmente sigue trabajando la sra. Josefina), D. Victor Manuel, ratifica su declaración (folios 3729-3730) y señala cómo contactó con Dña. Josefina en la segunda quincena de marzo de 2008 (es decir, cuando se produjeron las devoluciones de efectos, pero no cuando entró en mora el producto, y justo antes de la donación de ese inmueble), y aunque cree que ella era desconocedora de la operativa comercial de las empresas de su entonces marido, sí comentaron las deudas y mora ("lo de tu marido pinta mal"). Niega que BBVA relajase sus controles o facilitase la operación por tratarse por entonces del marido de una directora de sucursal de su entidad, pero admite que para una oficina rural como la concedente ésta era una operación importante.
A efectos puramente dialécticos, este tipo de "donaciones" se presumen civilmente en fraude de acreedores ( art. 643 C.C .) y por tal motivo el Banco Popular (luego, Banco Santander) acudió al ejercicio de acción pauliana. Insistimos en que el resultado de dicho pleito civil no condiciona cual cuestión prejudicial ni el ejercicio de acción penal ni el legal sentido del fallo condenatorio. Conforme STS de 13 de julio de 2022 , existe una absoluta independencia entre e procedimiento penal (frustración de la ejecución) y el civil (allí, acción rescisoria concursal).
El Ministerio Fiscal, que no entrará a considerar absurdas invectivas, respecto de la nulidad de la escritura de donación (en lo afectante a menor de edad y velando por sus intereses) ya consideró que, dada su condición de tercero de buena fe ( art. 34 L.H .), se indemnizase por su valor.
-La hermana y coacusada Dña. Amalia (abogada en ejercicio) pareciera colocarse también en una situación de "ignorancia deliberada", de difícil explicación. En fechas coetáneas a la devolución de efectos, llega a un rápido acuerdo por el que se sale de las empresas familiares a cambio de una peculiar permuta de participaciones sociales por bienes inmuebles. En su descargo alega desavenencias familiares en la gestión empresarial, no acreditadas por otros medios de prueba sino como mera alegación de defensa, frente al ventajoso pacto entre hermanos cuando fallan los pagarés de D. Pedro Francisco. Empero, su "coartada" adolece del dato de que legítimamente debemos discrepar y cuestionar la singular "valoración" de participaciones sociales en su permuta pactada por bienes inmuebles (en su caso, fincas rústicas de notable extensión), ya que no se aporta la concreta valoración dada, y resulta llamativo que no se incorpore ni la valoración comparativa ni la liquidación que pactan a la escritura notarial de permuta. La carga de la prueba (tasación) sobre el valor de esas participaciones sociales (en tanto que se aduce la permuta y liquidación como exonerante de su responsabilidad penal) le corresponde a ella, y nunca han aportado el acuerdo de valoración y liquidación en que se basaría la escritura notarial de permuta. Con su estudiada, ventajosa y directa participación en esa permuta, sin duda colaboró eficientemente en alejar de los acreedores esos bienes inmuebles así adquiridos.
Sus alegaciones sobre falta de diligencia de los bancos al contrastar mediante el CIRBE créditos anteriores o en los estudios previos a la concesión (por parte de Caja Rural a antiguo director suyo, D. Pedro Francisco) o por BBVA (a empresas del marido de directora de sucursal, Dña. Josefina) ampliación de póliza anterior (por montante de 720.000 euros, s.e.u.o.,) o nuevos créditos (por otros 582.000 euros de principal) sobre similares garantías, sólo abundarían en el riesgo comercial que aquellas entidades bancarias asumen (posiblemente por las previas relaciones personales y profesionales con algunos de los coacusados), pero no desmerecen la tipicidad penal de las evidentes actuaciones de despatrimonialización que de consuno realizan frente a aquéllas ante la inminencia de las reclamaciones bancarias.
