Sentencia Penal 57/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 22/2025 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa del acusado Jose Augusto, contra la sentencia de instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de todo el procedimiento desde el reconocimiento fotográfico practicado en el atestado policial, con carácter subsidiario, su absolución, y con carácter subsidiario de lo anterior, que la condena lo sea por un delito de hurto, y si no, por un delito de robo con violencia de menor entidad, y aplicándosele, en cualquier caso, la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2° del Código Penal o la analógica del 21.7º del mismo texto legal.

Invoca, como motivos,los que enuncia así:

1º Nulidad por vulneración de los artículos 789.3, 779.4º y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vulneración del principio acusatorio por falta de correlación en la calificación jurídica. Introducción de hechos nuevos no comprendidos en el auto del procedimiento abreviado valorándose en la pena sin planteamiento de tesis, produciéndole indefensión.

2º Nulidad por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia y quebrantamiento por denegar medios de prueba pertinentes, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española, produciéndole indefensión.

3º Vulneración de los artículos 373 y 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto al reconocimiento fotográfico y al reconocimiento en rueda por no concurrir los requisitos legales necesarios para su validez, impugnando expresamente los mismos, causándole indefensión, artículo 24.2 de la Constitución Española.

4º Error en la valoración de la prueba. Declaración del perjudicado/denunciante no cumple los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia. Omisión en la sentencia sobre cambios en los hechos denunciados, así como en las características del investigado existiendo manifiesta contradicción en las pruebas.

5º Error en la valoración de la prueba documental respecto a la adicción o síndrome de abstinencia.

6º Error en la valoración de la prueba de la hoja histórico penal, así como del informe de libertad condicional los cuales acreditan la no reincidencia.

7º Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal. Menor entidad del hecho.

8º Infracción de norma del ordenamiento jurídico. Artículos 22.8 y 136 del Código Penal. No reincidencia. Inaplicación de doctrina legal asentada del Tribunal Supremo.

9º Infracción de norma por inaplicación de los artículos 20.2º, 21.2º o 21.7º del Código Penal.

El Ministerio Fiscalsolicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vamos a entrar a analizar y dar respuesta a los motivos invocados en el escrito de recurso en el orden en el que se han plasmado en el mismo, aun cuando entendemos que no se guarda la sistemática debida ni el orden adecuado, y así, las peticiones de nulidad realizadas, alguna no recogida en su suplico, debieron ser las primeras planteadas, y se consignan antes los motivos relativos a circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a penalidad que el de la correcta calificación jurídica de los hechos.

Y ya adelantamos que, reiterándose en los distintos motivos del recurso alegaciones previamente realizadas en otros motivos, cuando demos respuesta a las mismas, en el primer motivo en el que se planteen, nos remitiremos a lo ya dicho, para evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.- Primer motivo: Nulidad por vulneración de los artículos 789.3 , 779.4 º y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Vulneración del principio acusatorio por falta de correlación en la calificación jurídica. Introducción de hechos nuevos no comprendidos en el auto del procedimiento abreviado valorándose en la pena sin planteamiento de tesis, produciendo indefensión.

Este motivo se argumenta así:

En el auto de procedimiento abreviado no se dice que el denunciante tuviera inferioridad física, que caminase ayudado de muletas y que la calle estuviese solitaria, por lo que siendo dicha resolución la que determina los hechos punibles no pueden tenerse en cuenta más circunstancias que las contempladas en la misma, y por ello, cuando en la sentencia recurrida, en su fundamento penológico, se tienen en cuenta esos extremos se está vulnerando esa garantía procesal, introduciendo hechos o circunstancias nuevas, para agravar la pena impuesta.

Además, no pueden complementarse los hechos probados con la fundamentación jurídica.

Por ello, procede declarar la nulidad de la sentencia, pues al no haber conocido la parte esas circunstancias se le ha privado de proponer pruebas en dicho sentido.

Se vulnera el principio acusatorio pues el Ministerio Fiscal acusa, en su escrito de acusación, por un delito de robo con intimidación y la sentencia condena por un delito de robo con violencia, produciéndole ello indefensión; el acusado no puede ser condenado por un delito diferente a aquel por el que ha sido acusado sin plantear en juicio la tesis ( artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Pasemos a dar respuesta a estas alegaciones;ciertamente, alegaciones distintas, que se mezclan en un mismo motivo; por cierto, en el suplico del escrito de recurso no se solicita la nulidad de la sentencia en base a los argumentos expuestos en este motivo del recurso y pese a que en el mismo se invoca esa nulidad.

1ª El auto de procedimiento abreviado:

El auto por el que se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado es una decisión de carácter provisional en la que bastará la determinación de los hechos punibles y fundamentada en la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Este auto no tiene por finalidad suplantar la función de las partes acusadoras anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación que se haga por las acusaciones, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que tal acusación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:...... 4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775."

