Sentencia Penal 308/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 5/2024 de 27 de octubre del 2025

PRIMERO.- La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741de la L. E. Criminal.

La presunción de inocencia, como derecho fundamental que inspira todo el procedimiento penal, garantiza a toda persona sometida a un proceso o frente a la que se ejercita una pretensión punitiva, que sólo será válido un pronunciamiento de condena si se basa en prueba de cargo que haya sido válidamente obtenida y aportada al proceso, referida a todos los elementos del delito, y de cuyo contenido incriminatorio quepa inferir de forma concluyente, mediante razonamientos lógicos, tanto los hechos delictivos como su participación en ellos.

El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba " onus probandi ", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se ha ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto " de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia , ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa .

También señala el Tribunal Constitucional señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal con la finalidad de comisión de delitos graves del artículo 570 bis 1 inciso primero y segundo y 3 del CP; diez delitos de trata de seres humanos con la finalidad de explotación sexual del artículo 177 bis 1 a), b) 6 en concurso medial con un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 párrafo primero , 2 B) y , de forma alternativa, párrafo segundo y en concurso real con un delito de favorecimiento de la inmigración irregular del artículo 318 bis 1 apartado 3, 3 a, con aplicación de los artículos 25 y 26 de la LO 4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España en relación con los hechos del apartado II A, B, C, D, E,F,G,H, I y J, un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero primer inciso, de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de blanqueo de capitales del artículo 301,1 y 2 y 302.1 y 2 del CP.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los delitos de trata de seres humanos con la finalidad de explotación sexual del artículo 177 bis 1 a y del delito de prostitución coactiva del artículo 187 .1 el CP, esta Sala ha tenido ocasión de señalar, en la sentencia nº 343/2023 de 15 de diciembre, sentencia nº84/2024 de 24 de febrero y sentencia nº 159/2024 de 24 de abril que, como señala la jurisprudencia del TS "la tipificación del delito de trata de seres humanos en el artículo 177 bis del Código Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados. En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las víctimas".

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1229/17 de 29 de marzo, describe las sucesivas fases del delito, diciendo que: "en el supuesto actual es fácil apreciar la concurrencia de una serie de elementos típicos de la conducta criminal de trata de seres humanos, contemplada desde una perspectiva criminológica, que son destacados por la UNODC. (Oficina de la Naciones Unidas contra la droga y el delito), y que podemos apreciar en las sucesivas fases en las que se articula la trata.

A) Fase de captación:La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción. El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción. La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes. La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

B) Fase de Traslado:el traslado ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos. El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras. El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita y se cortan los vínculos afectivos que tiene con ellos, mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

C) Fase de explotación:la explotación consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos".

La Sentencia del Tribunal Supremo 396/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 10619/2018 que en estos casos de trata de seres humanos con destino al ejercicio de la prostitución la STS 861/2015, de 20 de diciembre declara que "es relación habitual entre la trata de seres humanos y el delito de prostitución, la de encontrarse en concurso medial. El artículo 187 castiga al que empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad o vulnerabilidad, determine a una persona mayor a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, imponiendo una pena superior a quienes se lucren explotando la prostitución de otra persona.

El bien jurídico protegido en este delito es la libre toma de decisiones en la esfera de la autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que se conculca cuando los medios coactivos determinan esa dedicación no voluntaria.

Por lo que se refiere al delito de favorecimiento de inmigración irregular del art. 318 bis del C. Penal por el que también se formula acusación, la STS 385/2012, de 10 de mayo señala que la jurisprudencia y la doctrina tienen declarado que "inmigración ilegal es la que se produce con infracción de la normativa reguladora de la materia, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país. En lo que se refiere al bien jurídico que tutela el precepto analizado, el TS lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( SSTS 569/2006, de 19-5 ; 153/2007, de 28-2 ; 770/2007, de 19-9 ; 801/2007, de 29-9 ; y 823/2007, de 15-10 ).

En el preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, se dice que el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el art. 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado "De la trata de seres humanos". Así, el art. 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.

El preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo expone que "resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, de manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis. Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE ; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias".

Así pues, tras la tipificación del delito de trata de seres humanos en la LO 5/2010 como delito autónomo, la diferenciación entre el tráfico ilícito de migrantes ( art 318 bis CP ) y la trata de personas ( art 177 bis CP ) ha sido confusa en nuestro derecho positivo, tal como recuerda y precisa la sentencia de este Tribunal 214/2017, de 29 de marzo . La gravedad de las penas establecidas para la inmigración ilegal ha generado errores y en ocasiones se ha sancionado a través del primer tipo conductas que tendrían mejor encaje en la trata. Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico ilícito, lo que incrementó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual.

La naturaleza del delito de inmigración ilegal se diferencia del delito de trata en que es un delito necesitado de una heterointegración administrativa y requiere, en todo caso, la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros mientras que en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no es un elemento típico y requiere, como hemos señalado, la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación.

El Ministerio Fiscal considera, igualmente, que la conducta de los acusados se incardina en un delito de blanqueo de capitales del artículo 301,1 y 2 y 302.1 y 2 del CP, un delito de pertenencia a organización criminal con la finalidad de comisión de delitos graves del artículo 570 bis 1 inciso primero y segundo y 3 del CP y un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del 368párrafo primero inciso primero del CP.

El artículo 301 del CP castiga al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, y en el artículo 302 se recoge un tipo agravado por la pertenencia a una organización criminal.

El blanqueo de capitales es la actuación consistente en la incorporación al mercado o circuito legal, bajo apariencia de legalidad, de los bienes obtenidos como consecuencia de la perpetración de una actividad delictiva precedente. Es decir, es la incorporación al tráfico legal de los bienes, dinero, y ganancias en general, obtenidos en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de incorporación al circuito legal se haga posible su disfrute, de forma jurídicamente incuestionada.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 501/2019, de 24 de octubre, el bien jurídico que da autonomía al delito es, desde una visión genérica, el orden socioeconómico, y dentro de éste, los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, siendo un delito dirigido a proteger la correcta formación de patrimonios.

La Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 29 de abril puntualiza que " la acción sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tienden a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias". La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo es el elemento esencial del tipo y la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el " retorno", como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico.

La fórmula utilizada por el legislador es amplia, y abarca prácticamente casi todas las fases en que puede desarrollarse la actividad de ocultar las ganancias procedentes de una actividad delictiva, haciéndolas emerger en los circuitos financieros como si se tratase de cualquier operación normal del tráfico comercial o empresarial.

El Código Penal no contiene un concepto normativo de blanqueo de bienes que debe localizarse en el art. 1.2 de la Ley de Prevención 10/2010 de 28 de abril , en virtud del cual, y a los efectos de la precitada ley, se entenderá por blanqueo de capitales: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos. b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.

