Sentencia Penal 31/2026 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 107/2024 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.Como cuestión previa, la defensa de Juan solicitó la declaración de nulidad de actuaciones, sosteniendo que las actuaciones se incoaron en virtud de auto de 5 de agosto de 2.022 en el que se acuerda la práctica de determinadas diligencias, dictándose posteriormente auto el 17 de octubre de 2022 en el que se acuerda librar diferentes mandamientos judiciales, entre otros a Vodafone, y el sobreseimiento provisional por autor desconocido y a la espera de la realización de dichas diligencias.

En 9 de mayo de 2023 se dicta el auto de reapertura y el 2 de noviembre de 2023 se practica la entrada y registro en el domicilio del acusado y su detención, realizándose la declaración como investigado de Juan en el mes de diciembre de 2023.

Entre el auto en el que se acuerda el sobreseimiento provisional a la espera del resultado de la práctica de diligencias y la declaración del acusado como investigado han transcurrido más de los 12 meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello sostiene que la declaración como investigado en sede judicial es nula de pleno derecho, si bien Juan se acogió a su derecho a no declarar, tanto en dependencias policiales como ante la Magistrada-Juez instructora, nulidad basada en dicho precepto y en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021.

El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía en su redacción dada por la Ley 41/15, de 5 de octubre, un plazo inicial de instrucción de 6 meses y que los plazos previstos en el precepto quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la instrucción del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

El artículo indicado es modificado por Ley 2/20, de 7 de julio, que amplía el plazo inicial de instrucción a 12 meses y no recoge expresamente la mención a la interrupción del plazo por secreto de actuaciones o sobreseimiento provisional de la causa.

En este sentido la nueva redacción ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, manteniendo la interrupción que la legislación anterior mantenía expresamente, y así, entre otras muchas, en sentencia nº. 952/2025, de 19 de noviembre, nos recuerda, mencionando la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 974/24 de 6 de Noviembre, que "es obvio que si la causa queda paralizada en el primer caso al conocimiento de las partes no puede tener valor que transcurra el plazo a los efectos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no pueden pedir la prórroga de lo que desconocen, o si se archiva provisionalmente la causa está paralizada y nada se puede pedir para la prórroga de un procedimiento que "no está abierto", y para nada puede tener valor que transcurran los meses".

En el presente caso, el plazo de instrucción comienza a contar a partir del auto de 5 de agosto de 2022 y se interrumpe en el momento de emisión del auto de sobreseimiento provisional, el 17 de octubre de 2022, reiniciándose el plazo en el momento de la reapertura de la causa en fecha 9 de mayo de 2023, tomándose declaración judicial al investigado el mes de diciembre de 2023. Es decir, la declaración del acusado se practica dentro de los doce meses hábiles para la instrucción, no procediendo por ello la declaración de nulidad de la misma solicitada por la letrada de la defensa.

Tampoco es apreciable la existencia de prescripción del delito en la que se tiene en cuenta el momento de la declaración del investigado para determinar momento de interrupción del plazo ( artículo 132.2 del Código Penal) , no habiendo transcurrido en esa fecha, mes de diciembre de 2023, el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal para los delitos castigados con una pena en abstracto superior a los diez años de prisión, como el objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ( artículo 189.1 b y 2 a del Código Penal que prevé la pena en abstracto comprendida entre los cinco y los nueve años de prisión).

Por lo indicado, procede desestimar la cuestión previa de nulidad presentada por la defensa en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal sostuvo acusación contra Juan como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1 b y 2 a) del Código Penal.

El precepto indicado castiga con la pena de uno a cinco años de prisión al "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido" ( artículo 189.1, b del Código Penal) , agravándose la pena de cinco a nueve años de prisión "cuando se utilice a menores de dieciséis años" ( artículo 189.2, a, del mismo texto legal).

A partir de la reforma de esta categoría de delitos operada por LO 1/15, de 30 de marzo, el artículo indicado incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores. El precepto señala ahora (artículo 189.1 in fine) que "a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Se define así la pornografía infantil como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito quedan acreditados en el presente caso a través de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

TERCERO.Consta como la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Burgos recibe del Grupo Primero de Protección del Menor de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial recibe en fecha 22 de julio de 2022 un informe de la organización Center for Missing & Exploited Children (NCME.) en el que se denuncia que en fecha 23 de abril de 2022 un usuario de Internet ha suido a la red y a través de la aplicación WhatsApp messages cuatro archivos de vídeo catalogados como pornografía infantil desde la dirección de IP. NUM002, siendo geolocalizado dicha persona en la ciudad de Burgos y siendo titular del teléfono móvil NUM003. Realizada la correspondiente investigación policial se determina que el titular del referido teléfono móvil es Juan y que la dirección de la IP. se encuentra asociada a la dirección sita en DIRECCION001, de Burgos.

En el acto del Juicio Oral comparece como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM006 quien refiere, tras ratificar el contenido del atestado, que la investigación se inicia con un informe de la NCMEC. (National Center for Missing & Exploited Children), organización de Estados Unidos que se encarga de investigar la pornografía infantil y con la que la Policía comparte material, el informe llega a Madrid y Madrid les comunica que por la geolocalización hay en Burgos una persona que ha subido a Internet a través de WhatsApp cuatro archivos, habiendo en este primer informe un teléfono que resulta estar a nombre del acusado y una dirección IP., localizada en la DIRECCION001 de Burgos; consta que la fecha en la que el acusado había subido cuatro archivos de pornografía infantil fue el 23 de abril de 2022 y los cuatro archivos habían sido subidos mediante la aplicación WhatsApp messages desde una IP que correspondía con el domicilio de DIRECCION001, época en la que el acusado vivía en ese domicilio; el WhatsApp desde dónde se habían subido a la red los vídeos estaba asociado al teléfono móvil NUM003 de Yoigo y cuya titularidad desde el 22 de septiembre de 2020 hasta el 1 de octubre de 2023 correspondía a Juan (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

En virtud de dicha investigación se procede a solicitar del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos autorización para proceder a la entrada y registro en el domicilio indicado, siendo ello concedido por auto de 15 de mayo de 2023 y practicada la diligencia el 16 de mayo de 2023. El domicilio es la vivienda familiar de Martin quien estaba presente durante la práctica de la diligencia y testifica en el acto del juicio oral indicando que Juan estuvo conviviendo con él en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Burgos, es una vivienda familiar del testigo y tenían alquilada una habitación al acusado; en el registro manifestó a los policías que el acusado había vivido en el domicilio desde septiembre de 2021 a junio de 2022, ahora no recuerda exactamente las fechas; los policías le dijeron que la entrada y registro era por la IP de su teléfono móvil y desde ella se habían subido unos archivos de pornografía infantil. A la defensa contesta que cree que en el periodo de convivencia con Juan, no tenía alquilada otra habitación a una tercera persona (momentos 07:08 y siguientes de la grabación del juicio).

Ante el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro se busca a Juan y se comprueba que ha cambiado de residencia, viviendo entonces en la DIRECCION000. de Burgos, solicitándose nueva autorización de entrada y registro en dicho domicilio, autorización que es concedida por el Juzgado instructor en auto de 31 de octubre de 2023 y practicada el 2 de noviembre de 2023 con el resultado obrante en el acta que de dicha diligencia levanta el Letrado de la Administración de Justicia.

En dicha diligencia es hallado en el domicilio Juan quien se muestra totalmente colaborador con los agentes policiales que practican la entrada y registro, suministrándoles voluntariamente el pin de desbloqueo de su teléfono móvil ( NUM007) y el pin de la tarjeta sim ( NUM008). En el mismo domicilio se procede a abrir el móvil y se comprueba como en él existen dos vídeos de pornografía infantil recibidos por el acusado (se incluyen fotogramas de los mismos en el folio 8 y 9 del atestado nº. NUM009 de fecha 2 de noviembre que de la diligencia de entrada y registro se realiza, atestado incorporado al expediente digital) y otros dos de igual naturaleza remitidos por éste a terceras personas (folio 10 del mismo atestado).

En el juicio oral, el agente nº. NUM006 sostiene que, localizada en la DIRECCION001, solicitaron una entrada y registro del domicilio; en la entrada y registro de la vivienda que estaba a nombre de una mujer, y en el residían su hijo y cree que otras dos personas, pero no estaba el acusado; les dijeron quienes estaban en el domicilio que el acusado estuvo residiendo en la vivienda desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, en el periodo de las descargas; hicieron gestiones de localización y encontraron que residía en la DIRECCION000; solicitaron una nueva entrada y registro en dicho domicilio y esta vez sí estaba en él Juan; localizaron varios dispositivos electrónicos, y en su teléfono móvil un IPhone 11, abrieron la aplicación WhatsApp y encontraron dos archivos que él había compartido y dos archivos que él había recibido de un usuario ubicado en Brasil; cuando realizan la entrada y registro en la DIRECCION000, el acusado ya había cambiado de número de teléfono, tenía el teléfono NUM010; en dicho teléfono encuentran in situ dos archivos de vídeo de 10 de diciembre del año 2022 (acontecimiento nº. 59 del expediente digital) que corresponde a una conversación en la que el acusado dice "pasa más", la persona con la que habla responde "descarga y manda tú, tú", llegan dos vídeos que son claramente de pornografía infantil y el acusado contesta "no, te van a bloquear" y el otro contesta "eso lo mandan"; en el mismo teléfono encuentran otros dos archivos de fechas de recepción de 18 de julio y de 6 de agosto de 2022 de pornografía infantil; las claves de desbloqueo se las facilitó voluntariamente el acusado (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa nos dice que el acusado, cuando entraron en el domicilio, colaboró completamente con los agentes y fue él quien les suministro las claves de acceso a su teléfono móvil; los vídeos que obran en el teléfono (página 9 del atestado) son remitidos por una persona desde Brasil; la expresión "que te van a bloquear" es porque el intercambio de archivos de pornografía infantil se realizan a través de WhatsApp que es una aplicación pública entre todos los usuarios y la expresión significa que la misma aplicación te puede bloquear y que tenga cuidado; si los archivos indicados no hubieran sido de pornografía infantil la NCME no hubiera mandado el informe (momentos 17:23 y siguientes de la misma grabación).

Comparece asimismo en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM011 quien refiere, tras ratificar el atestado emitido, que participó en los dos registros domiciliarios ( DIRECCION001 y DIRECCION000); el registro de la DIRECCION001 fue debido al posicionamiento de la IP. y la titularidad del teléfono móvil desde el que se subieron los archivos; por el informe del NCMEC. constaba que en el 23 de abril de 2022 se había subido cuatro archivos de pornografía infantil a través de la IP. situada en esa vivienda; cuando llegaron ya no vivía el acusado en ese domicilio, lo había hecho desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, por ello en la fecha en la que se hicieron la subida los archivos el acusado vivía en ese domicilio; consta en el atestado que el teléfono móvil utilizado para ello había sido el de titularidad del acusado, el nº. NUM003 de Yoigo; localizaron que vivía en la DIRECCION000, dónde realizan el segundo de los registros domiciliarios; en esa segunda vivienda, junto al acusado residían otras dos personas, el acusado les suministró sus dispositivos informáticos; el teléfono móvil lo inspeccionó el testigo, localizando en el mismo cuatro archivos o vídeos con contenido de pornografía infantil; en los dos primeros de diciembre de 2022 hay una conversación entre el remitente y el receptor en la que el acusado contesta "no, que te van a bloquear", esa conversación es interpretada por el testigo, desde su experiencia profesional, no pudiendo precisar la intención concreta, si era que no quería recibir vídeos de esa naturaleza o era un aviso de peligro de bloqueo; los otros dos vídeos son mandados por el acusado a otra persona; el acusado facilitó el acceso a sus dispositivos, colaborando activamente (momentos 21:51 y siguientes de la grabación del juicio).