Son requisitosexigibles en dicha resolución:

1. Una relación sucinta de los hechos punibles.

2. Los hechos relatados en el atestado inicial/denuncia/querella han sido valorados como punibles, de modo que respecto de ellos se ha efectuado un primer filtro o control judicial de la imputación, el cual es necesario para abrir, con fundamento, esta nueva fase del procedimiento.

3. Los mismos tendrían encaje, en principio y de modo provisional, sin perjuicio de la calificación de las partes, en un delito castigado con pena que se incluye en la previsión del artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Se identifica a la persona investigada, a las que previamente al dictado de esta resolución se ha tomado declaración en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. Se da por concluida la fase de instrucción, ordenándose la prosecución de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado y el preceptivo traslado a las partes acusadoras a los efectos del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es decir, la relación de hechos punibles contenida en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado basta que sea sucinta, y no se exige una coincidencia total y absoluta del relato fáctico de los escritos de acusación con ese relato de hechos punibles; como ya hemos apuntado, este auto no tiene por finalidad suplantar la función de las partes acusadoras anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación que se haga por las mismas.

En el auto de fecha 4 de abril de 2024 por el que se acuerda la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, en su antecedente de hecho único, se recoge esa relación sucinta de hechos punibles exigida:

"..... en la fecha del 17 de enero de 2024, sobre las 19,30 horas, cuando el perjudicado Jaime, se encontraba en la DIRECCION000 de Badajoz, el aquí investigado Jose Augusto, empujó a la víctima, cayendo al suelo, registrándole y sustrayéndole el móvil exigiéndole la entrega del dinero que portaba."

Este auto, pese a lo afirmado en el escrito de recurso, en ese relato, no tenía que recoger extremos como que el denunciante tuviera inferioridad física, que caminase ayudado de muletas y que la calle estuviese solitaria.

2ª El principio acusatorio.

Este principio supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022, dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no sea infringidoeste principio acusatorio:

- No se ha infringido cuando en el relato fáctico de la sentencia se dice que el denunciante ".....caminaba, ayudado de muletas....",porque se recoge en el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, conclusión 1ª.

- No se ha infringido cuando, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, tras apuntar la extensión en la que procedería imponer la pena, partiendo de la que correspondería imponer al apreciar la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, se fija en 4 años de prisión, -por cierto, en su mitad inferior-, afirmando "..... ha de tenerse en cuenta la inferioridad física de la víctima, que caminaba ayudado de muletas, lo solitario de la calle en ese momento concreto, de hecho, no existen testigos de lo acaecido. Todo lo cual permitió al acusado actuar con mayor destreza y comodidad, hasta el punto de una vez, que la víctima cayó al suelo por el empujón, aún pudo cachearlo, y hacerse con su teléfono móvil."

Ciertamente, el único dato nuevo que se apunta respecto a lo consignado en el relato de hechos del escrito de acusación y en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el relativo a "lo solitario de la calle en ese momento concreto",un aspecto meramente accesorio o de detalle.

No alcanzamos a comprender qué indefensión le ha generado a la parte, qué prueba hubiera propuesto para desvirtuar ese dato, nada dice al respecto, y recordemos que no basta una indefensión formal, se exige una indefensión material o real para que la misma sea generadora de nulidad.

En cuanto a la afirmación de "la inferioridad física de la víctima",ésta no puede entenderse como una circunstancia nueva introducida en la fundamentación jurídica, toda vez que esa inferioridad física ya viene determinada por el hecho de que el denunciante tuviera que caminar ayudado de muletas, extremo consignado tanto en el relato de hechos del escrito de acusación como en el relato de hechos probados de la sentencia.

- No se ha infringido cuando en la sentencia se califican los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de Robo con Violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, porque el Ministerio Fiscal los calificara en su escrito de acusación como de un delito de Robo con Intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal, estamos ante el mismo tipo penal, y no solo existe homogeneidad, sino identidad, y en base al mismo relato de hechos -véase el contenido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el relato de hechos probados de la sentencia de instancia-.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo: Nulidad por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia y quebrantamiento por denegar medios de prueba pertinentes, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española , produciéndole indefensión.

En este motivo, hay dos submotivos,uno, quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, no dándose los criterios jurisprudenciales necesarios para ser desvirtuado el mismo por la declaración del perjudicado como única prueba, y otro, quebrantamiento del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes.

1º Primer submotivo: Quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, no dándose los criterios jurisprudenciales necesarios para ser desvirtuada por la declaración del perjudicado como única prueba.

Este submotivo se argumenta así:

No existe prueba de cargo suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado:

1. Las máximas de la experiencia nos dice que, tratándose de una sustracción cometida por una persona adicta y que lo hace para poder consumir no es razonable que no sustraiga la riñonera que portaba el denunciante el día de los hechos, y tampoco es normal que, en una calle principal de Badajoz, detrás de El Corte Inglés y en plenas fechas de rebajas, en horario comercial, no haya un solo testigo.

Además, el acusado tiene su residencia en Montijo.

A ello se suma la descripción que se hace del autor por el denunciante, respecto de su pelo y que iba afeitado, cuando el mismo es calvo y con barba.