Si se considera la declaración testifical de su marido D. Benito, veterinario (las empresas familiares se dedicaban a alimentación animal), la contradictoria alegación de no haber ejercitado las entidades bancarias acciones cambiarias decae, siendo así que él tampoco ejecuta un pagaré impagado, a su nombre (Banca Pueyo), teniendo esos pagarés fechas de emisión entre el 5 y el 12 de mayo y con vencimiento en muy corto plazo, el 18 de mayo, lo cual resulta inusual. Éste niega que la empresa " DIRECCION005..." le debiera dinero (pero sin embargo uno de los pagarés librados contra cuenta en Banca Pueyo iba girado a su nombre), siendo así que dicho pagaré resulta impagado y él tampoco lo ejecuta (de lo que cabe suponer que conocía bien la situación económica de su cuñado bien la singular permuta realizada). Alega que, aunque su mujer (Dña. Amalia) y él tienen régimen económico-matrimonial de separación de bienes, ese pagaré iba girado a una cuenta corriente de la que son cotitulares los dos. Conoce los bienes que fueron adjudicados a su mujer en permuta por sus acciones (entre los que se encuentran una vivienda y una finca rústica de 76 hectáreas, relacionada con una sociedad familiar " DIRECCION006" y que es usada por su cuñado). De hecho, admite no ya sólo que conociera los bienes objeto de permuta entre hermanos, sino que reconoce que él levantó un embargo (es decir, no cobra su pagaré, no adquiere nada en la permuta, está en separación de bienes, y sin embargo termina pagando una deuda ajena para levantar un embargo sobre un bien permutado a su esposa). De todo ello cabe deducir una intencionada confusión patrimonial familiar, siendo así que, aunque no conste tasación de las acciones o participaciones permutadas por Dña. Amalia, con arreglo a criterios de sana experiencia el valor de esas fincas sería bien superior, resultando llamativo que la aludida liquidación para permuta (donde estarían las correspondientes valoraciones de bienes inmuebles y de
accio nes/participaciones sociales) no se incorpore al documento notarial...
Tampo co es óbice a la tipicidad penal de los hechos enjuiciados el dato de que el coacusado Jose Ignacio haya pagado un préstamo hipotecario, siendo así que la documentación aportada es incompleta y no consta referencia de qué préstamo sea y a qué entidad corresponda. Admite que puso a su nombre finca rústica antes vendida a su sobrino (siendo así que, llamativamente, vid. folios 2975 (Tomo VII) 2976, 2989, 3738-3739, documentación de Caja Badajoz, quien paga es D. Jose Ignacio aunque las fincas se inscriban a nombre de D. Pedro Francisco), y más llamativo el dato objetivo es que la escritura notarial referida a esa nueva operación negocial, inversa, hace expresa mención a "compraventa" (sic) y según admitió el tío (D. Jose Ignacio) sin embargo no pagó precio alguno por esa finca a su sobrino (D. Pedro Francisco), que por razón de una importante deuda no deseaba que las fincas siguieran a su nombre (folios 3816 a 3818, declaración como investigado) y que lo hicieron "...porque su sobrino le dijo que el negocio iba mal y para evitar que le embargaran...". Es esa una clara conducta con entidad penal, así reconocida
(como lo hizo antes en sendas declaraciones anteriores como testigo, folios 238 y 3606-3607).Incluso para un ciudadano medio y lego en Derecho ( a diferencia del resto de los partícipes), las formas en que se realizan las transmisiones (sin pagar precio) y mediando advertencias del sobrino (la causa real eran los posibles embargos y por eso no quería que figuran a su nombre) debían haberle alertado para no prestarse a tales operaciones negociales y contando con posible asesoramiento jurídico (incluso de notario), colabora eficazmente, en actuación que cabe considerar bajo dolo eventual."
C onsecuentemente, concurren todos los elementos configuradores del delito de insolvencia punible, sin que quepa entender como óbice a dicha conclusión la pretendida dejación o dilación de las acreedoras en instar la realización forzosa de sus derechos de crédito, ni esa suerte de prejudicialidad civil mencionada por el Ministerio Fiscal basada en el ejercicio de la acción pauliana ( artículos 1291 a 1299 del CC ).