Finalmente, comparece en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM012 quien, tras ratificar el atestado, nos dice que intervino en la causa como instructor y perito; el NCMEC. les informó de la existencia de la subida a la red de archivos de vídeo de pornografía infantil a través de la aplicación WhatsApp messages; en registro del teléfono móvil encontraron cuatro archivos de multimedia, dos que recibe y dos que envía él, en uno de los que recibe contesta que "te van a bloquear", era consciente de lo recibía y de lo que enviaba, no es que le hayan añadido a un grupo sin ser consciente; de los cuatro archivos localizados en el teléfono móvil, los dos que él recibe son de 10 de diciembre de 2022 y los dos que él envía son de julio y agosto de 2022, era una actividad continuada desde el mes de abril de 2022 en el que sube los cuatro archivos hallados por NCMEC, todos a través de la misma red de WhatsApp; durante la entrada y registro el acusado colaboró suministrándoles las claves de acceso a su teléfono móvil (pin del teléfono y pin de la tarjeta) (momentos 27:33 y siguientes de la grabación del juicio).

Tanto los cuatro vídeos que Juan sube a Internet en fecha 23 de abril de 2022 (acontecimiento nº. 4 del expediente digital, constando clave de acceso a dichos vídeos en el acontecimiento nº. 5 del mismo expediente) y que son recogidos por el informe del NCMEC., como los que recibe del Brasil el 10 de diciembre de 2022 y los que envía a tercera persona el 6 de agosto de 2022 y el 18 de julio de 2022 (acontecimiento nº. 59 del mismo expediente digital), tienen un claro carácter pornográfico, interviniendo en ellos personas que claramente son menores de 16 años de edad.

Ante esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado, limitándose a señalar en su declaración en juicio que no recordaba haber subido a la red los cuatro archivos de pornografía infantil detectados por la NCMEC y manifestando que los dos que transmite a terceras personas localizados en su móvil no tienen el carácter de pornografía infantil. Así nos dice que en el mes de Abril de 2.022 vivía en la DIRECCION001 de Burgos y tenía en la compañía Yoigo el teléfono nº. NUM013; no recuerda si subió a la red cuatro archivos de vídeo de pornografía infantil mientras residía en la DIRECCION001; en el registro de la DIRECCION000 él entregó voluntariamente a la Policía su IPhone y los agentes encuentran en su teléfono dos archivos de pornografía infantil que él ha recibido; primero le mandaron pornografía adulta y él le dijo al remitente "manda más" y entonces le mandó los dos de pornografía infantil y le contestó que no quería que le mandase esos vídeos que le iban a bloquear; recibió siete videos, cinco de adultos y los dos de infantil; hay otro dos que él manda en fechas posteriores (página 10 del atestado) e indica que el que aparece en la derecha de la página no es de infantil y el de la izquierda no era porno, sino una chica bailando con su hermano, él envió dichos dos vídeos; ha utilizado tanto para enviar como para recibir la vía de WhatsApp. (momentos 33:28 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital)

A la defensa contesta que cuando vivía en DIRECCION001 no recuerda haber enviado los archivos de pornografía infantil; él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo; los dos vídeos que remitió (página 10 del atestado) no eran de pornografía infantil, uno de ellos lo remitió a una amiga, el otro no recuerda a quien lo remitió; cuando se practicó la entrada y registro, él colaboró con la Policía en todo momento, les dio la contraseña del móvil, el número del pin, etc.; cuando ocurrieron los hechos él tenía 19 años (momentos 38:45 y siguientes de la misma grabación).

De la prueba practicada y valorada en la presente sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acredita la comisión del delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y su autoría en la persona del acusado Juan.

CUARTO.La defensa de Juan sostiene novedosamente, en sus conclusiones definitivas, la existencia de un error invencible del artículo 14 del Código Penal.

El artículo 14 del Código Penal establece que "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Se recoge en el precepto transcrito dos tipos diferentes de error, el error de tipo y el error de prohibición. Como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1012/24 de 13 de Noviembre, "el error de tipo y el de prohibición tienen un ámbito distinto. El de tipo supone el desconocimiento, o conocimiento equivocado, sobre un elemento de la tipicidad, el sujeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, en tanto que en el error de prohibición el error recae sobre el conocimiento de la norma, porque desconoce que la conducta que desarrolla está prohibida por el derecho penal. En el error de prohibición, el sujeto actúa con conocimiento de su acción y realiza lo que quiere, si bien desconoce la antijuridicidad de su acción, al creer, y actúa bajo esa creencia, que no es contrario a la norma penal, en tanto que, en el error de tipo, el sujeto no conoce algún elemento de la tipicidad, y si desconoce ese elemento, no actúa dolosamente. Es por ello que, en la regulación del error, el Código distingue ambas modalidades del error y señala la vencibilidad del error de tipo, que inserta la acción en la esfera de la comisión imprudente, pues una debida información hubiera permitido desvanecer el error, situación que no concurre en el error de prohibición, que no al afectar al dolo, no gradúa la culpabilidad y señala una penalidad distinta en función de su invencibilidad, o no, de ese conocimiento de la antijuiridicidad.

(.....) el error de prohibición puede presentarse bajo dos formas principales, un desconocimiento absoluto de la norma, porque el autor la desconozca la norma, o crea que no está vigente o no le es de aplicación, supuestos de error de prohibición directo. Junto al anterior, el error de prohibición indirecto, en el que el sujeto conoce la norma, su significación antijurídica, su contenido y ámbito al que se refiere la prohibición, pero cree que, en el caso concreto, su conducta no aparece abarcada por lo prohibido, pues cree que en su caso está autorizado. Además, prevé criterios que permiten el análisis de la vencibilidad del error que parten de una doble consideración, la naturaleza de la conducta y las circunstancias subjetivas de la persona, sin que se precise un conocimiento concreto de la norma, bastando con el conocimiento de un profano respecto de las normas que regulan la convivencia social, un conocimiento genérico de que lo que se hace, o se omite, está prohibido. Juega en el análisis, de una parte, la conciencia cultural y social sobre la antijuridicidad de la conducta, y también, el desarrollo normativo, la interpretación conteste de la norma, criterios que hemos analizado en varias sentencias de esta Sala, desde la adoptada por el Pleno de esta Sala II, sentencia del Tribunal Supremo nº. 484/15, de 7 de septiembre, y las subsiguientes, nº. 352/18, de 12 de julio; 219/19, de 24 de mayo; 534/21, de 16 de junio; 855/21, de 26 de Octubre; y 200/22, de 3 de marzo".

El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 557/25, de 18 de junio).

Finalmente, debemos indicar que la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 292/13, de 16 de mayo).

En el presente caso, la letrada de la defensa no señala en su alegato qué tipo de error haya podido incurrir en su actuación Juan, no existiendo, por otro lado, prueba alguna de su existencia. Por el contrario, debemos de indicar que es de común conocimiento para cualquier persona que la distribución, difusión o exhibición de pornografía infantil se constituye como una conducta ilícita, prohibida por ley, y así lo viene a reconocer implícitamente el propio acusado al decir en su declaración en el acto del juicio oral que él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo (momentos 38:45 y siguientes de la grabación del juicio), conocimiento que sin embargo no le impidió subir a la red los cuatro vídeos de pornografía infantil en fecha 23 de abril de 2023 o enviar a terceras personas los dos vídeos de fechas 18 de julio de 2022 y 6 de agosto de 2022, como el mismo acusado reconoce.

Ningún error de tipo o de prohibición es por todo ello apreciable en el presente caso.

QUINTO.Los hechos considerados como probados son constitutivos de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1, b) y 2. a) del Código Penal.

SEXTO.Del delito de corrupción de menores indicado, es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Juan.

SEPTIMO.Concurre en Juan la atenuante analógica de confesión o cooperación con los agentes policiales en la investigación del delito, prevista en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.

Es cierto que la letrada de la defensa no alegó la citada atenuante, ni en su escrito de calificaciones provisionales, ni en el acto del Juicio Oral, pero dicho silencio no impide a este Tribunal la posibilidad de aplicar de oficio la atenuante mencionada y ello en beneficio del reo.

Así, en lo que hace a la aplicación de oficio de circunstancias eximentes o atenuantes, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008, que establece que "(...) El juicio penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras este versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "iu facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

Los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe, por tanto, la pretendida vulneración del principio de contradicción. Se faltaría precisamente a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su ausencia o disminución de responsabilidad por concurrencia de eximentes o circunstancias atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho fundamental alguno ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal ( sentencias nº. 90/85, de 30 de septiembre; 116/86, de 8 de octubre; 215/88, de 14 de noviembre y 185/90, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional) lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos ( sentencia nº. 17/85, de 9 de febrero).

Además, este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

No es factible invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el denunciado derecho a saber de qué se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado".

El artículo 21.4 del Código Penal establece que "son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto establece como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia atenuante simple indicada: a) que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación; b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente; c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades; d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

Sin embargo, se puede apreciar como atenuante analógica la confesión tardía que se produce cuando el autor del delito colabora sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 802/25, de 2 de octubre).

En el presente caso, todos los agentes que comparecieron en el acto del juicio oral (agentes de la Policía Nacional con nº. NUM006, NUM011 y NUM012) manifestaron que en el registro domiciliario que realizaron en fecha 2 de noviembre de 2023 en la vivienda sita en la DIRECCION000. de Burgos, en el que residía en esa fecha Juan, éste colaboró completa y activamente con los agentes en todo momento, entregándoles voluntariamente su teléfono móvil, suministrándoles el número del pin de apertura de su móvil y de la tarjeta SIM. Lo que permitió a los agentes intervinientes abrir dicho teléfono y encontrar en él los vídeos de pornografía infantil recogidos en los folios 8. 9 y 10 del atestado que de dicha entrada y registro se levanta.

Dicha actuación colaboracionista es insuficiente para apreciar la atenuante simple de confesión, pero bastante para considerar concurrente dicha atenuante como atenuante analógica.

OCTAVO.Con respecto a la determinación individualizada de la pena a imponer a Juan, en virtud de lo previsto en el artículo 66.1ª del Código Penal, procede aplicar la pena en su mitad inferior, al concurrir la atenuante analógica antes citada. Dentro de este campo penológico debe atenderse a las circunstancias concretas concurrentes como son el reducido número de archivos de pornografía infantil objeto de las actuaciones, la edad que el acusado tenía en la fecha de los hechos (19 años de edad) y la carencia de antecedentes penales, circunstancias que aconsejan a este Tribunal a fijar la pena en su grado mínimo, es decir la de cinco años de prisión ( artículo 189.2 del Código Penal) y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años ( artículo 192.3 del mismo texto legal).

NOVENO.En virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas procesales devengadas en la presente instancia al acusado Juan, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

PRIMERO.Como cuestión previa, la defensa de Juan solicitó la declaración de nulidad de actuaciones, sosteniendo que las actuaciones se incoaron en virtud de auto de 5 de agosto de 2.022 en el que se acuerda la práctica de determinadas diligencias, dictándose posteriormente auto el 17 de octubre de 2022 en el que se acuerda librar diferentes mandamientos judiciales, entre otros a Vodafone, y el sobreseimiento provisional por autor desconocido y a la espera de la realización de dichas diligencias.