Según el artículo 570 bis del CP quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Los apartados 2 y 3 imponen penas superiores si la organización está formada por un elevado número de personas, dispone de armas o instrumentos peligrosos o dispone de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables o si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

El art. 570 bis se encuentra incurso en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, introducido por la LO 5/10 de 22 de junio, rubricado "De las organizaciones y grupos criminales". Se incorporan figuras de peligro que adelantan la barrera penal castigando la mera pertenencia a una organización o a un grupo criminal como delitos independientes de los que pueda cometer la organización o sus integrantes. Se trata de combatir el aparato organizado de poder como una categoría dogmática distinta de la coautoría; su penalidad agravada se sustenta en un mayor desvalor de acción o de resultado con relación al delito común y básico, cuando se realiza por varias personas que se han repartido la ejecución delictiva, lo que supone la existencia de una planificación con un reparto de papeles que favorece la eficacia de la actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros, todo ello con voluntad de continuidad.

Los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: "a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es tal como señala la sentencia núm. 356/2009, de 7 de abril , la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión."

Por último, el artículo 368 párrafo primero inciso primero castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos

Los requisitos que configuran el tipo penal por el que se formula acusación son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal considera acreditado que los acusados, formaban parte de un entramado en el que, puestos de acuerdo y para conseguir un beneficio económico, se dedicaban a captar mujeres en Colombia, aprovechándose de situación de vulnerabilidad y necesidad, para su explotación sexual en España, ofreciéndoles ejercer la prostitución a cambio de un gran beneficio económico y que les proporcionaban toda la documentación necesaria y las iban a buscar al aeropuerto.

Igualmente, el Ministerio Fiscal entiende acreditado que las mujeres residían en dos domicilios de la ciudad de Burgos en condiciones de semi esclavitud al no poder dormir, exigirles disponibilidad las 24 horas del día, sin asistencia médica y sin poder salir del piso , sin poder decidir a qué persona prestaban el servicio , cuándo lo prestaban y en que condiciones y por qué precio, con imposición de multas en caso de incumplimiento, comiendo una sola vez al día y sin recibir el dinero de la prostitución que iba destinado al pago de la deuda que, en principio era de 4.000 euros y pasó a convertirse en una deuda de 8.000 euros.

El Ministerio Fiscal tiene por probado que los acusados, para obtener un mayor beneficio económico, ofrecían a los clientes sustancias estupefacientes como el llamado "tutsi" cobrándoles 100 euros y se obliga a las mujeres a consumir delante de los clientes y que, con el producto de los servicios de prostitución y tráfico de drogas, han realizado envíos de dinero a Colombia para ser reinvertido en la captación de nuevas mujeres.

Como prueba de cargo contamos en el presente procedimiento con la declaración testifical de la Testigo Protegida NUM004, la prueba preconstituida de la declaración de las TP NUM000, NUM001, NUM009, NUM002, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM003, prueba documental consistente en atestados policiales y documental anexa, la declaración testifical de los Agentes de Policía pertenecientes a la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía y la testifical y pericial de los Agentes de Policía del grupo de investigación tecnológica, del grupo de operativos de extranjeros y de los miembros de área de sanidad y política social de la Subdelegación de Gobierno.

Para la determinar si la conducta de los acusados puede incardinarse en el tipo penal de trata de seres humanos, es necesario examinar la concurrencia de las conductas en él descritas, la captación, transporte, traslado, acogimiento o recepción de las mujeres, de los medios comisivos como el empleo de engaño, abuso de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima y una la finalidad referida a una situación de explotación, en el caso enjuiciado, la explotación sexual.

Igualmente, debemos analizar si se ha acreditado que la finalidad de los acusados era la de obligar o determinar a las mujeres a ejercer la prostitución y si lo hacían bajo su estricto control, siguiendo sus instrucciones y en beneficio de los acusados y si entregaban a estos las ganancias obtenidas ejerciendo la prostitución para poder hacer frente a la deuda contraída, si las mujeres tenían o no posibilidad de abandonar la situación en la que se encontraban y si estaban en una situación de aislamiento e indefensión.

Debemos determinar, por lo expuesto si la acusación por estos delitos ha conseguido un respaldo probatorio suficiente que justifique un pronunciamiento condenatorio y, valorada la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, la Sala llega a la conclusión de que no han quedado suficientemente acreditados los hechos en los que se sustentaba el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por los delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, delito de prostitución coactiva, delito de favorecimiento de inmigración irregular y delito de blanqueo de capitales.

Ya anticipábamos en el fundamento derecho primero que el derecho constitucional a la presunción de inocencia solo puede ceder cuando constan en la causa pruebas válidas, practicadas en el juicio oral (salvo supuestos excepcionales debidamente justificados), de contenido claramente incriminatorio y de entidad suficiente para concluir que aparecen como autores de los hechos objeto de acusación sin posibilidad de que existan hipótesis que expliquen los hechos de una manera más favorable para ellos ( STS 132/2017, de 2 de marzo y 123/2017, de 27 de febrero.)

Las pruebas practicadas han sido válidamente obtenidas, pero su contenido incriminatorio no tiene la virtualidad necesaria para declarar la culpabilidad de los acusados por esos delitos a los que se ha hecho referencia y, tras el análisis de la prueba practicada y que a continuación expone, la Sala no ha alcanzado el convencimiento preciso de que las mujeres fueran forzadas por su situación de vulnerabilidad o que fueran engañadas y para ejercer la prostitución forzadas, bajo el control y con el lucro de los acusados.

Las testigos NUM004, NUM003, NUM000 , NUM001, NUM009, NUM008, NUM007 y NUM006 manifiestan que sabían que venían a ejercer la prostitución a España mientras que las testigos protegidas NUM002 y NUM005 pensaban que venían a trabajar como damas de compañía con la posibilidad de sexo de manera opcional.

En todos los casos, las testigos fueron las que contactaron con personas en Colombia que les dieron los números de teléfono de Virtudes o de Lorenzo, sin que conste que contactasen inicialmente con alguno de los otros acusados, de manera que la iniciativa para venir a España a ejercer la prostitución es de ellas, sin que conste intervención directa o indirecta de ninguno de los acusados en esa decisión ni en el reclutamiento de las testigos protegidas para ejercer la prostitución no considerando acreditado engaño alguno o coacción para venir a España con dicha finalidad.