D el mismo modo, no cabe apreciar el motivo que denuncia la indebida apreciación de la continuidad delictiva: han sido acreditados y descritos en el "factum" de la Sentencia apelada una pluralidad de actos realizados en fraude de acreedores en ejecución de un plan preconcebido que ofenden a varias entidades e infringen el mismo precepto penal.
Y todos los acusados actuaron en base a un concierto de voluntades realizando de consuno actos nucleares del delito de insolvencia punible.
QUINTO.-
Ha sido invocado como motivo de apelación la indebida individualización de las penas impuestas por no rebajar en dos grados, habida cuenta de la apreciación como muy cualificada de la circunstancia de dilaciones indebidas.
Como señala la STS nº 360/14 de 21 de abril , Ponente Jorge Barreiro:
"Pues bien, esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).
De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).
A tenor de tales precedentes jurisprudenciales, no parece cuestionable que un plazo de duración del proceso de 12 años debe considerarse sumamente irrazonable, sin necesidad de entrar para ello a referir los periodos concretos de paralización a los que de forma genérica e indeterminada hace referencia la sentencia del Tribunal del Jurado en el fundamento relativo a la individualización de la pena. El transcurso de 12 años de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde cualquier perspectiva que se contemple el concepto de plazo razonable.
En efecto, a pesar de que el proceso presentaba una notable complejidad, dado que había que investigar cuál fue el patrimonio público que habían ido sustrayendo los dos acusados durante un tiempo de cinco años, ello en modo alguno justifica un plazo de tramitación de doce años de duración. Ha de entenderse que, en un supuesto que presenta las características del presente, en el que el proceso se dirige contra dos acusados y que la complejidad de la prueba se centra en la documental y la pericial, todo lo que excediera de cinco años de tramitación ya comenzaba a introducirse en los márgenes de lo que debe ser conceptuado como plazo irrazonable. Y desde luego el llegar a alcanzar los 12 años solo permite hablar de plazo palmaria y manifiestamente irrazonable.
Según ya se advirtió anteriormente, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Pues bien, en un caso como el presente en que el plazo estrictamente irrazonable ha alcanzado una extensión de unos siete años, ya que se ha doblado con holgura el plazo razonable de los cinco años de duración del proceso alcanzando un total de unos 12 años, es claro que ha de operarse con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Por lo cual, ya sea aplicando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal , o ya por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª del C. Penal y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida y en los términos exacerbados que se han ido exponiendo. Sin que sea preciso, obviamente, concretar además del plazo irrazonable cuáles fueron los periodos correspondientes a las paralizaciones indebidas del proceso, ya que el propio plazo irrazonable, por su extraordinaria extensión, ya integra de por sí una dilación indebida de suma gravedad para los derechos fundamentales de los acusados."
Sentado lo anteriormente expuesto ,hemos de concluir en que el plazo de tramitación de la presente causa penal excede de todo lo razonable dado que los hechos declarados probados tuvieron lugar entre los años 2005 y 2008 y las Diligencias Previas se incoaron por el Juzgado de Instrucción de Jerez de los Caballeros ese mismo año y la Sentencia recurrida ha sido dictada en el presente ejercicio CASI DIECISIETE AÑOS DESPUÉS DE LA FECHA DE INCOACIÓN DE LA CAUSA , lo que justifica ,por si mismo ,que la degradación punitiva se extienda al mínimo posible :dos grados ( artículo 66.1 .2ª)debiendo tener acogida el motivo objeto de análisis sin que pueda compartirse el argumento empleado en la Sentencia apelada que atiende "a las circunstancias coadyuvantes concurrentes " para imponer la pena inferior en un solo grado.
Consecuentemente, al existir continuidad delictiva, habría de imponerse la pena prevista en el artículo 257 en su mitad superior (de dos años, seis meses y un día a cuatro años de prisión y de dieciocho a veinticuatro meses-multa).