En 9 de mayo de 2023 se dicta el auto de reapertura y el 2 de noviembre de 2023 se practica la entrada y registro en el domicilio del acusado y su detención, realizándose la declaración como investigado de Juan en el mes de diciembre de 2023.

Entre el auto en el que se acuerda el sobreseimiento provisional a la espera del resultado de la práctica de diligencias y la declaración del acusado como investigado han transcurrido más de los 12 meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello sostiene que la declaración como investigado en sede judicial es nula de pleno derecho, si bien Juan se acogió a su derecho a no declarar, tanto en dependencias policiales como ante la Magistrada-Juez instructora, nulidad basada en dicho precepto y en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021.

El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía en su redacción dada por la Ley 41/15, de 5 de octubre, un plazo inicial de instrucción de 6 meses y que los plazos previstos en el precepto quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la instrucción del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

El artículo indicado es modificado por Ley 2/20, de 7 de julio, que amplía el plazo inicial de instrucción a 12 meses y no recoge expresamente la mención a la interrupción del plazo por secreto de actuaciones o sobreseimiento provisional de la causa.

En este sentido la nueva redacción ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, manteniendo la interrupción que la legislación anterior mantenía expresamente, y así, entre otras muchas, en sentencia nº. 952/2025, de 19 de noviembre, nos recuerda, mencionando la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 974/24 de 6 de Noviembre, que "es obvio que si la causa queda paralizada en el primer caso al conocimiento de las partes no puede tener valor que transcurra el plazo a los efectos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no pueden pedir la prórroga de lo que desconocen, o si se archiva provisionalmente la causa está paralizada y nada se puede pedir para la prórroga de un procedimiento que "no está abierto", y para nada puede tener valor que transcurran los meses".

En el presente caso, el plazo de instrucción comienza a contar a partir del auto de 5 de agosto de 2022 y se interrumpe en el momento de emisión del auto de sobreseimiento provisional, el 17 de octubre de 2022, reiniciándose el plazo en el momento de la reapertura de la causa en fecha 9 de mayo de 2023, tomándose declaración judicial al investigado el mes de diciembre de 2023. Es decir, la declaración del acusado se practica dentro de los doce meses hábiles para la instrucción, no procediendo por ello la declaración de nulidad de la misma solicitada por la letrada de la defensa.

Tampoco es apreciable la existencia de prescripción del delito en la que se tiene en cuenta el momento de la declaración del investigado para determinar momento de interrupción del plazo ( artículo 132.2 del Código Penal) , no habiendo transcurrido en esa fecha, mes de diciembre de 2023, el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal para los delitos castigados con una pena en abstracto superior a los diez años de prisión, como el objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ( artículo 189.1 b y 2 a del Código Penal que prevé la pena en abstracto comprendida entre los cinco y los nueve años de prisión).

Por lo indicado, procede desestimar la cuestión previa de nulidad presentada por la defensa en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal sostuvo acusación contra Juan como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1 b y 2 a) del Código Penal.

El precepto indicado castiga con la pena de uno a cinco años de prisión al "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido" ( artículo 189.1, b del Código Penal) , agravándose la pena de cinco a nueve años de prisión "cuando se utilice a menores de dieciséis años" ( artículo 189.2, a, del mismo texto legal).

A partir de la reforma de esta categoría de delitos operada por LO 1/15, de 30 de marzo, el artículo indicado incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores. El precepto señala ahora (artículo 189.1 in fine) que "a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Se define así la pornografía infantil como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito quedan acreditados en el presente caso a través de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

TERCERO.Consta como la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Burgos recibe del Grupo Primero de Protección del Menor de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial recibe en fecha 22 de julio de 2022 un informe de la organización Center for Missing & Exploited Children (NCME.) en el que se denuncia que en fecha 23 de abril de 2022 un usuario de Internet ha suido a la red y a través de la aplicación WhatsApp messages cuatro archivos de vídeo catalogados como pornografía infantil desde la dirección de IP. NUM002, siendo geolocalizado dicha persona en la ciudad de Burgos y siendo titular del teléfono móvil NUM003. Realizada la correspondiente investigación policial se determina que el titular del referido teléfono móvil es Juan y que la dirección de la IP. se encuentra asociada a la dirección sita en DIRECCION001, de Burgos.

En el acto del Juicio Oral comparece como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM006 quien refiere, tras ratificar el contenido del atestado, que la investigación se inicia con un informe de la NCMEC. (National Center for Missing & Exploited Children), organización de Estados Unidos que se encarga de investigar la pornografía infantil y con la que la Policía comparte material, el informe llega a Madrid y Madrid les comunica que por la geolocalización hay en Burgos una persona que ha subido a Internet a través de WhatsApp cuatro archivos, habiendo en este primer informe un teléfono que resulta estar a nombre del acusado y una dirección IP., localizada en la DIRECCION001 de Burgos; consta que la fecha en la que el acusado había subido cuatro archivos de pornografía infantil fue el 23 de abril de 2022 y los cuatro archivos habían sido subidos mediante la aplicación WhatsApp messages desde una IP que correspondía con el domicilio de DIRECCION001, época en la que el acusado vivía en ese domicilio; el WhatsApp desde dónde se habían subido a la red los vídeos estaba asociado al teléfono móvil NUM003 de Yoigo y cuya titularidad desde el 22 de septiembre de 2020 hasta el 1 de octubre de 2023 correspondía a Juan (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

En virtud de dicha investigación se procede a solicitar del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos autorización para proceder a la entrada y registro en el domicilio indicado, siendo ello concedido por auto de 15 de mayo de 2023 y practicada la diligencia el 16 de mayo de 2023. El domicilio es la vivienda familiar de Martin quien estaba presente durante la práctica de la diligencia y testifica en el acto del juicio oral indicando que Juan estuvo conviviendo con él en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Burgos, es una vivienda familiar del testigo y tenían alquilada una habitación al acusado; en el registro manifestó a los policías que el acusado había vivido en el domicilio desde septiembre de 2021 a junio de 2022, ahora no recuerda exactamente las fechas; los policías le dijeron que la entrada y registro era por la IP de su teléfono móvil y desde ella se habían subido unos archivos de pornografía infantil. A la defensa contesta que cree que en el periodo de convivencia con Juan, no tenía alquilada otra habitación a una tercera persona (momentos 07:08 y siguientes de la grabación del juicio).

Ante el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro se busca a Juan y se comprueba que ha cambiado de residencia, viviendo entonces en la DIRECCION000. de Burgos, solicitándose nueva autorización de entrada y registro en dicho domicilio, autorización que es concedida por el Juzgado instructor en auto de 31 de octubre de 2023 y practicada el 2 de noviembre de 2023 con el resultado obrante en el acta que de dicha diligencia levanta el Letrado de la Administración de Justicia.

En dicha diligencia es hallado en el domicilio Juan quien se muestra totalmente colaborador con los agentes policiales que practican la entrada y registro, suministrándoles voluntariamente el pin de desbloqueo de su teléfono móvil ( NUM007) y el pin de la tarjeta sim ( NUM008). En el mismo domicilio se procede a abrir el móvil y se comprueba como en él existen dos vídeos de pornografía infantil recibidos por el acusado (se incluyen fotogramas de los mismos en el folio 8 y 9 del atestado nº. NUM009 de fecha 2 de noviembre que de la diligencia de entrada y registro se realiza, atestado incorporado al expediente digital) y otros dos de igual naturaleza remitidos por éste a terceras personas (folio 10 del mismo atestado).

En el juicio oral, el agente nº. NUM006 sostiene que, localizada en la DIRECCION001, solicitaron una entrada y registro del domicilio; en la entrada y registro de la vivienda que estaba a nombre de una mujer, y en el residían su hijo y cree que otras dos personas, pero no estaba el acusado; les dijeron quienes estaban en el domicilio que el acusado estuvo residiendo en la vivienda desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, en el periodo de las descargas; hicieron gestiones de localización y encontraron que residía en la DIRECCION000; solicitaron una nueva entrada y registro en dicho domicilio y esta vez sí estaba en él Juan; localizaron varios dispositivos electrónicos, y en su teléfono móvil un IPhone 11, abrieron la aplicación WhatsApp y encontraron dos archivos que él había compartido y dos archivos que él había recibido de un usuario ubicado en Brasil; cuando realizan la entrada y registro en la DIRECCION000, el acusado ya había cambiado de número de teléfono, tenía el teléfono NUM010; en dicho teléfono encuentran in situ dos archivos de vídeo de 10 de diciembre del año 2022 (acontecimiento nº. 59 del expediente digital) que corresponde a una conversación en la que el acusado dice "pasa más", la persona con la que habla responde "descarga y manda tú, tú", llegan dos vídeos que son claramente de pornografía infantil y el acusado contesta "no, te van a bloquear" y el otro contesta "eso lo mandan"; en el mismo teléfono encuentran otros dos archivos de fechas de recepción de 18 de julio y de 6 de agosto de 2022 de pornografía infantil; las claves de desbloqueo se las facilitó voluntariamente el acusado (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa nos dice que el acusado, cuando entraron en el domicilio, colaboró completamente con los agentes y fue él quien les suministro las claves de acceso a su teléfono móvil; los vídeos que obran en el teléfono (página 9 del atestado) son remitidos por una persona desde Brasil; la expresión "que te van a bloquear" es porque el intercambio de archivos de pornografía infantil se realizan a través de WhatsApp que es una aplicación pública entre todos los usuarios y la expresión significa que la misma aplicación te puede bloquear y que tenga cuidado; si los archivos indicados no hubieran sido de pornografía infantil la NCME no hubiera mandado el informe (momentos 17:23 y siguientes de la misma grabación).

Comparece asimismo en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM011 quien refiere, tras ratificar el atestado emitido, que participó en los dos registros domiciliarios ( DIRECCION001 y DIRECCION000); el registro de la DIRECCION001 fue debido al posicionamiento de la IP. y la titularidad del teléfono móvil desde el que se subieron los archivos; por el informe del NCMEC. constaba que en el 23 de abril de 2022 se había subido cuatro archivos de pornografía infantil a través de la IP. situada en esa vivienda; cuando llegaron ya no vivía el acusado en ese domicilio, lo había hecho desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, por ello en la fecha en la que se hicieron la subida los archivos el acusado vivía en ese domicilio; consta en el atestado que el teléfono móvil utilizado para ello había sido el de titularidad del acusado, el nº. NUM003 de Yoigo; localizaron que vivía en la DIRECCION000, dónde realizan el segundo de los registros domiciliarios; en esa segunda vivienda, junto al acusado residían otras dos personas, el acusado les suministró sus dispositivos informáticos; el teléfono móvil lo inspeccionó el testigo, localizando en el mismo cuatro archivos o vídeos con contenido de pornografía infantil; en los dos primeros de diciembre de 2022 hay una conversación entre el remitente y el receptor en la que el acusado contesta "no, que te van a bloquear", esa conversación es interpretada por el testigo, desde su experiencia profesional, no pudiendo precisar la intención concreta, si era que no quería recibir vídeos de esa naturaleza o era un aviso de peligro de bloqueo; los otros dos vídeos son mandados por el acusado a otra persona; el acusado facilitó el acceso a sus dispositivos, colaborando activamente (momentos 21:51 y siguientes de la grabación del juicio).