La testigo NUM004 afirma que fue ella la que contactó con Lorenzo porque una amiga suya le dio el número de teléfono y que sabía que venía a España a ejercer la prostitución, la testigo protegida NUM000 afirma que buscaba trabajo y una chica conocida contactó con ella para venir a España a ejercer la prostitución y esa chica fue la que le puso en contacto con Virtudes, la testigo NUM011 declara que decidió venir a España a ejercer la prostitución por medio de una amiga que le puso en contacto con Lorenzo, la testigo protegida NUM009 señala que decidió venir a España a ejercer la prostitución y que fue una persona de Colombia la que le dio el contacto de Lorenzo, la testigo protegida NUM002 afirma que fue una compañera a la que le dio el nombre de Virtudes, la testigo NUM005 declara que decidió salir de su país y que contactó con una conocida suya de España que le dio el teléfono de Virtudes, la testigo NUM006 señala que aceptó venir a España a ejercer la prostitución y que una amiga suya de Cali le proporcionó toda la información y le puso en contacto con una persona que no sabía quién era, la testigo protegida NUM007 dice que aceptó ejercer la prostitución para mejorar su situación en su país y que fue una amiga quien le contó cómo era el trabajo y le puso en contacto con Lorenzo, la testigo protegida NUM008 manifiesta que una amiga le comentó la posibilidad de venir a España a ejercer la prostitución y le puso en contacto con una persona que no sabe si era Lorenzo, Casilda o Virtudes y la testigo protegida NUM003 afirma que decidió acudir a la prostitución en España y fue una mujer la que se lo dijo una amiga de Lorenzo que fue la que les puso en contacto.

En la STS de 14 de mayo de 2020, el TS incidió, entre otras cuestiones, en los medios comisivos exigidos en el tipo penal de trata de seres humanos:" 1.- Violencia: Dentro de esta modalidad estará incluida la realización de cualquiera de las conductas típicas señaladas ejecutadas con vis física, entendida como acometimiento material sobre la persona que va a ser objeto de trata (coacción). Por violencia debemos entender la equivalencia con "la fuerza física directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro, con capacidad para anular o limitar seriamente la libertad de acción y decisión".2.- Intimidación: Este supuesto se encuentra relacionado con el anterior, en la medida en que entendemos que la intimidación supone actos de violencia psicológica que el autor ejerce sobre la víctima sin que se requierea una invencible inhibición psíquica de la víctima, sino, simplemente, que sea eficaz para doblegar su voluntad. La "intimidación" abarca la amenaza. Tanto la "violencia" física como la "vis compulsiva" deben ser idóneas para vencer la resistencia del sujeto en orden a ser sometido a conductas posteriores de explotación. 3.- Engaño: Es fraude o maquinación fraudulenta, comprendiendo cualquier tipo de señuelo que, según las circunstancias de cada caso, sea eficiente para determinar la voluntad viciada de la víctima. Ello se puede lograr a través de múltiples mecanismos de la más variada naturaleza. Normalmente, el medio más utilizado es la proposición ficticia de ofertas de trabajo o la contratación simulada, pero también la seducción amorosa e incluso técnicas de sugestión, como el hechizo. El "engaño" es la forma más común de la trata, tanto para la finalidad de explotación laboral como para la de carácter sexual. Este medio comisivo habitualmente se presenta en la etapa de captación o reclutamiento de las víctimas en sus lugares de origen. Constituye modalidad recurrente ofrecer a la víctima una oportunidad cautivante. El reclutador ofrece un trabajo supuestamente digno, por una suma de dinero a la que la víctima no puede acceder en el medio en el que se desarrolla, o que, en su situación, puede resultarle tentadora. Cuando en la captación hay engaño o fraude, esta circunstancia puede prolongarse a lo largo de la etapa de traslado o transporte hacia el lugar de explotación. Puede suceder que se prolongue durante una parte del traslado, o bien sobre la totalidad de éste. Esto no significa descartar la existencia de casos en los que el engaño también sea un medio utilizado en los lugares de explotación. 4.- Abuso de una situación de superioridad o de una situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima. Por lo que al abuso de una situación de superioridad se refiere, supone aprovecharse de la correlativa situación de inferioridad que se da en el sujeto pasivo. Esta situación de superioridad podrá darse de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad), excluyéndose la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima, pues vienen configuradas como causas de agravación de la pena. Se añade por un sector doctrinal que comprende tanto las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, como la inferioridad de la víctima generada por una pluralidad de causas. Tales métodos abusivos exigen el aprovechamiento de una posición de dominio del autor sobre el sujeto pasivo derivada de una situación de desigualdad, necesidad objetiva o fragilidad personal, que favorece la trata porque la víctima está más fácilmente expuesta a las conductas posteriores de explotación personal, o, conforme establece el art. 2.2 de la citada Directiva 2011, la persona en cuestión no tiene "otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso".

Consideramos que no existe prueba trascendente para concluir que alguno o todos los acusados intervinieran de forma relevante en la fase de captación. Como hemos indicado la primera comunicación de las testigos protegidas se lleva a cabo a través de terceras personas, en la mayoría de los casos amigas o conocidas suyas, que las ponen en contacto con Virtudes y Lorenzo, sin que podamos afirmar más allá de toda duda razonable que estos acusados, Virtudes o Lorenzo, ni alguno de los demás acusados intervinieran contactando o "engatusando" a estas mujeres a través de engaños o amenazas para que vinieran a España. Únicamente, la testigo protegida NUM003 afirma que la mujer que contactó con ella es amiga de Lorenzo y que éste le paga €400 por buscar mujeres, afirmación que por sí sola y dado que una conclusión condenatoria exige la total certeza de la culpabilidad, no resulta suficiente para tener por probado que llevase a cabo de manera directa o indirecta actos de reclamo propios de la fase de captación. Es cierto que de la documentación aportada se acredita la existencia de pagos de dinero a unas personas llamadas Felisa y Eufrasia, y a otras personas pero se desconoce si esas personas fueron las mismas que contactaron con las testigos protegidas y si el pago se debió a funciones de captación o a otros conceptos o deudas ya que Virtudes alega, por ejemplo, que los envíos de dinero a estas personas se deben a que eran prestamistas y ella era la encargada de mantener a toda su familia en Colombia y tenía préstamos pendientes, constando también pagos a estas personas de familiares de Virtudes.

Ya hemos señalado que la fase de captación equivale al reclutamiento de la víctima en el que el engaño se une a la acción de captarlas pero, en este caso, entendemos que no se ha acreditado la captación de las testigos protegidas por alguno de los acusados, ni engaño alguno para que vinieran a España ya que no se les ofreció falsas ofertas de trabajo ni una contratación simulada ni consta que los acusados tuvieran un contacto previo con ellas para saber cuál era su situación personal, económica o profesional. Dos de las testigos ( NUM002 y NUM005) refieren que pensaban que venían a España a trabajar como damas de compañía, sin embargo, no observamos que haya existido engaño alguno en el motivo del viaje ya que, cualquier persona media, en la actualidad, tiene conocimiento de que la expresión "dama de compañía" es un eufemismo para referirse al ejercicio de la prostitución.