Al rebajar dichas penas en dos grados, oscilarían entre siete meses y quince días y un año y tres meses de prisión y entre cuatro meses y quince días y nueve meses-multa).
Las individualizaremos de la siguiente forma:
-A Pedro Francisco, autor intelectual de los hechos y, por tanto, con mayor responsabilidad, diez meses de prisión y multa de seis meses.
-A los demás acusados, como cooperadores necesarios, ocho meses de prisión y multa de cinco meses.
SEXTO. -
Se impugna la cuantía de las multas impuestas como otro motivo de recurso.
Sobre la cuota diaria de la pena de multa, el artículo 50. 5º del Código Penal establece que "los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Ocurre a menudo que se carece de datos fiables sobre la capacidad económica del denunciado.
Sin embargo, como tenemos reiteradamente declarado, la falta o insuficiente información sobre la situación económica del denunciado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, fijado en 2 euros en el citado artículo 50.4.
En el caso de autos, con los datos obrantes sobre la capacidad económica de los acusados y teniendo en cuenta la valoración patrimonial de los elementos defraudados , la Juez de lo Penal obró correctamente al fijar la cuota diaria en 15 euros por ser cuantía de que se corresponde con la mitad inferior, y más cercana, al mínimo legal de 2 euros que al máximo de 400,mínimo legal que ha de quedar reservado para los supuestos de acreditada indigencia del denunciado, no siendo este el caso de los apelantes.
Ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".
Por lo expuesto, el motivo no puede tener acogida.
SÉPTIMO. -
Se denuncia la improcedencia de las declaraciones de nulidad de los actos defraudatorios realizados.
Recientemente abordaba esta cuestión la STS nº 138/2023, de 1 de marzo llegando a esta solución:
"Se cuestiona en el motivo que se haya fijado una indemnización en metálico para satisfacer la responsabilidad civil, y se alega, en contra de tal decisión, que "al determinar le existencia de una nueva obligación de indemnizar surgida en esta vía penal y que se añade a la que ya existía previamente en vías civil y laboral, lo que se genera es un enriquecimiento injusto para los denunciantes que se encuentran con la posibilidad de resarcirse de sus créditos originarios, que no han desaparecido con la formulación de las denuncias, y, además, con un nuevo crédito que surge como responsabilidad civil derivada del delito que ahora se condena"; a continuación se complementa esta idea, con la tradicional doctrina, que, sobre este particular, está asentada en nuestra jurisprudencia, de que, en el delito de alzamiento de bienes, la reparación civil procede mediante la restitución de la cosa indebidamente salida del patrimonio del deudor o mediante la declaración de nulidad de los ilícitos negocios a través de los cuales se generó la situación de insolvencia.
La cuestión ha dado lugar a distintos criterios en esta misma Sala, como es el de indemnización en efectivo, seguido en las sentencias de instancia y de apelación, pero no siempre uniforme, hasta el punto de que la línea que parece venirse imponiendo va por otro camino, en el sentido de no ser partidaria de que la indemnización en el delito de alzamiento de bienes se haga efectiva en metálico, como hacíamos en STS 688/2020, de 7 de noviembre , recordando una línea jurisprudencial que hay en STSs como la 680/2019, de 23 de enero de 2020 o la 400/2014, de 15 de abril de 2014 , en la que decíamos que la condena a indemnizar en una cantidad "no se corresponde con el presupuesto de imputación de la responsabilidad civil previsto en el artículo 116 CP : el daño provocado por el hecho en que consista el delito. La deuda tributaria que actúa como valor indemnizatorio es un prius fáctico del delito, pero nunca una consecuencia del mismo, por lo que la sentencia penal no puede establecer obligaciones indemnizatorias que se sitúan cronológicamente previas a la comisión delictiva.