Finalmente, comparece en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM012 quien, tras ratificar el atestado, nos dice que intervino en la causa como instructor y perito; el NCMEC. les informó de la existencia de la subida a la red de archivos de vídeo de pornografía infantil a través de la aplicación WhatsApp messages; en registro del teléfono móvil encontraron cuatro archivos de multimedia, dos que recibe y dos que envía él, en uno de los que recibe contesta que "te van a bloquear", era consciente de lo recibía y de lo que enviaba, no es que le hayan añadido a un grupo sin ser consciente; de los cuatro archivos localizados en el teléfono móvil, los dos que él recibe son de 10 de diciembre de 2022 y los dos que él envía son de julio y agosto de 2022, era una actividad continuada desde el mes de abril de 2022 en el que sube los cuatro archivos hallados por NCMEC, todos a través de la misma red de WhatsApp; durante la entrada y registro el acusado colaboró suministrándoles las claves de acceso a su teléfono móvil (pin del teléfono y pin de la tarjeta) (momentos 27:33 y siguientes de la grabación del juicio).

Tanto los cuatro vídeos que Juan sube a Internet en fecha 23 de abril de 2022 (acontecimiento nº. 4 del expediente digital, constando clave de acceso a dichos vídeos en el acontecimiento nº. 5 del mismo expediente) y que son recogidos por el informe del NCMEC., como los que recibe del Brasil el 10 de diciembre de 2022 y los que envía a tercera persona el 6 de agosto de 2022 y el 18 de julio de 2022 (acontecimiento nº. 59 del mismo expediente digital), tienen un claro carácter pornográfico, interviniendo en ellos personas que claramente son menores de 16 años de edad.

Ante esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado, limitándose a señalar en su declaración en juicio que no recordaba haber subido a la red los cuatro archivos de pornografía infantil detectados por la NCMEC y manifestando que los dos que transmite a terceras personas localizados en su móvil no tienen el carácter de pornografía infantil. Así nos dice que en el mes de Abril de 2.022 vivía en la DIRECCION001 de Burgos y tenía en la compañía Yoigo el teléfono nº. NUM013; no recuerda si subió a la red cuatro archivos de vídeo de pornografía infantil mientras residía en la DIRECCION001; en el registro de la DIRECCION000 él entregó voluntariamente a la Policía su IPhone y los agentes encuentran en su teléfono dos archivos de pornografía infantil que él ha recibido; primero le mandaron pornografía adulta y él le dijo al remitente "manda más" y entonces le mandó los dos de pornografía infantil y le contestó que no quería que le mandase esos vídeos que le iban a bloquear; recibió siete videos, cinco de adultos y los dos de infantil; hay otro dos que él manda en fechas posteriores (página 10 del atestado) e indica que el que aparece en la derecha de la página no es de infantil y el de la izquierda no era porno, sino una chica bailando con su hermano, él envió dichos dos vídeos; ha utilizado tanto para enviar como para recibir la vía de WhatsApp. (momentos 33:28 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital)

A la defensa contesta que cuando vivía en DIRECCION001 no recuerda haber enviado los archivos de pornografía infantil; él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo; los dos vídeos que remitió (página 10 del atestado) no eran de pornografía infantil, uno de ellos lo remitió a una amiga, el otro no recuerda a quien lo remitió; cuando se practicó la entrada y registro, él colaboró con la Policía en todo momento, les dio la contraseña del móvil, el número del pin, etc.; cuando ocurrieron los hechos él tenía 19 años (momentos 38:45 y siguientes de la misma grabación).

De la prueba practicada y valorada en la presente sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acredita la comisión del delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y su autoría en la persona del acusado Juan.

CUARTO.La defensa de Juan sostiene novedosamente, en sus conclusiones definitivas, la existencia de un error invencible del artículo 14 del Código Penal.

El artículo 14 del Código Penal establece que "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Se recoge en el precepto transcrito dos tipos diferentes de error, el error de tipo y el error de prohibición. Como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1012/24 de 13 de Noviembre, "el error de tipo y el de prohibición tienen un ámbito distinto. El de tipo supone el desconocimiento, o conocimiento equivocado, sobre un elemento de la tipicidad, el sujeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, en tanto que en el error de prohibición el error recae sobre el conocimiento de la norma, porque desconoce que la conducta que desarrolla está prohibida por el derecho penal. En el error de prohibición, el sujeto actúa con conocimiento de su acción y realiza lo que quiere, si bien desconoce la antijuridicidad de su acción, al creer, y actúa bajo esa creencia, que no es contrario a la norma penal, en tanto que, en el error de tipo, el sujeto no conoce algún elemento de la tipicidad, y si desconoce ese elemento, no actúa dolosamente. Es por ello que, en la regulación del error, el Código distingue ambas modalidades del error y señala la vencibilidad del error de tipo, que inserta la acción en la esfera de la comisión imprudente, pues una debida información hubiera permitido desvanecer el error, situación que no concurre en el error de prohibición, que no al afectar al dolo, no gradúa la culpabilidad y señala una penalidad distinta en función de su invencibilidad, o no, de ese conocimiento de la antijuiridicidad.

(.....) el error de prohibición puede presentarse bajo dos formas principales, un desconocimiento absoluto de la norma, porque el autor la desconozca la norma, o crea que no está vigente o no le es de aplicación, supuestos de error de prohibición directo. Junto al anterior, el error de prohibición indirecto, en el que el sujeto conoce la norma, su significación antijurídica, su contenido y ámbito al que se refiere la prohibición, pero cree que, en el caso concreto, su conducta no aparece abarcada por lo prohibido, pues cree que en su caso está autorizado. Además, prevé criterios que permiten el análisis de la vencibilidad del error que parten de una doble consideración, la naturaleza de la conducta y las circunstancias subjetivas de la persona, sin que se precise un conocimiento concreto de la norma, bastando con el conocimiento de un profano respecto de las normas que regulan la convivencia social, un conocimiento genérico de que lo que se hace, o se omite, está prohibido. Juega en el análisis, de una parte, la conciencia cultural y social sobre la antijuridicidad de la conducta, y también, el desarrollo normativo, la interpretación conteste de la norma, criterios que hemos analizado en varias sentencias de esta Sala, desde la adoptada por el Pleno de esta Sala II, sentencia del Tribunal Supremo nº. 484/15, de 7 de septiembre, y las subsiguientes, nº. 352/18, de 12 de julio; 219/19, de 24 de mayo; 534/21, de 16 de junio; 855/21, de 26 de Octubre; y 200/22, de 3 de marzo".

El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 557/25, de 18 de junio).

Finalmente, debemos indicar que la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 292/13, de 16 de mayo).

En el presente caso, la letrada de la defensa no señala en su alegato qué tipo de error haya podido incurrir en su actuación Juan, no existiendo, por otro lado, prueba alguna de su existencia. Por el contrario, debemos de indicar que es de común conocimiento para cualquier persona que la distribución, difusión o exhibición de pornografía infantil se constituye como una conducta ilícita, prohibida por ley, y así lo viene a reconocer implícitamente el propio acusado al decir en su declaración en el acto del juicio oral que él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo (momentos 38:45 y siguientes de la grabación del juicio), conocimiento que sin embargo no le impidió subir a la red los cuatro vídeos de pornografía infantil en fecha 23 de abril de 2023 o enviar a terceras personas los dos vídeos de fechas 18 de julio de 2022 y 6 de agosto de 2022, como el mismo acusado reconoce.

Ningún error de tipo o de prohibición es por todo ello apreciable en el presente caso.

QUINTO.Los hechos considerados como probados son constitutivos de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1, b) y 2. a) del Código Penal.

SEXTO.Del delito de corrupción de menores indicado, es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Juan.

SEPTIMO.Concurre en Juan la atenuante analógica de confesión o cooperación con los agentes policiales en la investigación del delito, prevista en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.

Es cierto que la letrada de la defensa no alegó la citada atenuante, ni en su escrito de calificaciones provisionales, ni en el acto del Juicio Oral, pero dicho silencio no impide a este Tribunal la posibilidad de aplicar de oficio la atenuante mencionada y ello en beneficio del reo.

Así, en lo que hace a la aplicación de oficio de circunstancias eximentes o atenuantes, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008, que establece que "(...) El juicio penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras este versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "iu facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

Los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe, por tanto, la pretendida vulneración del principio de contradicción. Se faltaría precisamente a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su ausencia o disminución de responsabilidad por concurrencia de eximentes o circunstancias atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho fundamental alguno ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal ( sentencias nº. 90/85, de 30 de septiembre; 116/86, de 8 de octubre; 215/88, de 14 de noviembre y 185/90, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional) lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos ( sentencia nº. 17/85, de 9 de febrero).

Además, este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

No es factible invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el denunciado derecho a saber de qué se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado".

El artículo 21.4 del Código Penal establece que "son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto establece como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia atenuante simple indicada: a) que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación; b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente; c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades; d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

Sin embargo, se puede apreciar como atenuante analógica la confesión tardía que se produce cuando el autor del delito colabora sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 802/25, de 2 de octubre).

En el presente caso, todos los agentes que comparecieron en el acto del juicio oral (agentes de la Policía Nacional con nº. NUM006, NUM011 y NUM012) manifestaron que en el registro domiciliario que realizaron en fecha 2 de noviembre de 2023 en la vivienda sita en la DIRECCION000. de Burgos, en el que residía en esa fecha Juan, éste colaboró completa y activamente con los agentes en todo momento, entregándoles voluntariamente su teléfono móvil, suministrándoles el número del pin de apertura de su móvil y de la tarjeta SIM. Lo que permitió a los agentes intervinientes abrir dicho teléfono y encontrar en él los vídeos de pornografía infantil recogidos en los folios 8. 9 y 10 del atestado que de dicha entrada y registro se levanta.

Dicha actuación colaboracionista es insuficiente para apreciar la atenuante simple de confesión, pero bastante para considerar concurrente dicha atenuante como atenuante analógica.

OCTAVO.Con respecto a la determinación individualizada de la pena a imponer a Juan, en virtud de lo previsto en el artículo 66.1ª del Código Penal, procede aplicar la pena en su mitad inferior, al concurrir la atenuante analógica antes citada. Dentro de este campo penológico debe atenderse a las circunstancias concretas concurrentes como son el reducido número de archivos de pornografía infantil objeto de las actuaciones, la edad que el acusado tenía en la fecha de los hechos (19 años de edad) y la carencia de antecedentes penales, circunstancias que aconsejan a este Tribunal a fijar la pena en su grado mínimo, es decir la de cinco años de prisión ( artículo 189.2 del Código Penal) y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años ( artículo 192.3 del mismo texto legal).

NOVENO.En virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas procesales devengadas en la presente instancia al acusado Juan, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

PRIMERO.Como cuestión previa, la defensa de Juan solicitó la declaración de nulidad de actuaciones, sosteniendo que las actuaciones se incoaron en virtud de auto de 5 de agosto de 2.022 en el que se acuerda la práctica de determinadas diligencias, dictándose posteriormente auto el 17 de octubre de 2022 en el que se acuerda librar diferentes mandamientos judiciales, entre otros a Vodafone, y el sobreseimiento provisional por autor desconocido y a la espera de la realización de dichas diligencias.

En 9 de mayo de 2023 se dicta el auto de reapertura y el 2 de noviembre de 2023 se practica la entrada y registro en el domicilio del acusado y su detención, realizándose la declaración como investigado de Juan en el mes de diciembre de 2023.