2. No concurren en la declaración de la víctima los requisitos necesarios para que pueda ser prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, produciéndole indefensión la condena basada en dicha declaración:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva:

Si bien es cierto que no existe motivo alguno para no creer a la víctima, es más, la defensa la cree en cuanto que le han podido abordar en la calle, pero no en que haya sido el acusado y que hayan ocurrido los hechos como los expone el perjudicado, y ello, por las contradicciones en su relato, llamando la atención que, conforme va trascurriendo el tiempo, y más veces ve al acusado, más seguro está, se desconoce si lo reconoció con seguridad en el reconocimiento fotográfico, pues no está correctamente reflejado como se desarrolló el mismo, en el reconocimiento en rueda dijo que "creía que era él",y en el acto del juicio que "está casi completamente seguro".

El perjudicado se ha formado un falso recuerdo, de lo que está seguro es que el acusado es la persona que ha visto a lo largo del procedimiento, no de que sea la persona que le abordó en la calle, porque no coincide en ninguna característica con la descripción que hizo del mismo.

Por ello, sí existen motivos para restarle credibilidad al perjudicado.

2) No hay verosimilitud en el testimonio de la víctima:

Solo la hay respecto a que le han quitado el móvil, en lo demás, no hay concordancia, pues a los agentes que le asistieron solo les habló de un empujón y acorralamiento, en la denuncia habla de una caída y de testigos, y en juicio dijo que era en un garaje y que se tiró al suelo, y no por lo que le pudiera hacer esa persona, sino porque venía cansado de fisioterapia y se dejó caer.

Dice que el autor era una persona con pelo, peinado, y afeitado, y sin embargo, el acusado es calvo, con unas fuertes entradas, y así, en las fotografías que obran en la causa aparece siempre completamente calvo y con barba.

Además, no coincide la hora que dice el denunciante en la que sucedieron los hechos con la que consta en el parte de intervención policial.

No existe corroboración periférica alguna:

No se ha aportado parte médico que acreditara la caída, cuando la misma, tras un fuerte empujón, más dado el estado en el que se encontraba el perjudicado, hubiera exigido de una asistencia facultativa.

Afirmándose en la denuncia que hubo testigos, de hecho, fueron los viandantes que se encontraban en el lugar los que llamaron a la Policía Nacional, por motivos que se desconocen ni fueron filiados ni se les tomó declaración.

3. Persistencia en la incriminación:

En el reconocimiento en rueda el denunciante no aseguró que el acusado fuese el autor, y en el acto del juicio, sin apenas mirarlo, contestó que lo reconocía.

Pasemos a dar respuesta a estas alegaciones,y para ello, partimos de las siguientes premisas jurídicas:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

3ª Valor probatorio de la declaración de la víctima:

La declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial.

El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva.

Es consolidada la jurisprudencia que afirma que la sola declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que reúna los siguientes requisitos, criterios orientativos, de:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020, y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022, refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilitud debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminación presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro.

Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Consigna das las anteriores premisas jurídicas, pasemos a consignar la fundamentación jurídica de la resolución recurridaen la que se argumenta, tras la valoración de la prueba practicada en juicio, la conclusión alcanzada de la autoría del acusado respecto de los hechos declarados probados:

"De tales hechos declarados probados es responsable criminal en concepto de autor, de los artículos 27 y 28.1 de C.P ., el acusado, Jose Augusto, por su participación material, directa y voluntaria en los Hechos, a tenor de las pruebas practicadas en el Acto del Plenario, y de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1) El Acusado, Jose Augusto, en el ejercicio de su derecho de Defensa, Niega los hechos, en el Acto del Plenario, sobre la base de que en la fecha de acaecimiento de los hechos, no se encontraba en Badajoz, si bien no proporciona explicación de donde se encontraba (siendo el único que podría proporcionar la explicación, porque no se acuerda).

2) Jaime, manifiesta en la Vista Oral con absoluta claridad y rotundidad que reconoce al acusado como la persona que el día 17 de enero de 2024 lo atacó, cuando caminaba ayudado de dos multas por la DIRECCION000 a su domicilio.

Lo empezó a abrazar, lo arrinconó hacia un garaje, y le pidió dinero; como no se lo dio, le dio un fuerte empujón y cayó al suelo, donde le siguió "palpando" y le sustrajo su teléfono móvil.

Describe a la persona que le abordó como de etnia gitana, moreno, arreglado, frente despejada, con pelo peinado hacia atrás y como muy característico, tatuajes en los nudillos de los dedos, que el acusado muestra y reconoce poseer.

Ratifica el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, cuando le mostraron varias fotografías. Así mismo, ratifica el reconocimiento en rueda, realizado en Sede Judicial, indicando que le cambiaban al acusado varias veces de posición, y siempre reconoció al acusado como la persona que le abordó.

Que no tiene duda, y que, si no fuera él, no lo aseguraría.