Descartado el uso por parte de los acusados, al no existir prueba plena como ya hemos indicado, de un engaño, de violencia o intimidación para que las testigos protegidas vinieran a España a ejercer la prostitución tampoco consideramos acreditado que haya existido abuso de una situación de necesidad o vulnerabilidad de las mujeres denunciantes de la intensidad requerida por el tipo penal por el que se formula acusación.

Según la STSJ AND 5372/2023 de 7 de junio la "nota orientativa sobre el concepto de 'abuso de una situación de vulnerabilidad' como medio para cometer el delito de trata de personas, expresado en el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional" (V.12-56246 (S), § 2.5), pone el acento en la necesidad de tener en cuenta la perspectiva de la víctima en el juicio de necesidad o vulnerabilidad, exponiendo que "el abuso de una situación de vulnerabilidad ocurre cuando la vulnerabilidad personal, geográfica o circunstancial de una persona se usa intencionadamente o se aprovecha [...] con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación. Al determinar si es razonable la creencia de la víctima de que no tenía otra opción real o aceptable deben tenerse en cuenta sus características y circunstancias personales".

La STS 5158/2024 recoge que el abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima es expresión que, conforme al informe explicativo del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Viena en 2005 (STC nº 197) y ratificado por España por Instrumento de 23 de febrero de 2009, resulta equivalente a cualquier situación en la que la persona afectada no tenga otra opción real y aceptable que someterse. Por lo tanto, puede ser cualquier tipo de vulnerabilidad, ya sea física, psicológica, emocional, familiar, social o económica.

En el caso de autos la testigo protegida NUM004 afirma que tenía trabajo en Colombia pero que tuvo un problema amoroso y fue lo que le hizo venir a España a ejercer la prostitución, la testigo NUM000 señala que se encontraba buscando trabajo por necesidad y el resto de testigos manifiesta que no tenían trabajo en su país y y por ello decidieron venir a España a ejercer la prostitución.

La Sala concluye que no se ha acreditado una situación de especial vulnerabilidad más allá de las dificultades económicas por los problemas para encontrar trabajo que afectan a la situación personal y familiar pero entendemos que no se ha acreditado que las testigos protegidas estuvieran en una situación vital de tal intensidad que la única salida y la única opción fuese la de ejercer la prostitución. La voluntad de querer mejorar las condiciones de vida por falta de trabajo en su país no puede asimilarse sin más a una situación de necesidad o vulnerabilidad como la que exige el tipo penal.

En relación con el transporte y acogimiento de las testigos protegidas debemos partir de que ellas viajan voluntariamente y que la iniciativa del viaje partió de ellas, que fueron las interesadas en venir y que como hemos señalado lo hicieron sin engaño ni abuso de vulnerabilidad por lo que en el traslado o en la recepción de estas denunciantes no concurren los medios que exige el artículo 177.3 del Código Penal. El hecho de ayudarles a sacar el pasaporte el billete de avión ir a buscarlas o darles acogida sin alguno de los medios comisivos a los que nos hemos referido no colma las exigencias del tipo penal. En el caso que nos ocupa las testigos protegidas identificaron a Virtudes y a Lorenzo como las personas que les ayudaron a comprar los billetes refiriendo las testigos NUM006 y NUM007 que Geronimo fue la persona que las fue a buscar afirmando que no le volvieron a ver y sin haberse acreditado mayor intervención con las mujeres que las recogidas puntuales indicadas en el aeropuerto. Tampoco se ha acreditado mayor intervención en la compra de billetes, en la gestión de la documentación o en el traslado de las mujeres por parte de Rafael ni de Casilda. La existencia de conversaciones de la acusada Casilda con algunas mujeres dándole información sobre la manera en la que se llevaba a cabo el ejercicio de la prostitución en los domicilios de Burgos no permite por sí solo concluir que está acusada llevaba a cabo funciones de captación de las mujeres ni que tenía mayor intervención que la referida. La testigo protegida NUM007 refiere que Casilda no recogía dinero ni organizaba citas con los clientes, la testigo NUM006 afirma que desconoce si Casilda gestionaba la organización de los pisos, la testigo NUM005 afirma que Casilda ejercía también la prostitución en el piso y que después se hizo novia de Lorenzo pero que las ayudaba, la testigo NUM004 refiere que Casilda era novia de Lorenzo y disfrutaba de lujos sin atribuirle ningún tipo de amenaza, coacción ni ninguna función de dirección o de organización, la testigo NUM008 declara que Casilda era pareja de Lorenzo y vivía en la casa pero desconoce si contestaba a las llamadas y no le atribuye ninguna actuación más y la testigo NUM003 manifiesta que Casilda era la pareja de Lorenzo pero que no le ayudaba.

El artículo 187.1 del CP castiga al que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Se impondrá una pena superior a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica o se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Respecto al delito de prostitución coactiva, el Tribunal Supremo en su sentencia 1155/2010 indica que el tipo penal trata de constatar la existencia de un consentimiento viciado en la medida que el sujeto activo se aprovecha directamente de las dificultades ajenas, lo que implica un vínculo de subordinación derivado de la situación de la víctima. Se trata de proteger la autodeterminación de las personas en la esfera sexual, cuando resulta comprometida a través de los medios que el tipo penal perfila: violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima.

Como señala la STS 680/2016 de 26 de junio hoy el tipo penal se colma con la determinación coactiva a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, al margen de que la víctima pueda realizarlo voluntariamente ya que el bien jurídico tutelado es la libre toma de decisiones en el ámbito sexual, capacidad de determinación que no desaparece y que se conculca cuando cesa esa voluntariedad y son los medios coactivos los que determinan esa dedicación

Entendemos que no se ha acreditado con la virtualidad probatoria necesaria la explotación sexual en el caso que nos ocupa ya que, como ya hemos indicado, las mujeres eran conocedoras de que venir a España a ejercer la prostitución originaba una deuda de estancia y mantenimiento que como cualquier préstamo es oneroso, por lo que la deuda o préstamo no les fue impuesto al llegar a España sino que la aceptaron antes de viajar y el aumento posterior de la deuda para alguna de las mujeres no implica sin más una determinación coactiva. Las testigos NUM004 y NUM012 afirman que aceptaron venir sin conocer la cuantía exacta de la deuda, la testigo NUM005 señala que sabía que la deuda era de 3.000 y después se convirtió en una deuda de 4000 euros , la testigo NUM001 afirma que pagó en total €4000 y tras este pago lo que ganaba era el 50% para ella y el 50% para Lorenzo, las testigos NUM006 y NUM007 señalan que la deuda era de 4000 euros y fue lo que pagaron.