Entre el auto en el que se acuerda el sobreseimiento provisional a la espera del resultado de la práctica de diligencias y la declaración del acusado como investigado han transcurrido más de los 12 meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello sostiene que la declaración como investigado en sede judicial es nula de pleno derecho, si bien Juan se acogió a su derecho a no declarar, tanto en dependencias policiales como ante la Magistrada-Juez instructora, nulidad basada en dicho precepto y en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021.

El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía en su redacción dada por la Ley 41/15, de 5 de octubre, un plazo inicial de instrucción de 6 meses y que los plazos previstos en el precepto quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la instrucción del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

El artículo indicado es modificado por Ley 2/20, de 7 de julio, que amplía el plazo inicial de instrucción a 12 meses y no recoge expresamente la mención a la interrupción del plazo por secreto de actuaciones o sobreseimiento provisional de la causa.

En este sentido la nueva redacción ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, manteniendo la interrupción que la legislación anterior mantenía expresamente, y así, entre otras muchas, en sentencia nº. 952/2025, de 19 de noviembre, nos recuerda, mencionando la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 974/24 de 6 de Noviembre, que "es obvio que si la causa queda paralizada en el primer caso al conocimiento de las partes no puede tener valor que transcurra el plazo a los efectos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no pueden pedir la prórroga de lo que desconocen, o si se archiva provisionalmente la causa está paralizada y nada se puede pedir para la prórroga de un procedimiento que "no está abierto", y para nada puede tener valor que transcurran los meses".

En el presente caso, el plazo de instrucción comienza a contar a partir del auto de 5 de agosto de 2022 y se interrumpe en el momento de emisión del auto de sobreseimiento provisional, el 17 de octubre de 2022, reiniciándose el plazo en el momento de la reapertura de la causa en fecha 9 de mayo de 2023, tomándose declaración judicial al investigado el mes de diciembre de 2023. Es decir, la declaración del acusado se practica dentro de los doce meses hábiles para la instrucción, no procediendo por ello la declaración de nulidad de la misma solicitada por la letrada de la defensa.

Tampoco es apreciable la existencia de prescripción del delito en la que se tiene en cuenta el momento de la declaración del investigado para determinar momento de interrupción del plazo ( artículo 132.2 del Código Penal), no habiendo transcurrido en esa fecha, mes de diciembre de 2023, el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal para los delitos castigados con una pena en abstracto superior a los diez años de prisión, como el objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ( artículo 189.1 b y 2 a del Código Penal que prevé la pena en abstracto comprendida entre los cinco y los nueve años de prisión).

Por lo indicado, procede desestimar la cuestión previa de nulidad presentada por la defensa en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal sostuvo acusación contra Juan como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1 b y 2 a) del Código Penal.

El precepto indicado castiga con la pena de uno a cinco años de prisión al "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido" ( artículo 189.1, b del Código Penal), agravándose la pena de cinco a nueve años de prisión "cuando se utilice a menores de dieciséis años" ( artículo 189.2, a, del mismo texto legal).

A partir de la reforma de esta categoría de delitos operada por LO 1/15, de 30 de marzo, el artículo indicado incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores. El precepto señala ahora (artículo 189.1 in fine) que "a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Se define así la pornografía infantil como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito quedan acreditados en el presente caso a través de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

TERCERO.Consta como la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Burgos recibe del Grupo Primero de Protección del Menor de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial recibe en fecha 22 de julio de 2022 un informe de la organización Center for Missing & Exploited Children (NCME.) en el que se denuncia que en fecha 23 de abril de 2022 un usuario de Internet ha suido a la red y a través de la aplicación WhatsApp messages cuatro archivos de vídeo catalogados como pornografía infantil desde la dirección de IP. NUM002, siendo geolocalizado dicha persona en la ciudad de Burgos y siendo titular del teléfono móvil NUM003. Realizada la correspondiente investigación policial se determina que el titular del referido teléfono móvil es Juan y que la dirección de la IP. se encuentra asociada a la dirección sita en DIRECCION001, de Burgos.

En el acto del Juicio Oral comparece como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM006 quien refiere, tras ratificar el contenido del atestado, que la investigación se inicia con un informe de la NCMEC. (National Center for Missing & Exploited Children), organización de Estados Unidos que se encarga de investigar la pornografía infantil y con la que la Policía comparte material, el informe llega a Madrid y Madrid les comunica que por la geolocalización hay en Burgos una persona que ha subido a Internet a través de WhatsApp cuatro archivos, habiendo en este primer informe un teléfono que resulta estar a nombre del acusado y una dirección IP., localizada en la DIRECCION001 de Burgos; consta que la fecha en la que el acusado había subido cuatro archivos de pornografía infantil fue el 23 de abril de 2022 y los cuatro archivos habían sido subidos mediante la aplicación WhatsApp messages desde una IP que correspondía con el domicilio de DIRECCION001, época en la que el acusado vivía en ese domicilio; el WhatsApp desde dónde se habían subido a la red los vídeos estaba asociado al teléfono móvil NUM003 de Yoigo y cuya titularidad desde el 22 de septiembre de 2020 hasta el 1 de octubre de 2023 correspondía a Juan (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

En virtud de dicha investigación se procede a solicitar del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos autorización para proceder a la entrada y registro en el domicilio indicado, siendo ello concedido por auto de 15 de mayo de 2023 y practicada la diligencia el 16 de mayo de 2023. El domicilio es la vivienda familiar de Martin quien estaba presente durante la práctica de la diligencia y testifica en el acto del juicio oral indicando que Juan estuvo conviviendo con él en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Burgos, es una vivienda familiar del testigo y tenían alquilada una habitación al acusado; en el registro manifestó a los policías que el acusado había vivido en el domicilio desde septiembre de 2021 a junio de 2022, ahora no recuerda exactamente las fechas; los policías le dijeron que la entrada y registro era por la IP de su teléfono móvil y desde ella se habían subido unos archivos de pornografía infantil. A la defensa contesta que cree que en el periodo de convivencia con Juan, no tenía alquilada otra habitación a una tercera persona (momentos 07:08 y siguientes de la grabación del juicio).

Ante el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro se busca a Juan y se comprueba que ha cambiado de residencia, viviendo entonces en la DIRECCION000. de Burgos, solicitándose nueva autorización de entrada y registro en dicho domicilio, autorización que es concedida por el Juzgado instructor en auto de 31 de octubre de 2023 y practicada el 2 de noviembre de 2023 con el resultado obrante en el acta que de dicha diligencia levanta el Letrado de la Administración de Justicia.

En dicha diligencia es hallado en el domicilio Juan quien se muestra totalmente colaborador con los agentes policiales que practican la entrada y registro, suministrándoles voluntariamente el pin de desbloqueo de su teléfono móvil ( NUM007) y el pin de la tarjeta sim ( NUM008). En el mismo domicilio se procede a abrir el móvil y se comprueba como en él existen dos vídeos de pornografía infantil recibidos por el acusado (se incluyen fotogramas de los mismos en el folio 8 y 9 del atestado nº. NUM009 de fecha 2 de noviembre que de la diligencia de entrada y registro se realiza, atestado incorporado al expediente digital) y otros dos de igual naturaleza remitidos por éste a terceras personas (folio 10 del mismo atestado).

En el juicio oral, el agente nº. NUM006 sostiene que, localizada en la DIRECCION001, solicitaron una entrada y registro del domicilio; en la entrada y registro de la vivienda que estaba a nombre de una mujer, y en el residían su hijo y cree que otras dos personas, pero no estaba el acusado; les dijeron quienes estaban en el domicilio que el acusado estuvo residiendo en la vivienda desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, en el periodo de las descargas; hicieron gestiones de localización y encontraron que residía en la DIRECCION000; solicitaron una nueva entrada y registro en dicho domicilio y esta vez sí estaba en él Juan; localizaron varios dispositivos electrónicos, y en su teléfono móvil un IPhone 11, abrieron la aplicación WhatsApp y encontraron dos archivos que él había compartido y dos archivos que él había recibido de un usuario ubicado en Brasil; cuando realizan la entrada y registro en la DIRECCION000, el acusado ya había cambiado de número de teléfono, tenía el teléfono NUM010; en dicho teléfono encuentran in situ dos archivos de vídeo de 10 de diciembre del año 2022 (acontecimiento nº. 59 del expediente digital) que corresponde a una conversación en la que el acusado dice "pasa más", la persona con la que habla responde "descarga y manda tú, tú", llegan dos vídeos que son claramente de pornografía infantil y el acusado contesta "no, te van a bloquear" y el otro contesta "eso lo mandan"; en el mismo teléfono encuentran otros dos archivos de fechas de recepción de 18 de julio y de 6 de agosto de 2022 de pornografía infantil; las claves de desbloqueo se las facilitó voluntariamente el acusado (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa nos dice que el acusado, cuando entraron en el domicilio, colaboró completamente con los agentes y fue él quien les suministro las claves de acceso a su teléfono móvil; los vídeos que obran en el teléfono (página 9 del atestado) son remitidos por una persona desde Brasil; la expresión "que te van a bloquear" es porque el intercambio de archivos de pornografía infantil se realizan a través de WhatsApp que es una aplicación pública entre todos los usuarios y la expresión significa que la misma aplicación te puede bloquear y que tenga cuidado; si los archivos indicados no hubieran sido de pornografía infantil la NCME no hubiera mandado el informe (momentos 17:23 y siguientes de la misma grabación).

Comparece asimismo en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM011 quien refiere, tras ratificar el atestado emitido, que participó en los dos registros domiciliarios ( DIRECCION001 y DIRECCION000); el registro de la DIRECCION001 fue debido al posicionamiento de la IP. y la titularidad del teléfono móvil desde el que se subieron los archivos; por el informe del NCMEC. constaba que en el 23 de abril de 2022 se había subido cuatro archivos de pornografía infantil a través de la IP. situada en esa vivienda; cuando llegaron ya no vivía el acusado en ese domicilio, lo había hecho desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, por ello en la fecha en la que se hicieron la subida los archivos el acusado vivía en ese domicilio; consta en el atestado que el teléfono móvil utilizado para ello había sido el de titularidad del acusado, el nº. NUM003 de Yoigo; localizaron que vivía en la DIRECCION000, dónde realizan el segundo de los registros domiciliarios; en esa segunda vivienda, junto al acusado residían otras dos personas, el acusado les suministró sus dispositivos informáticos; el teléfono móvil lo inspeccionó el testigo, localizando en el mismo cuatro archivos o vídeos con contenido de pornografía infantil; en los dos primeros de diciembre de 2022 hay una conversación entre el remitente y el receptor en la que el acusado contesta "no, que te van a bloquear", esa conversación es interpretada por el testigo, desde su experiencia profesional, no pudiendo precisar la intención concreta, si era que no quería recibir vídeos de esa naturaleza o era un aviso de peligro de bloqueo; los otros dos vídeos son mandados por el acusado a otra persona; el acusado facilitó el acceso a sus dispositivos, colaborando activamente (momentos 21:51 y siguientes de la grabación del juicio).