Y en efecto, según consta en el Expediente Judicial, a fecha 25 de enero de 2024, Jaime, "reconoce... en la Fase Policial, sin género de dudas en Anexo I fotograma 2, al acusado, como la persona que le abordó, que en efecto es coincidente con Jose Augusto, acusado, sin que se observe, ni hay resultado acreditado que dicha diligencia policial esté afecta de algún vicio de nulidad.

En Fase de Instrucción Judicial, en la diligencia de Reconocimiento en Rueda, llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción número dos de Badajoz, a fecha 5 de marzo de 2024, según consta en el Expediente Judicial, la víctima reconoció al ahora acusado.

De acuerdo con la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la declaración de la víctima puede ser suficiente para fundar una sentencia condenatoria, enervando la Presunción de Inocencia, cuando supera ciertos criterios o parámetros (auxiliadores en la formación de la convicción judicial y no estrictos), que permiten dotarla de suficiente credibilidad como para sustentar en ella la condena. Así:

1) Ausencia de Incredibilidad subjetiva. No existe ningún motivo personal acreditado que nos conduzca a concluir que la víctima miente. No conoce nada al acusado, no tenía ninguna relación con él. Por tanto, no le mueve ningún motivo espurio.

La propia víctima manifiesta en la Vista Oral, que si no fuera el acusado la persona que le abordó, no lo aseguraría.

2) Verosimilitud del testimonio. La declaración de la víctima en muy clara y tajante, sin fabulaciones imaginativas.

Narra con objetividad lo que le sucedió la tarde-noche de autos.

No existen corroboraciones de terceros, en cuanto al hecho, toda vez que no existieron testigos presenciales, (situación propicia para el acusado que aprovechó de inmediato).

3) Persistencia en la incriminación, ya que en todas las diversas fases procedimentales, la victima muestra idéntica narración de los hechos, y en las características de la persona que le permiten identificarla como el acusado, destacando esos tatuajes en los nudillos, y entre los dedos, muy característicos, si bien no puede exigírsele que precise el dedo/s exacto/s, en que poseía esos tatuajes.

El Tribunal Supremo, ha recogido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha estimado como prueba suficiente para enervar la Presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el Juicio Oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades (en este caso resultan inexistentes), de los reconocimientos fotográficos, o incluso de los Reconocimientos en rueda anteriores ( STS 14-11-2017 ).

El testigo-victima, a pesar de haberse realizado Reconocimiento en rueda que pudiera ser dudoso, en este caso no lo es, puede reconocer al acusado en el Plenario, sin ningún género de dudas, como ha realizado en este caso, a varias de las preguntas que le han sido realizadas al respecto, y ello constituye prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria.

4) Los Agentes de la Policía Nacional con números NUM000, NUM001 y NUM002, corroboran los Reconocimientos que en sede policial que llevó a cabo el acusado, e incluso le fue mostrada otra persona, y lo descartó al no coincidir con las características que él proporcionaba.

Todo lo cual, evidencia una vez más, la seguridad y rotundidad del testimonio de la víctima."

Este Tribunal,tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial de ésta por la suya propia, subjetiva, interesada y parcial.

Consider amos que la declaración de la víctima en el caso que nos ocupa es prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, concurriendo en ella todos los requisitos antes expuestos,así:

1)Concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Recordemos que este requisito ha de deducirse de las relaciones entre la víctima y el acusado, de modo que no concurriría cuando existiera un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante que privase a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, como antes hemos apuntado.

Así, en la sentencia de instancia se dice "No existe ningún motivo personal acreditado que nos conduzca a concluir que la víctima miente. No conoce nada al acusado, no tenía ninguna relación con él. Por tanto, no le mueve ningún motivo espurio."

En el recurso no solo no se entra a cuestionar esta fundamentación jurídica, sino que, literalmente, se dice "Cierto es que no existe motivo para en sí no creer a la propia víctima, es más, esta parte la cree en cuanto que le han podido abordar en la calle...."

Además, todo el desarrollo expositivo que se realiza en este motivo del recurso dirigido a cuestionar la concurrencia de este requisito nada tiene que ver con el mismo, sino con el de persistencia en la incriminación, al referirse a las contradicciones en las que se dice incurrió la víctima, y que analizaremos al examinar ese concreto requisito.

2)Concurre el requisito de verosimilitud.

Concurre este requisito porque hay coherencia interna en la declaración del denunciante, aun cuando no haya datos objetivos que corroboren periféricamente su relato, pero tampoco hay datos objetivos que contradigan la veracidad de su versión.

De nuevo, parte del desarrollo expositivo que se realiza en este motivo del recurso dirigido a cuestionar la concurrencia de este requisito nada tiene que ver con el mismo, sino con el de persistencia en la incriminación, al referirse a las contradicciones en las que se dice incurrió la víctima, y que analizaremos al examinar ese requisito.

Se viene a cuestionar la lógica y la coherencia de la declaración de la víctima afirmando que la descripción que realizó del autor no se corresponde con la del acusado, y así, se dice que describe al autor de los hechos con pelo y afeitado, cuando el acusado es calvo y con barba.