Sin perjuicio de entender y comprender los sentimientos de las testigos por lo que supone el ejercicio de la prostitución, no se dan en este caso las notas de desarraigo o aislamiento, ya que residían en dos pisos de Burgos que no se encontraban alejados del centro de la ciudad, no consta que existiese control o vigilancia en la estancia en esos domicilios ya que tenían en su poder el teléfono móvil, según relata la testigo NUM004 sabía que el pasaporte estaba en la cómoda de la vivienda, no consta que la puerta de la vivienda estuviese cerrada con llave de manera permanente o que hubiera personas que las impidiesen salir de la misma. El hecho de tener que estar disponibles a todas horas por si venían clientes deriva del propio ejercicio de la prostitución y no se ha acreditado que los clientes acudieran a horas intempestivas al piso ni que tuvieran que recibir a varios clientes seguidos impidiéndoles el descanso necesario. Así, la testigo NUM006 refiere que no la obligaron nunca a hacer trabajos que no quisiera y la testigo NUM007 relata que si una no quería estar con un cliente, se lo pasaban a otra que estuviera disponible.

Las testigos relatan que salían de casa unas horas al día y que también sa lían hacer servicios sexuales, salidas en las que no eran acompañadas por ninguno de los acusados sino que se realizaban mediante el servicio de taxi, sin que hayan explicado los motivos o circunstancias que les impidieron acudir a la policía a denunciar su situación de sometimiento o encierro o a poder actuar de forma conjunta, ya que eran varias las que residían en cada domicilio, para abandonar la casa o pedir ayuda a terceros. Tampoco se ha acreditado que impusieran multas si no atendían a los clientes ya que solo se refiere a ello la testigo NUM002, sin que ninguna otra de las testigos manifieste nada al respecto.

Debemos tener en cuenta que las testigos estuvieron en las viviendas correspondientes un tiempo no superior a dos meses y algunas como la testigo NUM001 y la testigo NUM002 se quedaron tras pagar el dinero de la deuda inicial para continuar trabajando y que la testigo NUM005 se marchó antes sin haber pagado la totalidad de la deuda. Igualmente, la testigo NUM004 declara que estuvo quince días en el piso y que se fue cuando consideró que ya había pagado la deuda. En cuanto a las amenazas, la testigo dos NUM004 señala que no hubo amenazas directas, que Lorenzo decía que tenía un tío en la cárcel por haber descuartizado a alguien pero que cuando abandonó la vivienda nadie la amenazó, la testigo NUM000 refiere que Virtudes decía que tenía que pagar aquí o donde fuera, la testigo NUM001 señala que en relación con la deuda que vino la amenazaba pero le decía que la iba a matar si decía algo a Virtudes, la testigo NUM009 afirma que Lorenzo le dijo que si no pagaba se iba a desquitar con su familia, la testigo NUM002 manifiesta que las amenazaban con que no hablaran con los clientes y les metían miedo por la policía pero sin concretar amenazas expresas y la testigo NUM005 señala que se sentía amenazada porque no pagó la deuda y se fue pero no refiere si recibió amenazas concretas, la testigo NUM003 señala que Lorenzo decía que si no pagaba iría donde su familia arreglarlo y las testigos NUM006, NUM007 y NUM008 no recibieron ningún tipo de amenaza.

Las declaraciones de las testigos protegidas que refieren amenazas no se encuentra corroborada por ningún otro medio de prueba de manera que el testimonio de las mismas no resulta suficiente por sí solo para entender acreditadas las mismas con la virtualidad probatoria necesaria exigida por el dictado de una sentencia condenatoria. Ninguna de las testigos ha referido a haber escuchado o presenciado amenazas de los acusados a ninguna otra de las chicas que estaban en las viviendas en las que convivían ni constan mensajes audios o cualquier otro elemento probatorio que acredite las amenazas denunciadas. Es cierto que alguna de las testigos afirma que se sabe que en Colombia el que no paga las deudas va a tener problemas o sus familiares se van a ver perjudicados, sin embargo, ese temor no resulta suficiente para dar por acreditada una intimidación como la que exige el tipo penal. La presión que se deriva de una situación hostil en un entorno desconocido y ajeno como es el caso de estas mujeres, no implica sin más una privación de la capacidad de actuar en una situación que afecta a una faceta tan íntima como la que nos ocupa.

Señalar a mayor abundamiento que los testigos hacen referencia a su relación con Lorenzo o Virtudes y que no se atribuye a Casilda más intervención qué recoger llamadas de los clientes. Las testigos NUM004 y NUM002 dice que Felisa las vigilaba sin mayor precisión y explicación de cuál era la conducta controladora por parte de esta acusada, en relación con Casilda la testigo NUM005 manifiesta que antes de ser pareja de Lorenzo también se prostituía en ese domicilio, la testigo NUM008 manifiesta que Casilda era la pareja de Lorenzo sin atribuirle ninguna otra intervención y la testigo NUM012 señala que Casilda era la pareja de Lorenzo y afirma expresamente que no le ayudaba. Respecto a Rafael no se le atribuye más intervención en la gestión de los pisos que el haber estado en alguna ocasión en el piso de Lorenzo vinculándole la testigo NUM004 con el tema de drogas, sin que ninguna de las testigos haga referencia a la presencia de Geronimo en alguno de los domicilios ni a ninguna intervención más en relación con la gestión de estos pisos.

La STSJ CyL 4679/2024 en un caso similar señaló que la explotación lucrativa de la prostitución ajena debe interpretarse en su justa medida y no se lo exige la mera obtención de un lucro por parte del que regenta el piso sino que ha de exigirse una relación de subordinación de la mujer con respecto al empleador y una relación de dependencia de cierta intensidad, que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado.

Sentencias como STS 1171/2009 de 10 de noviembre, 864/2012 de 16 de octubre o 452/2013 de 31 de mayo recogen que la obtención de algún beneficio económico de la prostitución de otra persona no es una conducta en sí misma constitutiva de delito ya que la explotación debe asociarse a la obtención de un lucro de las prestaciones sexuales de otra persona que hubiera sido forzada, constreñida, u obligada a prostituirse con violencia engaño intimidación o aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad o necesidad. El incremento de una deuda asumida sin la existencia de coacciones, teniendo las mujeres su documentación, su teléfono y con libertad de movimientos para salir de la vivienda no es suficiente para concluir que su decisión de permanecer en la vivienda ejerciendo la prostitución se deba a un abuso de una situación de desamparo o vulnerabilidad por parte de los acusados.

En cuanto al delito de favorecimiento de la inmigración irregular, se trata de proteger el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, siendo un precepto penal que se encuadra en los delitos contra los derechos de los trabajadores por lo que es necesario que la conducta a sancionar implique un riesgo para aquellos derechos.

La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico es la Ley de Extranjería LO4/2000 que en su artículo 25 regula los requisitos para su entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Lo que sanciona este precepto es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando la conducta se realice con ánimo de lucro, todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios ( STS 536/2016 de 17 de junio).

Se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005) y también es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. ( STS 167/2015, de 24 de marzo).