Finalmente, comparece en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM012 quien, tras ratificar el atestado, nos dice que intervino en la causa como instructor y perito; el NCMEC. les informó de la existencia de la subida a la red de archivos de vídeo de pornografía infantil a través de la aplicación WhatsApp messages; en registro del teléfono móvil encontraron cuatro archivos de multimedia, dos que recibe y dos que envía él, en uno de los que recibe contesta que "te van a bloquear", era consciente de lo recibía y de lo que enviaba, no es que le hayan añadido a un grupo sin ser consciente; de los cuatro archivos localizados en el teléfono móvil, los dos que él recibe son de 10 de diciembre de 2022 y los dos que él envía son de julio y agosto de 2022, era una actividad continuada desde el mes de abril de 2022 en el que sube los cuatro archivos hallados por NCMEC, todos a través de la misma red de WhatsApp; durante la entrada y registro el acusado colaboró suministrándoles las claves de acceso a su teléfono móvil (pin del teléfono y pin de la tarjeta) (momentos 27:33 y siguientes de la grabación del juicio).

Tanto los cuatro vídeos que Juan sube a Internet en fecha 23 de abril de 2022 (acontecimiento nº. 4 del expediente digital, constando clave de acceso a dichos vídeos en el acontecimiento nº. 5 del mismo expediente) y que son recogidos por el informe del NCMEC., como los que recibe del Brasil el 10 de diciembre de 2022 y los que envía a tercera persona el 6 de agosto de 2022 y el 18 de julio de 2022 (acontecimiento nº. 59 del mismo expediente digital), tienen un claro carácter pornográfico, interviniendo en ellos personas que claramente son menores de 16 años de edad.

Ante esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado, limitándose a señalar en su declaración en juicio que no recordaba haber subido a la red los cuatro archivos de pornografía infantil detectados por la NCMEC y manifestando que los dos que transmite a terceras personas localizados en su móvil no tienen el carácter de pornografía infantil. Así nos dice que en el mes de Abril de 2.022 vivía en la DIRECCION001 de Burgos y tenía en la compañía Yoigo el teléfono nº. NUM013; no recuerda si subió a la red cuatro archivos de vídeo de pornografía infantil mientras residía en la DIRECCION001; en el registro de la DIRECCION000 él entregó voluntariamente a la Policía su IPhone y los agentes encuentran en su teléfono dos archivos de pornografía infantil que él ha recibido; primero le mandaron pornografía adulta y él le dijo al remitente "manda más" y entonces le mandó los dos de pornografía infantil y le contestó que no quería que le mandase esos vídeos que le iban a bloquear; recibió siete videos, cinco de adultos y los dos de infantil; hay otro dos que él manda en fechas posteriores (página 10 del atestado) e indica que el que aparece en la derecha de la página no es de infantil y el de la izquierda no era porno, sino una chica bailando con su hermano, él envió dichos dos vídeos; ha utilizado tanto para enviar como para recibir la vía de WhatsApp. (momentos 33:28 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital)

A la defensa contesta que cuando vivía en DIRECCION001 no recuerda haber enviado los archivos de pornografía infantil; él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo; los dos vídeos que remitió (página 10 del atestado) no eran de pornografía infantil, uno de ellos lo remitió a una amiga, el otro no recuerda a quien lo remitió; cuando se practicó la entrada y registro, él colaboró con la Policía en todo momento, les dio la contraseña del móvil, el número del pin, etc.; cuando ocurrieron los hechos él tenía 19 años (momentos 38:45 y siguientes de la misma grabación).

De la prueba practicada y valorada en la presente sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acredita la comisión del delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y su autoría en la persona del acusado Juan.

CUARTO.La defensa de Juan sostiene novedosamente, en sus conclusiones definitivas, la existencia de un error invencible del artículo 14 del Código Penal.

El artículo 14 del Código Penal establece que "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Se recoge en el precepto transcrito dos tipos diferentes de error, el error de tipo y el error de prohibición. Como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1012/24 de 13 de Noviembre, "el error de tipo y el de prohibición tienen un ámbito distinto. El de tipo supone el desconocimiento, o conocimiento equivocado, sobre un elemento de la tipicidad, el sujeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, en tanto que en el error de prohibición el error recae sobre el conocimiento de la norma, porque desconoce que la conducta que desarrolla está prohibida por el derecho penal. En el error de prohibición, el sujeto actúa con conocimiento de su acción y realiza lo que quiere, si bien desconoce la antijuridicidad de su acción, al creer, y actúa bajo esa creencia, que no es contrario a la norma penal, en tanto que, en el error de tipo, el sujeto no conoce algún elemento de la tipicidad, y si desconoce ese elemento, no actúa dolosamente. Es por ello que, en la regulación del error, el Código distingue ambas modalidades del error y señala la vencibilidad del error de tipo, que inserta la acción en la esfera de la comisión imprudente, pues una debida información hubiera permitido desvanecer el error, situación que no concurre en el error de prohibición, que no al afectar al dolo, no gradúa la culpabilidad y señala una penalidad distinta en función de su invencibilidad, o no, de ese conocimiento de la antijuiridicidad.

(.....) el error de prohibición puede presentarse bajo dos formas principales, un desconocimiento absoluto de la norma, porque el autor la desconozca la norma, o crea que no está vigente o no le es de aplicación, supuestos de error de prohibición directo. Junto al anterior, el error de prohibición indirecto, en el que el sujeto conoce la norma, su significación antijurídica, su contenido y ámbito al que se refiere la prohibición, pero cree que, en el caso concreto, su conducta no aparece abarcada por lo prohibido, pues cree que en su caso está autorizado. Además, prevé criterios que permiten el análisis de la vencibilidad del error que parten de una doble consideración, la naturaleza de la conducta y las circunstancias subjetivas de la persona, sin que se precise un conocimiento concreto de la norma, bastando con el conocimiento de un profano respecto de las normas que regulan la convivencia social, un conocimiento genérico de que lo que se hace, o se omite, está prohibido. Juega en el análisis, de una parte, la conciencia cultural y social sobre la antijuridicidad de la conducta, y también, el desarrollo normativo, la interpretación conteste de la norma, criterios que hemos analizado en varias sentencias de esta Sala, desde la adoptada por el Pleno de esta Sala II, sentencia del Tribunal Supremo nº. 484/15, de 7 de septiembre, y las subsiguientes, nº. 352/18, de 12 de julio; 219/19, de 24 de mayo; 534/21, de 16 de junio; 855/21, de 26 de Octubre; y 200/22, de 3 de marzo".

El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 557/25, de 18 de junio).

Finalmente, debemos indicar que la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 292/13, de 16 de mayo).

En el presente caso, la letrada de la defensa no señala en su alegato qué tipo de error haya podido incurrir en su actuación Juan, no existiendo, por otro lado, prueba alguna de su existencia. Por el contrario, debemos de indicar que es de común conocimiento para cualquier persona que la distribución, difusión o exhibición de pornografía infantil se constituye como una conducta ilícita, prohibida por ley, y así lo viene a reconocer implícitamente el propio acusado al decir en su declaración en el acto del juicio oral que él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo (momentos 38:45 y siguientes de la grabación del juicio), conocimiento que sin embargo no le impidió subir a la red los cuatro vídeos de pornografía infantil en fecha 23 de abril de 2023 o enviar a terceras personas los dos vídeos de fechas 18 de julio de 2022 y 6 de agosto de 2022, como el mismo acusado reconoce.

Ningún error de tipo o de prohibición es por todo ello apreciable en el presente caso.

QUINTO.Los hechos considerados como probados son constitutivos de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1, b) y 2. a) del Código Penal.

SEXTO.Del delito de corrupción de menores indicado, es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Juan.

SEPTIMO.Concurre en Juan la atenuante analógica de confesión o cooperación con los agentes policiales en la investigación del delito, prevista en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.

Es cierto que la letrada de la defensa no alegó la citada atenuante, ni en su escrito de calificaciones provisionales, ni en el acto del Juicio Oral, pero dicho silencio no impide a este Tribunal la posibilidad de aplicar de oficio la atenuante mencionada y ello en beneficio del reo.

Así, en lo que hace a la aplicación de oficio de circunstancias eximentes o atenuantes, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008, que establece que "(...) El juicio penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras este versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "iu facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

Los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe, por tanto, la pretendida vulneración del principio de contradicción. Se faltaría precisamente a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su ausencia o disminución de responsabilidad por concurrencia de eximentes o circunstancias atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho fundamental alguno ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal ( sentencias nº. 90/85, de 30 de septiembre; 116/86, de 8 de octubre; 215/88, de 14 de noviembre y 185/90, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional) lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos ( sentencia nº. 17/85, de 9 de febrero).

Además, este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

No es factible invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el denunciado derecho a saber de qué se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado".

El artículo 21.4 del Código Penal establece que "son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto establece como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia atenuante simple indicada: a) que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación; b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente; c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades; d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

Sin embargo, se puede apreciar como atenuante analógica la confesión tardía que se produce cuando el autor del delito colabora sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 802/25, de 2 de octubre).

En el presente caso, todos los agentes que comparecieron en el acto del juicio oral (agentes de la Policía Nacional con nº. NUM006, NUM011 y NUM012) manifestaron que en el registro domiciliario que realizaron en fecha 2 de noviembre de 2023 en la vivienda sita en la DIRECCION000. de Burgos, en el que residía en esa fecha Juan, éste colaboró completa y activamente con los agentes en todo momento, entregándoles voluntariamente su teléfono móvil, suministrándoles el número del pin de apertura de su móvil y de la tarjeta SIM. Lo que permitió a los agentes intervinientes abrir dicho teléfono y encontrar en él los vídeos de pornografía infantil recogidos en los folios 8. 9 y 10 del atestado que de dicha entrada y registro se levanta.

Dicha actuación colaboracionista es insuficiente para apreciar la atenuante simple de confesión, pero bastante para considerar concurrente dicha atenuante como atenuante analógica.

OCTAVO.Con respecto a la determinación individualizada de la pena a imponer a Juan, en virtud de lo previsto en el artículo 66.1ª del Código Penal, procede aplicar la pena en su mitad inferior, al concurrir la atenuante analógica antes citada. Dentro de este campo penológico debe atenderse a las circunstancias concretas concurrentes como son el reducido número de archivos de pornografía infantil objeto de las actuaciones, la edad que el acusado tenía en la fecha de los hechos (19 años de edad) y la carencia de antecedentes penales, circunstancias que aconsejan a este Tribunal a fijar la pena en su grado mínimo, es decir la de cinco años de prisión ( artículo 189.2 del Código Penal) y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años ( artículo 192.3 del mismo texto legal).

NOVENO.En virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas procesales devengadas en la presente instancia al acusado Juan, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

PRIMERO.Como cuestión previa, la defensa de Juan solicitó la declaración de nulidad de actuaciones, sosteniendo que las actuaciones se incoaron en virtud de auto de 5 de agosto de 2.022 en el que se acuerda la práctica de determinadas diligencias, dictándose posteriormente auto el 17 de octubre de 2022 en el que se acuerda librar diferentes mandamientos judiciales, entre otros a Vodafone, y el sobreseimiento provisional por autor desconocido y a la espera de la realización de dichas diligencias.

En 9 de mayo de 2023 se dicta el auto de reapertura y el 2 de noviembre de 2023 se practica la entrada y registro en el domicilio del acusado y su detención, realizándose la declaración como investigado de Juan en el mes de diciembre de 2023.

Entre el auto en el que se acuerda el sobreseimiento provisional a la espera del resultado de la práctica de diligencias y la declaración del acusado como investigado han transcurrido más de los 12 meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello sostiene que la declaración como investigado en sede judicial es nula de pleno derecho, si bien Juan se acogió a su derecho a no declarar, tanto en dependencias policiales como ante la Magistrada-Juez instructora, nulidad basada en dicho precepto y en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021.