Vaya por delante que porque el acusado aparezca en las fotografías obrantes en el atestado policial con barba, y con barba comparezca al acto del juicio oral, de ello no puede concluirse que el día de los hechos llevara barba, la barba es un elemento fácilmente eliminable del rostro de una persona, y téngase presente, como dijimos en nuestro auto de fecha 4 de febrero de 2025 dictado en el presente rollo de apelación y en el que nos pronunciamos sobre la prueba solicitada en esta segunda instancia y al que luego nos referiremos, esas fotografías del acusado fueron descargadas de las ya existentes del mismo en la base policial para realizar el reconocimiento fotográfico.

En todo caso hemos de indicar que, aun cuando no lo recordaba al ser preguntado en el acto del juicio oral por la defensa, la víctima en la denuncia policial refirió que el autor de los hechos tenía "perilla".

En cuanto al pelo, en su denuncia, lo que dijo es que el pelo del autor era negro y peinado hacia atrás, y al ser preguntado en juicio refirió que le vio bien la cara y los rasgos, y que llevaba puesta la capucha y que se le veía el pelo arreglado y peinado.

Cierto es que el acusado acudió a juicio con el pelo totalmente rapado, tanto en los laterales como en la parte superior, pero si examinamos las fotografías del atestado policial vemos que para nada era calvo, menos aún totalmente calvo, como insiste la defensa, sí presentaba unas entradas, pero tenía pelo, incluido en la parte superior de la cabeza.

Por tanto, es totalmente compatible la descripción dada por la víctima del autor con la del acusado; y no olvidemos, además, que la víctima reiteró que el autor llevaba la capucha puesta.

Interesadamente guarda la defensa un absoluto silencio sobre otros extremos de la descripción del acusado proporcionada por la víctima, y que son plenamente coincidentes con el acusado, y evidentes tras el visionado de la grabación del juicio, como la complexión fuerte, la tez aceitunada y, destacamos, como hizo la víctima y recoge la juzgadora de instancia, los tatuajes en los nudillos de una de las manos; así, se dice en la sentencia y se comprueba del examen de toda la causa y del visionado de la grabación del juicio, que la víctima señaló, desde el principio, como dato del autor, unos tatuajes en los nudillos de los dedos, dato muy característico, que el acusado reconoció tener y mostró.

No podemos aceptar lo afirmado respecto a la inexistencia de corroboración periférica cuando pudo y debió tenerla, el parte médico acreditativo de lesiones por la caída, y testigos de los hechos, pues había viandantes que se encontraban en el lugar y llamaron a la Policía Nacional.

En cuanto a las lesiones que debió sufrir la víctima, la defensa hace supuesto de la cuestión, y da por hecho que el empujón y posterior caída tuvo que provocar lesiones que requirieran de una asistencia facultativa.

Nunca dijo el denunciante que tuviera lesiones por las que hubiera tenido que acudir a recibir asistencia facultativa, de hecho, el mismo manifestó en juicio que, tras el empujón, él se dejó caer, "se había roto dos costillas dos meses antes y entonces se dejó caer en el suelo".

Y en su declaración en fase de instrucción -acontecimiento núm. 116 del expediente digital del Juzgado de Instrucción- afirmó que no acudió al médico porque no se encontraba ni con ánimo ni con fuerza, "le dolía todo el costado y solo quería llegar a su casa".

En cuanto a la ausencia de testigos lo que dijo la víctima en su denuncia fue "Que viandantes que se encontraban en el lugar dieron aviso a la Policía Nacional",en ningún caso que esos viandantes fueran testigos de los hechos.

Por cierto, si bien la DIRECCION000 esta próxima al Corte Inglés, era época de rebajas y horario comercial, en modo alguno se puede afirmar, como hace la defensa, que tenía que estar transitada.

Hemos de añadir que, al inicio del desarrollo expositivo de este motivo, no propiamente en el del análisis de este requisito, la defensa realiza unas consideraciones que podrían tener relación con dicho requisito, y a las que pasamos a dar respuesta.

Se dice que, tratándose de una sustracción cometida por una persona adicta y que lo hace para poder consumir, no es razonable que no sustraiga la riñonera que portaba el denunciante el día de los hechos.

Al respecto hemos de afirmar que la defensa, de nuevo, hace supuesto de la cuestión, viene a decir que fuera quien fuera el autor el mismo cometió los hechos por ser consumidor de sustancias estupefacientes y para atender a su consumo.

Pues bien, ya que la defensa se pone a elucubrar también podemos decir que, si el autor era un consumidor y necesitaba atender con premura a su necesidad de consumo, cogió lo primero que vio, el teléfono móvil de la víctima, que podría vender para poder consumir.

Tampoco afecta a la lógica que el acusado tuviera su residencia en Montijo, ello no constituye óbice alguno para que el día de los hechos se encontrara en Badajoz, Montijo es una localidad muy cercana a Badajoz.