Los únicos pronunciamientos civiles que cabe son aquellos que sirven para que los bienes que han sido objeto de ocultación o alzamiento "retornen" al patrimonio del insolvente para que de esta manera los legítimos acreedores puedan hacerse pago de sus deudas. Como se afirma en la sentencia de este Tribunal 170/2020 [sic], "el crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Este es un punto de partida claro. Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente".
No es posible, por ello, constituir mediante la condena penal un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito pues supondría, además, modificar su propio objeto y causa, introduciendo, como consecuencia, un riesgo alto de enriquecimiento injusto".
Las consecuencias de un pronunciamiento indemnizatorio en esta causa, en iguales términos que los que ya se han establecido en los procedimientos laboral y civil, supondría duplicar un título de ejecución, cuando ya cuentan con uno en las jurisdicciones correspondientes, sin que, por tratarse de hacer efectivas unas responsabilidades civiles, las diferencias en cuanto a la ejecución varíen; ni deba convertirse este procedimiento penal en una vía para exigir una responsabilidad que no ha nacido del delito que ha dado lugar a la condena, propia, sin embargo, de las jurisdicciones en que se ha declarado" .
En el presente caso, deviene consecuencia ineluctable de los delitos cometidos la ineficacia de los negocios jurídicos realizados en fraude acreedores (todo ello ,sin perjuicio ,como se expone en la Sentencia apelada de que puedan ser irreivindicables los bienes defraudados , por hallarse en poder de terceos de buena fe ), por lo que no puede tener acogida el motivo de apelación que denuncia la improcedencia de la declaración de nulidad de la escritura de donación del cincuenta por cien de la nuda propiedad fechada el 16 de abril de 2008,otorgada en favor del menor Eusebio.
OCTAVO. -
Respecto a la petición de exclusión de la condena en costas de las ocasionadas por la acusación particular, tampoco puede tener acogida.
En cuanto a las costas derivadas de la actuación de la acusación particular ha de precisarse, conforme a reiterada doctrina de nuestro T. Supremo, entre otras, sentencia de 27 de marzo de 2002 y las que en ella se citan, que las costas no son concebidas ya con un sentido sancionatorio o punitivo sino como un resarcimiento de gastos procesales ( STS de 21 de febrero de 1995 ), que ha realizado el perjudicado u ofendido por el delito para asegurar su presencia activa en el proceso, como consecuencia de la comisión de una acción delictiva por parte de un tercero, o, en otro caso, los gastos a los que necesariamente se ha visto abocado el que ha sido acusado temeraria o infundadamente y que resulta después absuelto. También es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esa Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001 de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 22 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo solo en los casos en los que se deniegue su imposición. ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo ).
La exclusión de las costas devengadas por la parte acusadora, de la condena impuesta al condenado penal, en aplicación de la previsión del actual artículo 123 del Código, únicamente aparecería justificada en aquellos supuestos en los que su tesis acusatoria y sus pedimentos estuvieren muy alejados de los sostenidos en la misma sede por la acusación fiscal, o resultasen abiertamente heterogéneos con los sostenidos con la acusación pública o los aceptados en el propio fallo de condena, lo que en el presente caso ha sucedido con relación a los delitos de acusación y denuncia falsa, simulación de delito y falso testimonio sobre los que ha recaído un pronunciamiento absolutorio, pero no en cuanto al delito de lesiones por el que ha sido condenado el acusado, acogiendo el Juzgador de instancia la calificación formulada por la acusación particular, coincidente a su vez con la calificación del Ministerio Fiscal, al no darse ninguno de los presupuestos por los que la Jurisprudencia permite la exclusión de las costas de la acusación particular, debiendo estarse a la regla general su inclusión.
Como se razona en Sentencia recurrida, las acusaciones particulares no han actuado con mala fe ni temeridad, ni han formulado pretensiones desorbitadas o excesivas supuestos estos únicos en que estaría justificada la exclusión de los gastos devengados por dichas partes de la condena en costas, con arreglo a la Jurisprudencia expuesta.
NOVENO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.
Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,