El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía en su redacción dada por la Ley 41/15, de 5 de octubre, un plazo inicial de instrucción de 6 meses y que los plazos previstos en el precepto quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la instrucción del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

El artículo indicado es modificado por Ley 2/20, de 7 de julio, que amplía el plazo inicial de instrucción a 12 meses y no recoge expresamente la mención a la interrupción del plazo por secreto de actuaciones o sobreseimiento provisional de la causa.

En este sentido la nueva redacción ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo, manteniendo la interrupción que la legislación anterior mantenía expresamente, y así, entre otras muchas, en sentencia nº. 952/2025, de 19 de noviembre, nos recuerda, mencionando la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 974/24 de 6 de Noviembre, que "es obvio que si la causa queda paralizada en el primer caso al conocimiento de las partes no puede tener valor que transcurra el plazo a los efectos del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no pueden pedir la prórroga de lo que desconocen, o si se archiva provisionalmente la causa está paralizada y nada se puede pedir para la prórroga de un procedimiento que "no está abierto", y para nada puede tener valor que transcurran los meses".

En el presente caso, el plazo de instrucción comienza a contar a partir del auto de 5 de agosto de 2022 y se interrumpe en el momento de emisión del auto de sobreseimiento provisional, el 17 de octubre de 2022, reiniciándose el plazo en el momento de la reapertura de la causa en fecha 9 de mayo de 2023, tomándose declaración judicial al investigado el mes de diciembre de 2023. Es decir, la declaración del acusado se practica dentro de los doce meses hábiles para la instrucción, no procediendo por ello la declaración de nulidad de la misma solicitada por la letrada de la defensa.

Tampoco es apreciable la existencia de prescripción del delito en la que se tiene en cuenta el momento de la declaración del investigado para determinar momento de interrupción del plazo ( artículo 132.2 del Código Penal), no habiendo transcurrido en esa fecha, mes de diciembre de 2023, el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal para los delitos castigados con una pena en abstracto superior a los diez años de prisión, como el objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ( artículo 189.1 b y 2 a del Código Penal que prevé la pena en abstracto comprendida entre los cinco y los nueve años de prisión).

Por lo indicado, procede desestimar la cuestión previa de nulidad presentada por la defensa en el acto del Juicio Oral.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal sostuvo acusación contra Juan como autor responsable, en grado de consumación, de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1 b y 2 a) del Código Penal.

El precepto indicado castiga con la pena de uno a cinco años de prisión al "que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido" ( artículo 189.1, b del Código Penal), agravándose la pena de cinco a nueve años de prisión "cuando se utilice a menores de dieciséis años" ( artículo 189.2, a, del mismo texto legal).

A partir de la reforma de esta categoría de delitos operada por LO 1/15, de 30 de marzo, el artículo indicado incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores. El precepto señala ahora (artículo 189.1 in fine) que "a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Se define así la pornografía infantil como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito quedan acreditados en el presente caso a través de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

TERCERO.Consta como la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Burgos recibe del Grupo Primero de Protección del Menor de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial recibe en fecha 22 de julio de 2022 un informe de la organización Center for Missing & Exploited Children (NCME.) en el que se denuncia que en fecha 23 de abril de 2022 un usuario de Internet ha suido a la red y a través de la aplicación WhatsApp messages cuatro archivos de vídeo catalogados como pornografía infantil desde la dirección de IP. NUM002, siendo geolocalizado dicha persona en la ciudad de Burgos y siendo titular del teléfono móvil NUM003. Realizada la correspondiente investigación policial se determina que el titular del referido teléfono móvil es Juan y que la dirección de la IP. se encuentra asociada a la dirección sita en DIRECCION001, de Burgos.

En el acto del Juicio Oral comparece como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM006 quien refiere, tras ratificar el contenido del atestado, que la investigación se inicia con un informe de la NCMEC. (National Center for Missing & Exploited Children), organización de Estados Unidos que se encarga de investigar la pornografía infantil y con la que la Policía comparte material, el informe llega a Madrid y Madrid les comunica que por la geolocalización hay en Burgos una persona que ha subido a Internet a través de WhatsApp cuatro archivos, habiendo en este primer informe un teléfono que resulta estar a nombre del acusado y una dirección IP., localizada en la DIRECCION001 de Burgos; consta que la fecha en la que el acusado había subido cuatro archivos de pornografía infantil fue el 23 de abril de 2022 y los cuatro archivos habían sido subidos mediante la aplicación WhatsApp messages desde una IP que correspondía con el domicilio de DIRECCION001, época en la que el acusado vivía en ese domicilio; el WhatsApp desde dónde se habían subido a la red los vídeos estaba asociado al teléfono móvil NUM003 de Yoigo y cuya titularidad desde el 22 de septiembre de 2020 hasta el 1 de octubre de 2023 correspondía a Juan (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

En virtud de dicha investigación se procede a solicitar del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos autorización para proceder a la entrada y registro en el domicilio indicado, siendo ello concedido por auto de 15 de mayo de 2023 y practicada la diligencia el 16 de mayo de 2023. El domicilio es la vivienda familiar de Martin quien estaba presente durante la práctica de la diligencia y testifica en el acto del juicio oral indicando que Juan estuvo conviviendo con él en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Burgos, es una vivienda familiar del testigo y tenían alquilada una habitación al acusado; en el registro manifestó a los policías que el acusado había vivido en el domicilio desde septiembre de 2021 a junio de 2022, ahora no recuerda exactamente las fechas; los policías le dijeron que la entrada y registro era por la IP de su teléfono móvil y desde ella se habían subido unos archivos de pornografía infantil. A la defensa contesta que cree que en el periodo de convivencia con Juan, no tenía alquilada otra habitación a una tercera persona (momentos 07:08 y siguientes de la grabación del juicio).

Ante el resultado negativo de la diligencia de entrada y registro se busca a Juan y se comprueba que ha cambiado de residencia, viviendo entonces en la DIRECCION000. de Burgos, solicitándose nueva autorización de entrada y registro en dicho domicilio, autorización que es concedida por el Juzgado instructor en auto de 31 de octubre de 2023 y practicada el 2 de noviembre de 2023 con el resultado obrante en el acta que de dicha diligencia levanta el Letrado de la Administración de Justicia.

En dicha diligencia es hallado en el domicilio Juan quien se muestra totalmente colaborador con los agentes policiales que practican la entrada y registro, suministrándoles voluntariamente el pin de desbloqueo de su teléfono móvil ( NUM007) y el pin de la tarjeta sim ( NUM008). En el mismo domicilio se procede a abrir el móvil y se comprueba como en él existen dos vídeos de pornografía infantil recibidos por el acusado (se incluyen fotogramas de los mismos en el folio 8 y 9 del atestado nº. NUM009 de fecha 2 de noviembre que de la diligencia de entrada y registro se realiza, atestado incorporado al expediente digital) y otros dos de igual naturaleza remitidos por éste a terceras personas (folio 10 del mismo atestado).

En el juicio oral, el agente nº. NUM006 sostiene que, localizada en la DIRECCION001, solicitaron una entrada y registro del domicilio; en la entrada y registro de la vivienda que estaba a nombre de una mujer, y en el residían su hijo y cree que otras dos personas, pero no estaba el acusado; les dijeron quienes estaban en el domicilio que el acusado estuvo residiendo en la vivienda desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, en el periodo de las descargas; hicieron gestiones de localización y encontraron que residía en la DIRECCION000; solicitaron una nueva entrada y registro en dicho domicilio y esta vez sí estaba en él Juan; localizaron varios dispositivos electrónicos, y en su teléfono móvil un IPhone 11, abrieron la aplicación WhatsApp y encontraron dos archivos que él había compartido y dos archivos que él había recibido de un usuario ubicado en Brasil; cuando realizan la entrada y registro en la DIRECCION000, el acusado ya había cambiado de número de teléfono, tenía el teléfono NUM010; en dicho teléfono encuentran in situ dos archivos de vídeo de 10 de diciembre del año 2022 (acontecimiento nº. 59 del expediente digital) que corresponde a una conversación en la que el acusado dice "pasa más", la persona con la que habla responde "descarga y manda tú, tú", llegan dos vídeos que son claramente de pornografía infantil y el acusado contesta "no, te van a bloquear" y el otro contesta "eso lo mandan"; en el mismo teléfono encuentran otros dos archivos de fechas de recepción de 18 de julio y de 6 de agosto de 2022 de pornografía infantil; las claves de desbloqueo se las facilitó voluntariamente el acusado (momentos 12:09 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa nos dice que el acusado, cuando entraron en el domicilio, colaboró completamente con los agentes y fue él quien les suministro las claves de acceso a su teléfono móvil; los vídeos que obran en el teléfono (página 9 del atestado) son remitidos por una persona desde Brasil; la expresión "que te van a bloquear" es porque el intercambio de archivos de pornografía infantil se realizan a través de WhatsApp que es una aplicación pública entre todos los usuarios y la expresión significa que la misma aplicación te puede bloquear y que tenga cuidado; si los archivos indicados no hubieran sido de pornografía infantil la NCME no hubiera mandado el informe (momentos 17:23 y siguientes de la misma grabación).

Comparece asimismo en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM011 quien refiere, tras ratificar el atestado emitido, que participó en los dos registros domiciliarios ( DIRECCION001 y DIRECCION000); el registro de la DIRECCION001 fue debido al posicionamiento de la IP. y la titularidad del teléfono móvil desde el que se subieron los archivos; por el informe del NCMEC. constaba que en el 23 de abril de 2022 se había subido cuatro archivos de pornografía infantil a través de la IP. situada en esa vivienda; cuando llegaron ya no vivía el acusado en ese domicilio, lo había hecho desde septiembre de 2021 hasta junio de 2022, por ello en la fecha en la que se hicieron la subida los archivos el acusado vivía en ese domicilio; consta en el atestado que el teléfono móvil utilizado para ello había sido el de titularidad del acusado, el nº. NUM003 de Yoigo; localizaron que vivía en la DIRECCION000, dónde realizan el segundo de los registros domiciliarios; en esa segunda vivienda, junto al acusado residían otras dos personas, el acusado les suministró sus dispositivos informáticos; el teléfono móvil lo inspeccionó el testigo, localizando en el mismo cuatro archivos o vídeos con contenido de pornografía infantil; en los dos primeros de diciembre de 2022 hay una conversación entre el remitente y el receptor en la que el acusado contesta "no, que te van a bloquear", esa conversación es interpretada por el testigo, desde su experiencia profesional, no pudiendo precisar la intención concreta, si era que no quería recibir vídeos de esa naturaleza o era un aviso de peligro de bloqueo; los otros dos vídeos son mandados por el acusado a otra persona; el acusado facilitó el acceso a sus dispositivos, colaborando activamente (momentos 21:51 y siguientes de la grabación del juicio).

Finalmente, comparece en juicio como testigo el agente de la Policía Nacional nº. NUM012 quien, tras ratificar el atestado, nos dice que intervino en la causa como instructor y perito; el NCMEC. les informó de la existencia de la subida a la red de archivos de vídeo de pornografía infantil a través de la aplicación WhatsApp messages; en registro del teléfono móvil encontraron cuatro archivos de multimedia, dos que recibe y dos que envía él, en uno de los que recibe contesta que "te van a bloquear", era consciente de lo recibía y de lo que enviaba, no es que le hayan añadido a un grupo sin ser consciente; de los cuatro archivos localizados en el teléfono móvil, los dos que él recibe son de 10 de diciembre de 2022 y los dos que él envía son de julio y agosto de 2022, era una actividad continuada desde el mes de abril de 2022 en el que sube los cuatro archivos hallados por NCMEC, todos a través de la misma red de WhatsApp; durante la entrada y registro el acusado colaboró suministrándoles las claves de acceso a su teléfono móvil (pin del teléfono y pin de la tarjeta) (momentos 27:33 y siguientes de la grabación del juicio).