Es más, el acusado ni afirma ni niega que el día de los hechos se encontrara en Badajoz, a preguntas del Ministerio Fiscal respecto a si reitera que no se encontraba en Badajoz el día de los hechos, lo que dijo es que no residía en Badajoz, sino en Montijo, y a preguntas de su defensa, respecto a dónde se encontraba ese día respondió que no lo recordaba.

3)Concurre el requisito de la persistencia en la incriminación.

A la ausencia de este requisito dedica la defensa del acusado la mayor parte de sus afirmaciones para cuestionar la declaración de la víctima como prueba bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, afirmaciones que vierte a lo largo de todo el desarrollo expositivo de este submotivo, incluido cuando cuestiona la concurrencia de los otros dos requisitos, como ya hemos apuntado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2020, recurso núm. 10518/2020, de 22 de noviembre de 2023, recursos núms. 6009/2021 y 6437/2021, y 15 de febrero de 2024, recurso núm. 18.832/2023, la jurisprudencia nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia, antes, al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado.

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y así, no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo, ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que, por su impacto psicológico, permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en los que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Es inevitable que, al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio, afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años, y porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

No podemos, por ello, hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso; la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello.

La defensa parece exigir a las víctimas una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, de modo que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no puede entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio; no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Pues bien, la víctima mantiene en lo esencial la misma versión de los hechos que ofreció en su denuncia, ratificada luego en sede judicial en fase de instrucción, y en el acto del juicio oral, tanto respecto a la descripción del autor como respecto a cómo sucedieron los hechos.

Así, en el parte de intervención redactado por los Policías que se personaron en el lugar, como descripción ofrecida por la víctima del autor, se dice "una persona de etnia gitana, vistiendo de ropa oscura, con el pelo hacia atrás y tatuajes en las manos".

En su denuncia ofreció la siguiente descripción del autor "varón de entre 35-40 años, 1,70 metros de altura, complexión fuerte, tez aceitunada al parecer de etnia gitana. Con pelo negro peinado hacia atrás, perilla, con tatuajes en los nudillos de una de las manos (al parecer letras o símbolos), vistiéndote de oscuro y con chaqueta con capucha puesta."

Realizada por la Policía una diligencia de reconocimiento fotográfico, mostrándole diversos anexos fotográficos, en los que aparecían fotogramas extraídos de la base de datos de la Policía Nacional de personas de similares características a las de la persona descrita por el denunciante como autor de los hechos, como se hace constar en la misma, el denunciante reconoció al acusado, sin género de dudas, como el mismo dijo en juicio y ratificó en dicho acto el agente del C.N.P. núm. NUM000.

En la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción la víctima reconoció al acusado, es cierto que no ofreció una seguridad total y absoluta, ahora bien, dijo "cree que es el 4, pero no está seguro",y alterado el orden de los componentes de la rueda, dijo la segunda vez "Cree que es el 2";ambos números se correspondían con los que llevaba el acusado.

En juicio dijo que "lo reconoció al 99%".

Ciertamente, en el acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se hace constar "La Letrada del investigado manifiesta que no hay similitudes en cuánto a la edad, pelo y altura, entre los integrantes de la rueda. Su SSª manifiesta que los integrantes en la rueda cumplen objetiva y palmariamente las exigencias constitucionales, tanto en edad como en altura y demás rasgos físicos.",acta que fue firmada por todos los presentes.

En el acto del juicio el denunciante reconoció al acusado sin género de duda alguna.

Cuando se le preguntó a la víctima por el Ministerio Fiscal si reconocía a la persona allí sentada como el autor de los hechos, se giró, lo miró y dijo que sí lo reconocía, se volvió a girar y lo volvió a mirar y dijo "lo reconozco sin género de duda".

No se ajusta a la realidad lo afirmado en el recurso, que el denunciante, sin apenas mirar al acusado, contestó que lo reconocía.

Y volvió a reconocerlo a preguntas de la juzgadora.

Significó el denunciante en juicio como ya hiciera ante la Policía en el lugar de los hechos y después al formular la denuncia el tatuaje que el autor tenía en una de sus manos, y efectivamente, como ya hemos adelantado el acusado reconoció en juicio que tenía un tatuaje en uno de los dedos de una de las manos " Jose Augusto".

Sorprende la contundencia con la que se afirma por la defensa que ese reconocimiento en juicio del acusado por la víctima es porque él se ha formado "un falso recuerdo".

No estimamos admisible la alegación de la defensa en el sentido de que la previa exhibición de la fotografía del acusado a la víctima pudiera haber influido en el resultado del posterior reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción y en la posterior identificación directa en el acto de la vista, una mera conjetura y elucubración de la defensa, sin soporte probatorio alguno.

Es más, el testigo negó que su reconocimiento obedeciera a cualquier otra cosa que no fuera a su identificación directa, y fue contundente, creíble y verosímil cuando dijo que si no estuviera seguro de que era el autor de los hechos no lo diría.