La sentencia del Tribunal Supremo 1119/2006 de 13 Nov. 2006, Rec. 392/2006 recuerda que: "aunque la inmigración ilegal responda al ejercicio de derecho natural de las personas a su circulación migratoria en busca de mejores expectativas, es lo cierto que las coloca en clara situación de vulnerabilidad, de modo que el legislador -incluido el penal- debe velar por incriminar las conductas de aquellas otras personas, que aprovechándose de tal deseo, intenten sacar beneficio ilícito propio, en contra de los flujos regulares organizados administrativamente. Correlativamente, se les priva de los derechos que pudieran disfrutar en supuestos de regular migración, y se les pone en peligro de ser captados por mafias organizadas que tratan de ofrecer un trabajo la mayoría de las ocasiones leonino. Obsérvese que el tipo penal dispone que el tráfico ilegal o la inmigración clandestina se produzcan "directa o indirectamente", por lo que se pone bien a las claras la amplitud del tipo penal en este sentido, en relación con la infracción administrativa."

El TS ha establecido que la ilegalidad en la entrada en territorio español resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control de acceso por las autoridades y también aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas, como también cuando se declara falsamente el motivo del viaje y, por ello, se ha calificado de inmigración clandestina la entrada en España como turista cuando la finalidad era la de trabajar sin tiempo definido en un club de alterne ( SS.T.S. 2205/2002, de 30 de enero, 1045/2003, de 18 de julio, 994/05, de 30 de mayo, 284/2006, de 6 de marzo).

Las testigos NUM004, NUM001 y NUM009 afirman que Lorenzo les ayudó a sacar el pasaporte y los billetes, la testigo NUM005 que Virtudes le compró los billetes y le sacó los papeles y la testigo NUM002 que Virtudes le dio la documentación y la fue a buscar al aeropuerto, las testigos NUM006 y NUM007 declaran que Lorenzo y Geronimo las fueron a buscar al aeropuerto, la testigo NUM003 señala que fue Lorenzo el que le fue a buscar. De la declaración de las testigos resulta que las testigos NUM004, NUM003, NUM001, NUM009, NUM008, NUM006 y NUM007, estuvieron en el domicilio de Lorenzo y las testigos NUM000, NUM002 y NUM005 en casa de Virtudes.

Los actos de ayuda financiera para sufragar el viaje y de favorecimiento de la estancia en los domicilios no tienen encaje en el delito del artículo 318 del CP y no rebasaría, en su caso, la esfera administrativa. Así, la sentencia del TSJ de CyL 4679/2024 a la que hemos hecho referencia con anterioridad señala , en un caso muy similar al que os ocupa, que "pretender que este delito se cometa por los acusados por pagar un viaje de autobús de Madrid a Burgos, y a continuación permitir a una persona en situación ilegal vivir en un domicilio ejerciendo la prostitución, de cara a probar un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal (318 bis 1) o simplemente el hecho de consentir que una persona en situación ilegal viva en tu domicilio participando en las ganancias de su prostitución (318 bis 2), es desbordar la antijuridicidad del tipo penal. es desbordar la antijuridicidad del tipo penal."

Es evidente que el acceso como turista al territorio nacional con la finalidad de permanecer mas de tres meses es una irregularidad pero las testigos han afirmado que antes de los tres meses se fueron y ninguna de ellas permaneció mas de dos meses en las viviendas, no existiendo entrada en España con el propósito de permanencia y, al no superarse el periodo de vigencia de su estancia como turista, no se puede acreditar una entrada fraudulenta como sería la permanencia indefinida.

La conclusión que hemos alcanzado respecto a los tipos penales anteriormente analizados conlleva que no concurran los requisitos exigidos por los tipos penales de los artículos 301 y 570 del CP por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación.

El Ministerio Fiscal considera acreditado que los acusados han realizado envíos de dinero que obtenían de la prostitución y las drogas a Colombia para pagar a los intermediarios y captar a nuevas mujeres. Los acusados Virtudes, Lorenzo, Casilda y Geronimo no han negado los envíos de dinero que han sido acreditados documentalmente en los años 2018 a 2023 a diferentes personas entre ellas a Felisa y a Eufrasia, pero niegan el origen ilícito del mismo.

No consideramos acreditado que las cantidades de dinero enviadas procedan de actividades delictivas al no haberse acreditado la explotación sexual lucrativa ni el delito de trata, pudendo tratarse de fraudes correspondientes a la Administración Tributaria, sin olvidar, además que se han analizado envíos de dinero desde el año 2018 cuando la primera de las testigos llegó a España en el año 2021 y el resto de testigos en los años 2022 y 2023 y que también existen envíos a esas dos personas en Colombia procedente de la hija, la ex pareja y otro familiar de Virtudes.

Como adelantamos en fundamentos anteriores el delito de pertenencia a organización criminal requiere la agrupación de dos o más personas con el propósito de cometer delitos con carácter estable y con un reparto de tareas, no habiéndose acreditado, en el caso que nos ocupa, la comisión de hechos delictivos, por lo que no cabe hablar de organización criminal al faltar uno de los elementos del tipo penal, la finalidad criminal.

Por todo lo expuesto, la hipótesis acusatoria fundada en sospechas razonables de criminalidad no ha adquirido para esta Sala la consistencia ni la virtualidad necesaria para poder concluir sin ningún género de dudas y con la fuerza probatoria que requiere el dictado de una sentencia condenatoria, la participación de los acusados en alguno de los tipos penales que hemos analizado.

Una sentencia condenatoria debe basarse en pruebas inequívocas que no provoquen dudas racionales sobre la autoría de los hechos y la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se interesa la condena de los acusados no bastando las presuposiciones presunciones o sospechas por ello en virtud del principio in dubio pro-reo procede el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados por los delitos analizados.

Señalar que los elementos indiciarios incriminatorios existentes en la fase sumarial y que fundamentaron el dictado de distintas resoluciones en dicha fase, no son en este momento procesal de virtualidad probatoria suficiente para formar una convicción de culpabilidad.

QUINTO.-El Ministerio Fisca formula acusación contra Virtudes, Lorenzo, Casilda, Geronimo y Rafael por un delito contra la salud pública considerando acreditado que ofrecían sustancias estupefacientes a los clientes y a las mujeres alojadas en los pisos, cobrando a 100 euros el gramo de estas sustancias, principalmente la droga conocida como "tutsi" que elaboraba Lorenzo con la colaboración de Rafael y Geronimo.

Es un hecho no controvertido que en el domicilio de la DIRECCION000, en el que residían Lorenzo y Casilda, se encontró una bolsa de plástico con 1,51 gramos de MDMA y anfetamina con una riqueza del 70,76 % y 12,76 gramos de MDMA con una riqueza del 26,43 %, valoradas en 625,85 euros y que también se localizaron en la vivienda una bolsa con colorantes, una botella para mezcla y una báscula de precisión.