Tanto los cuatro vídeos que Juan sube a Internet en fecha 23 de abril de 2022 (acontecimiento nº. 4 del expediente digital, constando clave de acceso a dichos vídeos en el acontecimiento nº. 5 del mismo expediente) y que son recogidos por el informe del NCMEC., como los que recibe del Brasil el 10 de diciembre de 2022 y los que envía a tercera persona el 6 de agosto de 2022 y el 18 de julio de 2022 (acontecimiento nº. 59 del mismo expediente digital), tienen un claro carácter pornográfico, interviniendo en ellos personas que claramente son menores de 16 años de edad.

Ante esta prueba de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado, limitándose a señalar en su declaración en juicio que no recordaba haber subido a la red los cuatro archivos de pornografía infantil detectados por la NCMEC y manifestando que los dos que transmite a terceras personas localizados en su móvil no tienen el carácter de pornografía infantil. Así nos dice que en el mes de Abril de 2.022 vivía en la DIRECCION001 de Burgos y tenía en la compañía Yoigo el teléfono nº. NUM013; no recuerda si subió a la red cuatro archivos de vídeo de pornografía infantil mientras residía en la DIRECCION001; en el registro de la DIRECCION000 él entregó voluntariamente a la Policía su IPhone y los agentes encuentran en su teléfono dos archivos de pornografía infantil que él ha recibido; primero le mandaron pornografía adulta y él le dijo al remitente "manda más" y entonces le mandó los dos de pornografía infantil y le contestó que no quería que le mandase esos vídeos que le iban a bloquear; recibió siete videos, cinco de adultos y los dos de infantil; hay otro dos que él manda en fechas posteriores (página 10 del atestado) e indica que el que aparece en la derecha de la página no es de infantil y el de la izquierda no era porno, sino una chica bailando con su hermano, él envió dichos dos vídeos; ha utilizado tanto para enviar como para recibir la vía de WhatsApp. (momentos 33:28 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital)

A la defensa contesta que cuando vivía en DIRECCION001 no recuerda haber enviado los archivos de pornografía infantil; él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo; los dos vídeos que remitió (página 10 del atestado) no eran de pornografía infantil, uno de ellos lo remitió a una amiga, el otro no recuerda a quien lo remitió; cuando se practicó la entrada y registro, él colaboró con la Policía en todo momento, les dio la contraseña del móvil, el número del pin, etc.; cuando ocurrieron los hechos él tenía 19 años (momentos 38:45 y siguientes de la misma grabación).

De la prueba practicada y valorada en la presente sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acredita la comisión del delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y su autoría en la persona del acusado Juan.

CUARTO.La defensa de Juan sostiene novedosamente, en sus conclusiones definitivas, la existencia de un error invencible del artículo 14 del Código Penal.

El artículo 14 del Código Penal establece que "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Se recoge en el precepto transcrito dos tipos diferentes de error, el error de tipo y el error de prohibición. Como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1012/24 de 13 de Noviembre, "el error de tipo y el de prohibición tienen un ámbito distinto. El de tipo supone el desconocimiento, o conocimiento equivocado, sobre un elemento de la tipicidad, el sujeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, en tanto que en el error de prohibición el error recae sobre el conocimiento de la norma, porque desconoce que la conducta que desarrolla está prohibida por el derecho penal. En el error de prohibición, el sujeto actúa con conocimiento de su acción y realiza lo que quiere, si bien desconoce la antijuridicidad de su acción, al creer, y actúa bajo esa creencia, que no es contrario a la norma penal, en tanto que, en el error de tipo, el sujeto no conoce algún elemento de la tipicidad, y si desconoce ese elemento, no actúa dolosamente. Es por ello que, en la regulación del error, el Código distingue ambas modalidades del error y señala la vencibilidad del error de tipo, que inserta la acción en la esfera de la comisión imprudente, pues una debida información hubiera permitido desvanecer el error, situación que no concurre en el error de prohibición, que no al afectar al dolo, no gradúa la culpabilidad y señala una penalidad distinta en función de su invencibilidad, o no, de ese conocimiento de la antijuiridicidad.

(.....) el error de prohibición puede presentarse bajo dos formas principales, un desconocimiento absoluto de la norma, porque el autor la desconozca la norma, o crea que no está vigente o no le es de aplicación, supuestos de error de prohibición directo. Junto al anterior, el error de prohibición indirecto, en el que el sujeto conoce la norma, su significación antijurídica, su contenido y ámbito al que se refiere la prohibición, pero cree que, en el caso concreto, su conducta no aparece abarcada por lo prohibido, pues cree que en su caso está autorizado. Además, prevé criterios que permiten el análisis de la vencibilidad del error que parten de una doble consideración, la naturaleza de la conducta y las circunstancias subjetivas de la persona, sin que se precise un conocimiento concreto de la norma, bastando con el conocimiento de un profano respecto de las normas que regulan la convivencia social, un conocimiento genérico de que lo que se hace, o se omite, está prohibido. Juega en el análisis, de una parte, la conciencia cultural y social sobre la antijuridicidad de la conducta, y también, el desarrollo normativo, la interpretación conteste de la norma, criterios que hemos analizado en varias sentencias de esta Sala, desde la adoptada por el Pleno de esta Sala II, sentencia del Tribunal Supremo nº. 484/15, de 7 de septiembre, y las subsiguientes, nº. 352/18, de 12 de julio; 219/19, de 24 de mayo; 534/21, de 16 de junio; 855/21, de 26 de Octubre; y 200/22, de 3 de marzo".

El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad. Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 557/25, de 18 de junio).

Finalmente, debemos indicar que la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 292/13, de 16 de mayo).

En el presente caso, la letrada de la defensa no señala en su alegato qué tipo de error haya podido incurrir en su actuación Juan, no existiendo, por otro lado, prueba alguna de su existencia. Por el contrario, debemos de indicar que es de común conocimiento para cualquier persona que la distribución, difusión o exhibición de pornografía infantil se constituye como una conducta ilícita, prohibida por ley, y así lo viene a reconocer implícitamente el propio acusado al decir en su declaración en el acto del juicio oral que él estaba en un grupo para ver pornografía adulta y cuando recibe del remitente en Brasil los dos vídeos de pornografía infantil, pincha en el vídeo la palabra "no", quería decir con ello que no quería recibir pornografía infantil; le dijo que le iban a bloquear o echar del grupo porque sabía que era algo malo (momentos 38:45 y siguientes de la grabación del juicio), conocimiento que sin embargo no le impidió subir a la red los cuatro vídeos de pornografía infantil en fecha 23 de abril de 2023 o enviar a terceras personas los dos vídeos de fechas 18 de julio de 2022 y 6 de agosto de 2022, como el mismo acusado reconoce.

Ningún error de tipo o de prohibición es por todo ello apreciable en el presente caso.

QUINTO.Los hechos considerados como probados son constitutivos de corrupción de menores, en su modalidad de distribución o difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en los artículos 189.1, b) y 2. a) del Código Penal.

SEXTO.Del delito de corrupción de menores indicado, es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Juan.

SEPTIMO.Concurre en Juan la atenuante analógica de confesión o cooperación con los agentes policiales en la investigación del delito, prevista en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal.

Es cierto que la letrada de la defensa no alegó la citada atenuante, ni en su escrito de calificaciones provisionales, ni en el acto del Juicio Oral, pero dicho silencio no impide a este Tribunal la posibilidad de aplicar de oficio la atenuante mencionada y ello en beneficio del reo.

Así, en lo que hace a la aplicación de oficio de circunstancias eximentes o atenuantes, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008, que establece que "(...) El juicio penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras este versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas "iu facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

Los principios de contradicción y acusatorio están limitados para la protección del acusado, pero no se vulneran cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta, derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, tan sólo porque la alegación de una atenuante no consta expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe, por tanto, la pretendida vulneración del principio de contradicción. Se faltaría precisamente a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza su ausencia o disminución de responsabilidad por concurrencia de eximentes o circunstancias atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

No se infringe el derecho fundamental alguno ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva pues ello implicaría el derecho a condenar a un inocente. El derecho constitucional que consagra el art. 24.1 del Texto fundamental, es un derecho de configuración legal ( sentencias nº. 90/85, de 30 de septiembre; 116/86, de 8 de octubre; 215/88, de 14 de noviembre y 185/90, de 15 de noviembre del Tribunal Constitucional) lo que implica que este derecho admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicción y de instancias y recursos ( sentencia nº. 17/85, de 9 de febrero).

Además, este derecho se satisface siempre que el Tribunal haya resuelto en derecho y razonadamente, como aquí ocurre, y los requisitos formales no son valores autónomos, sino instrumentos para conseguir una finalidad legítima y no puede pretenderse que exista un derecho a la condena total y parcial por la omisión de la defensa.

No es factible invertir el principio acusatorio y llevarlo a la defensa, lo que no existe en ningún ordenamiento moderno, social y democrático. Si tiene el denunciado derecho a saber de qué se le acusa, pues la acusación es una carga procesal, pero no la defensa, por ello nunca se vulnera el principio acusatorio si se le castiga con menos de lo pedido o se le absuelve, pese a no haberse solicitado".

El artículo 21.4 del Código Penal establece que "son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto establece como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia atenuante simple indicada: a) que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación; b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente; c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades; d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales.

Sin embargo, se puede apreciar como atenuante analógica la confesión tardía que se produce cuando el autor del delito colabora sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 802/25, de 2 de octubre).

En el presente caso, todos los agentes que comparecieron en el acto del juicio oral (agentes de la Policía Nacional con nº. NUM006, NUM011 y NUM012) manifestaron que en el registro domiciliario que realizaron en fecha 2 de noviembre de 2023 en la vivienda sita en la DIRECCION000. de Burgos, en el que residía en esa fecha Juan, éste colaboró completa y activamente con los agentes en todo momento, entregándoles voluntariamente su teléfono móvil, suministrándoles el número del pin de apertura de su móvil y de la tarjeta SIM. Lo que permitió a los agentes intervinientes abrir dicho teléfono y encontrar en él los vídeos de pornografía infantil recogidos en los folios 8. 9 y 10 del atestado que de dicha entrada y registro se levanta.

Dicha actuación colaboracionista es insuficiente para apreciar la atenuante simple de confesión, pero bastante para considerar concurrente dicha atenuante como atenuante analógica.

OCTAVO.Con respecto a la determinación individualizada de la pena a imponer a Juan, en virtud de lo previsto en el artículo 66.1ª del Código Penal, procede aplicar la pena en su mitad inferior, al concurrir la atenuante analógica antes citada. Dentro de este campo penológico debe atenderse a las circunstancias concretas concurrentes como son el reducido número de archivos de pornografía infantil objeto de las actuaciones, la edad que el acusado tenía en la fecha de los hechos (19 años de edad) y la carencia de antecedentes penales, circunstancias que aconsejan a este Tribunal a fijar la pena en su grado mínimo, es decir la de cinco años de prisión ( artículo 189.2 del Código Penal) y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años ( artículo 192.3 del mismo texto legal).

NOVENO.En virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal se imponen las costas procesales devengadas en la presente instancia al acusado Juan, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.