En cuanto a la forma de suceder los hechos, ante los Policías que se personaron en el lugar y que redactaron el parte de intervención dijo "ha forcejeado con el mismo empujándole hacia un portal y sustrayéndole el teléfono móvil que tenía en el bolsillo;es lógico, que aturdido por los hechos, y máxime cuando él venía cansado del fisioterapeuta y con las muletas, no ofreciera un relato repleto de detalles.

Ya ofreció ese relato en su denuncia, donde dijo, tras afirmar que fue empujado fuertemente a la altura del pecho, que ".... como el deponente portaba muletas debido a unas operaciones en las piernas y cadera y debido al empujón sufrido cayó al suelo,....".

En juicio dijo "en la DIRECCION000, en un garaje, entrando por la DIRECCION001, primero me abraza, me pide dinero, me arrinconó para dentro y yo con miedo, me atracó, él quería dinero, me empezó a tocar, me pegó un empujón y como él se había roto dos costillas, entonces se dejó caer en el suelo, él se tuvo que tirar para atrás, dada su situación con las piernas, iba con muletas, venía de la del fisio andando y venía muy cansado y no estaba muy católico, le empezó a palpar, le cogió el móvil y le dijo "por espabilado".

No puede cuestionarse este testimonio porque aclara el denunciante en juicio que tras el empujón y por miedo al acusado y que le fuera a causar más daño, por los padecimientos e intervenciones que había tenido, él se dejara caer al suelo.

Es irrelevante que en el parte de intervención se indique como lugar de los hechos " DIRECCION001" y el denunciante tanto en su denuncia como en el juicio oral hable de " DIRECCION000", pues ésta confluye en aquella Avenida, como también que se refiera allí un portal, y en juicio el denunciante hable de la puerta de un garaje.

Es irrelevante que el denunciante en juicio se equivocara de la hora de los hechos y dijera "sobre las ocho y pico",pues en su denuncia habla "sobre las 19:30 horas"y en el parte de intervención se recoge "hora de inicio, 19:15 y hora de fin de la intervención, 19:30".

Por tanto, procede la desestimación de este submotivo.

2º Segundo submotivo: Quebrantamiento del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes.

Este submotivo se argumenta así:

Se le ha producido indefensión al denegársele las pruebas propuestas en su escrito de defensa, que fueron reiteradas en el acto de la vista y protestada su denegación y que reitera en esta alzada, a saber, documental consistente en que se libren tres oficios al Centro Penitenciario de Badajoz, uno, a la Unidad Terapéutica y Educativa para que informe del tratamiento seguido por el acusado, así como de los objetivos conseguidos, concretando fechas, otro, a sus Servicios Médicos para que informen de la abstinencia en la actualidad del acusado mediante análisis de orina, a fin de su mantenimiento en el módulo de trabajo y el tratamiento médico empleado con el mismo para mantener esa abstinencia, y un tercero, para que remita las fichas con fotografías, y altura del resto de presos que conformaron la rueda de reconocimiento de fecha 5 de marzo de 2024, a fin de acreditar que el reconocimiento en rueda no se realizó con personas de características similares a las del acusado, y por último, oficio a la Policía Nacional a fin de que facilite las fotos que consten del acusado en las diferentes detenciones sufridas, concretamente, los días 11 y 30 de enero de 2024, para acreditar el aspecto del acusado y la no coincidencia con la descripción que del autor de los hechos se da en la denuncia.

Añade que las dos primeras pruebas son necesarias para probar la condición de adicto del acusado, su sometimiento a tratamiento con metadona en el Centro Penitenciario, y el mantenimiento de su abstinencia, y las dos últimas para acreditar el aspecto del acusado, completamente calvo y con barba poblada en todo momento, lo que probaría la imposibilidad de que fuese la persona que el día 17 de enero se cruzó con la víctima y la gran diferencia de aspecto entre él y el resto de presos del reconocimiento en rueda, en altura, edad y pelo, por lo que se podría considerar el reconocimiento en rueda completamente nulo.

Esta cuestión ya fue resuelta en nuestro auto de fecha 4 de febrero de 2025 ,auto que devino firmeal ser consentido por todas las partes, incluido el recurrente.

Dijimos entonces:

"La Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.3 , "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente, ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, hemos de comenzar afirmando que la defensa del acusado ha cumplido con todas las exigencias procesales, a fin de que este Tribunal pueda pronunciarse en esta alzada sobre la admisión y práctica de las pruebas que ahora propone.

Propuso esas pruebas en su escrito de defensa, denegadas en el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de lo Penal, las propuso al inicio del juicio oral en el trámite de cuestiones previas, de conformidad con el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denegadas, de nuevo, por la juzgadora de instancia en ese trámite, formuló la correspondiente protesta.