En el supuesto de autos, la testigo NUM004 afirma que vio a Lorenzo cocinar polvo rosa con ayuda de Geronimo y Rafael, que luego los sacaban en paquetes y Lorenzo les decía que lo vendieran a 100 euros a los clientes y que consumieran ellas también para enganchar a los clientes; la testigo NUM001 manifiesta que Lorenzo la obligaba a consumir drogas y a dárselas a los clientes; la testigo NUM009 señala que se consumían drogas que hacía Lorenzo en casa aunque no sabe cómo la hacía y la vendían a los clientes a HP100 euros el gramo para que se quedaran más tiempo; la testigo NUM002 señala que estuvo en la DIRECCION001 con Virtudes y Lorenzo antes de que Lorenzo se fuera a otro piso y que tenían cocaína en el cuarto y les decían que las ofrecieran a los clientes; la testigo NUM005 también indica que había droga en la casa de la DIRECCION001 dónde vivían Virtudes y Lorenzo y daban cocaína a los clientes y se las hacían consumir a ellas también indicando además que Lorenzo era consumidor de coca rosa y marihuana y la testigo NUM005 relata que consumían drogas para que Lorenzo hiciera más dinero y que un amigo de él que no tenía nada que ver con las mujeres le ayudaba a hacer la droga.

No hay duda de que se encontraron sustancias estupefacientes en el domicilio de la DIRECCION000 en las cantidades que hemos indicado anteriormente, junto a útiles diversos como báscula de precisión, bolsa de colorantes y botella destilada para realizar mezclas. Las testigos protegidas a las que hemos hecho referencia manifiestan que Lorenzo era quien hacía la droga y les decía que la vendieran a los clientes, de la declaración de las testigos NUM003 y NUM004 resulta que había otra persona que ayudaba a Lorenzo con la droga pero la testigo NUM003 no puede precisar quién era y aunque la testigo NUM004 declara que Geronimo y Rafael le ayudaban surgen dudas en cuanto a la intervención de Geronimo ya que esta testigo llegó a España el 3 de diciembre de 2022 y afirma que estuvo 15 días en el piso mientras que Geronimo llegó a España a finales de diciembre de 2022 por lo que existen dudas de si coincidieron en la vivienda. El hecho de que se encontraran en el teléfono móvil de Lorenzo fotografías de bolsitas de plástico con una sustancia dentro, pudiera ser un indicio de su intervención en los hechos pero se desconoce qué es lo que había en dichas bolsas y de qué sustancia se trataba y, por lo tanto, no resulta suficiente para concluir sin ningún género de dudas que se encargaba de elaborar con Lorenzo la droga que vendía a los clientes.

En relación con Rafael la declaración de la testigo NUM004 sin ningún otro dato objetivo no permite concluir con la virtualidad que exige una sentencia condenatoria que tuviera intervención en la elaboración y venta de las sustancias estupefacientes a las que hemos hecho referencia. La existencia de una línea telefónica a nombre de este acusado pero que consta que era usada por Lorenzo tampoco es un indicio de fuerza relevante para atribuirle una participación en este hecho delictivo.

Igualmente aparecen dudas sobre la intervención de Virtudes en los hechos analizados ya que en la entrada y registro de su domicilio no se encontraron sustancias estupefacientes ni útiles relacionados con las drogas y las manifestaciones de las testigos NUM002 y NUM005 relativas al consumo de sustancias en la DIRECCION001 se refieren al periodo en el que Lorenzo residía también en esa vivienda y no consta que fuera Virtudes quien proporcionaba las drogas a las testigos o a los clientes ya que todas las testigos hacen referencia a Lorenzo.

Respecto a Casilda, ninguna de las testigos la vincula con el tema de los estupefacientes y el único indicio obrante en autos es que era la pareja de Lorenzo y compartían habitación en la vivienda donde se encontraron la sustancias.

En los delitos contra la salud pública indica la jurisprudencia que "en los casos de convivencia conyugal o de relación de afectividad con el tenedor de la droga es necesario acreditar (normalmente por vía indiciaria), no solo el conocimiento por parte del conviviente de la actividad ilícita del otro acusado, sino, más allá, su verdadera implicación en actos constitutivos del tipo penal. En este sentido, la STS nº 11/2011, de 1 de febrero, afirma que "en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el artículo 368 CP , el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal... De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, artículo 416 LECrim , o incluso de la prohibición de encubrir, artículo 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS de 4 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 8971 ] y 4 de febrero de 2002 [RJ 2002, 3251]) ... el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito ... dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En el caso de la acusada Casilda el hecho de que compartieran con Lorenzo el dormitorio en el que aparecieron las sustancias estupefacientes, sin que ninguna de las testigos le haya atribuido vinculación alguna con el tema de las drogas no es un indicio suficiente para dar por acreditada su participación en el delito por el que se formula acusación.

Como hemos indicado, la declaración de las testigos protegidas y el dato objetivo de las sustancias intervenidas en la habitación de Lorenzo son datos relevantes para dar por probada la participación de este acusado en los hechos y destruir la presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud pública.

Es cierto que el dictamen NUM013 sobre el análisis de las muestras de cabello de Lorenzo de 19 de junio de 2023 y el informe médico forense de drogadicción revelan que en el periodo comprendido entre febrero y abril de 2023, el acusado era consumidor de Ketamina, MDA, MDMA y Nor ketamina y que la testigo NUM003 refiere que Lorenzo se drogaba todos los días y la testigo NUM005 también indica que Lorenzo era consumidor de coca rosa y marihuana pero la jurisprudencia tiene declarado que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico y han de valorarse el resto de las circunstancias como la cantidad de droga ocupada y los baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes.

La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. Para ello, se acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, ratificados en el de 3 de febrero de 2005, en cuyo informe de 18 de octubre de 2001 estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5días, habiendo referido en su jurisprudencia más reciente que "En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenadaal tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana."(STS617/2021, de 8 de julio, y ATS de 17 de octubre de 2024, Rec. 2654/2024).

En esta línea argumental, la lectura del cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología muestra que el consumo diario estimado máximo de ketamina es de 200 mg., dosis diaria a la que se refiere la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la STS 719/2020, de 30 de diciembre, y en el ATS 927/2022, de 27 de octubre, y el de MDMA de 480 mg., recogida asimismo en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conferencia 328/2014, de 28 de abril, y en el ATS de 2 de noviembre de 2023, Rec. 10916/2023). y en la STJ Madrid 8/24, de 8 de enero se indica que el acopio de autoconsumo para ese periodo de 3-5 días, de ketamina, es de 1 gramo.

A ello se añaden otros criterios la posesión de utensilios para operar con la droga.

En este caso, la cantidad de MDMA intervenida era superior a la que jurisprudencialmente se considera como destinada por un consumidor habitual para su propio consumo y junto a la existencia de útiles para su distribución y la declaración de las testigos podemos concluir que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada al tráfico.

No pueden prosperar las cuestiones de nulidad alegadas por la defensa por no haberse respetado la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes y por falta de habilitación del auto de entrada y registro en la vivienda sita en la DIRECCION000 por un error en la diligencia de entrada del Letrado de la Administración de justicia indicando que se lleva a cabo en la DIRECCION002 en lugar de la DIRECCION000.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Para la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se exigen, pues, dos requisitos acumulados: vulneración de las normas esenciales del procedimiento y, además, que esta vulneración produzca una efectiva, real y material indefensión, no una simple indefensión de carácter formal, debiendo alegarse y acreditarse dicha indefensión por la parte que en su favor alega la nulidad.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 335/22 de 31 de marzo establece que "como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de nº. 598/21 de 7 de Julio, en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en sentencia nº. 1683/00 de 7 de noviembre, (rec. 1254/99) que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en sentencia nº. 137/99 de 22 de Julio) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión."

El artículo 240.1 del mismo texto legal añade que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé un incidente extraordinario de nulidad señalando que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario", siendo competente para el conocimiento de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza y debiendo interponerse en el plazo de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El error contenido en la diligencia del Letrado de la Administración de Justicia es un mero error material, una equivocación en el nombre la calle, sin que tenga trascendencia a efectos de nulidad ni conlleve la falta de habilitación para realizar la entrada y registro ya que en auto el nombre de calle era correcto y no existe ninguna duda de que era el domicilio referido en las actuaciones ya que en lugar se encontraban los moradores del mismo, los acusados Lorenzo y Casilda.

Se ha dicho por la doctrina que "la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia, informa, y en su caso, se destruye. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba»"( STS 1190/2009, de 3 diciembre ). Cuando se alega la ruptura o vulneración de la cadena de custodia no basta la sospecha sino la evidencia de tal ruptura de la cadena de custodia, de manera que debe exigirse prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad. La doctrina jurisprudencial tiene declarado, al respecto, que "una infracción menor de la cadena de custodia supondría una irregularidad que no determinará, necesariamente, el «apartamiento» del proceso de la prueba que podría ser valorada; mientras que una infracción mayor tendría por consecuencia la invalidez de la prueba que no podrá ser valorada al existir dudas sobre la autenticidad de la fuente de prueba. En definitiva, se trata de la aplicación de la doctrina clásica de la distinción entre irregularidad y nulidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha empeñado en negar la posibilidad de que la rotura de la cadena de custodia pueda producir la nulidad de la prueba afirmando que la irregularidad grave en esta materia no produce la nulidad de la prueba, sino que se trata de una cuestión de validez y, en definitiva, de verosimilitud de la prueba que el tribunal no podrá valorar por falta de fiabilidad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS de 26 de marzo de 2013, en la que declara que: «es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad sino de fiabilidad.»

No resulta fácil establecer reglas generales referentes a las consecuencias de la irregularidad en la cadena de custodia que quedaran determinadas en el caso concreto según las circunstancias concurrentes. Siempre teniendo presente que los tribunales partes de la presunción de veracidad de las actuaciones de la policía y se suelen tratar como simples irregularidades la ausencia de algún documento, mención o constancia en el atestado. Sin embargo, deben tener, por consecuencia, la invalidez de la prueba: la absoluta falta de constancia documental del lugar de incautación y/o custodia de drogas, las diferencias relevantes de peso o de número de paquetes incautados o la falta de constancia del lugar y el modo en el que se obtuvo una muestra biológica. En estos últimos supuestos, la «rotura de la cadena de custodia» afectará a la denomina verosimilitud de la prueba que habrá quedado entredicho, será sospechosa y por tanto no podrá ser valorada por el Juez. ( SAP Las Palmas, de 29 de julio de 2009.)

La cadena de custodia se encuentra íntimamente vinculada al artículo 338 de la LECrim, que previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Es reiterada la jurisprudencia que considera que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente " cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el caso que nos ocupa, las sustancias intervenidas por la Policía fueron remitidas al laboratorio para su análisis, y no existen dudas para esta Sala de que lo incautado y lo custodiado y lo entregado para su análisis eran las mismas sustancias, que estuvieron a disposición del Juzgado, sin que conste que la defensa interesase o hiciese alguna alegación en su momento en cuanto a la cadena de custodia.

OCTAVO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado Lorenzo, al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que se le imputan, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia eximente ni atenuante de drogadicción reclamada por la defensa. En relación la eximente 20.1 del Código Penal, y, subsidiariamente, a las atenuantes 21.1 y 21.7 del Código Penal, la jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la eximente del artículo 20. 1º del Código penal los siguientes requisitos: "1º que el sujeto, en el momento de cometer el hecho, sufra una "intoxicación plena" por consumo de alcohol , drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, habiéndose definido en la doctrina la intoxicación plena como "aquélla en la que se alcanzan los máximos efectos que potencialmente tenga una sustancia determinada, o bien, aquel estado en el que se da una profunda alteración de la conciencia, con desorientación temporo-espacial grave, de la percepción, etc., y amnesia posterior, 2º) que de modo alternativo, el sujeto actúe bajo la "influencia de un síndrome de abstinencia" , entendido como "estado de excitación y angustia o ansiedad extrema en el que el sujeto trata de alcanzar compulsivamente la obtención de una dosis que le permite recobrar el estado de bienestar, 3º) que la intoxicación impida al sujeto "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" , lo que implica la exigencia de que concurra, en primer lugar, la "causa biopatológica (estado de intoxicación derivado de la previa ingestión o consumo de drogas , estupefacientes o fruto del síndrome de abstinencia)" y en segundo lugar, el "efecto jurídico o psicológico (carencia de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión) " y 4º) que el estado de intoxicación "no haya sido buscado con el propósito de delinquir o que hubiera previsto o podido prever su comisión" , requisito que introduce la denominada "actio libera in causa."

La jurisprudencia subraya que: a) no es suficiente el hecho de ser adicto o drogadicto para el merecimiento de la atenuación penológica, si la droga no ha afectado a los elementos volitivos y cognoscitivos del agente en el momento de la perpetración del hecho delictivo, y b) ha de existir una vinculación causal entre la drogadicción y el hecho cometido, siendo así que es a la parte que invocó dicha circunstancia eximente y atenuante a la que incumbe su probanza conforme al "onus probando.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas. Dicha influencia no ha sido acreditada en este caso, por lo que se rechaza la aplicación de la eximente o atenuante.

La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

En atención a la cantidad y pureza de las cantidades intervenidas y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y al número de destinatarios de la droga, procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 1.500 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de 10 DÍAS,de conformidad con el artículo 53.2 del CP.

NOVENO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.