Vaya por delante que, como hemos comprobado del examen de la causa, la defensa del acusado no solicitó durante la fase de instrucción ninguna de estas pruebas, siendo las señaladas con los núms. 3ª y 4ª, más bien, diligencias de investigación, máxime cuando la Letrada del acusado, en la rueda de reconocimiento practicada por el Juzgado de Instrucción, ya manifestó "no hay similitudes, en cuanto a la edad, peso y altura, entre los integrantes de la rueda", manifestación a la que se respondió por parte del Juez de Instrucción "los integrantes de la rueda cumplen objetiva y palmariamente las exigencias constitucionales, tanto en edad, altura y demás rasgos físicos", y cuando en nuestro auto de 9 de abril de 2024, RP núm. 103/2024 , en el que confirmábamos la medida cautelar de prisión provisional del acusado, decíamos "....consta la propia declaración de la víctima, quien identifica el autor en sede policial, mediante reconocimiento fotográfico y, posteriormente, en fase sumarial, mediante rueda de reconocimiento practicada con todas las garantías, en presencia de letrado."

Ahora bien, ello no es motivo suficiente para rechazar su admisión y práctica.

Aclarado lo anterior, comenzando con las pruebas señaladas con los núms. 1ª y 2ª, sendos oficios al Centro Penitenciario de Badajoz, uno, a la Unidad Terapéutica y Educativa a fin de que se aporte informe del tratamiento seguido y objetivos conseguidos, concretando fechas, por el acusado, y otro, a sus Servicios Médicos, a fin de que informen de la situación de abstinencia que mantiene el mismo y el tratamiento médico seguido para ello, no procede su admisión y práctica por no entender la prueba pertinente, ni relevante, ni necesaria, por los siguientes motivos:

1. En cuanto que con la práctica de dichas pruebas lo que se pretende probar es que el acusado sigue en el Centro Penitenciario un tratamiento de deshabituación y que se mantiene en una situación de abstinencia en el mismo, puede ser una prueba con relevancia, amén de necesaria, de cara a pronunciarse el juzgador de instancia, ya en fase de ejecución, sobre la posible concesión al apelante del beneficio de suspensión por drogadicción al amparo del artículo 80.5 del Código Penal , pero no para apreciar una circunstancia eximente/atenuante de drogadicción.

2. Es una documental que pudo solicitar del Centro Penitenciario el propio acusado, a fin de que le fueran emitidos los informes y certificados oportunos y, por tanto, pudo aportarlos directamente él, a través de su representación procesal, bien con su escrito de defensa, bien en el acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas.

3. Con posterioridad a la presentación de ese escrito de defensa y con carácter previo a la celebración del juicio oral, en fecha 2 de septiembre de 2024, se emitió informe médico-forense del acusado, precisamente, a petición de su defensa, como prueba anticipada, al que, entre otros extremos, se les solicitaba se pronunciara sobre el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por el acusado y si en ese consumo el mismo se encuentra en algún tipo de remisión, y en su caso, posibilidades terapéuticas, solicitándose un pronunciamiento expreso sobre la fase de deshabituación en la que se encuentra el mismo, continuidad del tratamiento y evolución favorable, y ya entonces se señalaba, a fin de la posibilidad hipotética de suspensión de la ejecución de pena.

En ese informe, que obra en el acontecimiento núm. 129 del expediente digital del Juzgado de lo Penal, se recoge, como manifestación del acusado, que no presenta enfermedades orgánicas, ni está bajo tratamiento médico, salvo el que se administra de forma genérica en el Centro Penitenciario, que no tiene prescrito tratamiento médico específico, ni ha requerido consulta médico psiquiátrica, que se inició en el consumo de sustancias estupefacientes a la edad de 14 años, que ha estado consumiendo de manera continuada hasta mayo de 2015, tras su ingreso en prisión, que entonces realizó un tratamiento de deshabituación, y que, posteriormente, el consumo ha sido esporádico, a base de cocaína y derivados del cannabis.

Conferido a las partes traslado de dicho informe por diligencia de fecha 5 de septiembre de 2024, véase acontecimiento núm. 131, nada se alegó por la defensa.

Este informe fue debidamente ratificado en el acto del juicio, donde el Sr. Médico Forense, como se puede comprobar tras el visionado de la grabación del juicio, reiteró que la evolución del consumo del acusado fue hasta 2015, y a partir de ahí, ese consumo fue esporádico, según lo que le dijo el acusado.

En cuanto a la prueba núm. 3ª, oficio a la Policía Nacional a fin de que facilite las fotos que constan del acusado en las diferentes detenciones sufridas, en concreto, de los días 11 y 30 de enero de 2024, no procede su admisión y práctica, en cuanto no se entiende relevante ni necesaria, toda vez que:

La foto del acusado que consta de su detención del día 30 de enero de 2024, es la que aparece en el atestado que ha dado lugar a la presente causa, acontecimiento núm. 1, pues si bien es cierto que los hechos que nos ocupan son cometidos en fecha 17 de enero de 2024, la detención del acusado, en relación con los mismos, se produce el 30 de enero de 2024, apareciendo en el atestado que la descarga de esa foto fue el 25 de enero de 2024, fecha en la que se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales del acusado por el denunciante, observándose que es la misma fotografía, de hecho, el acusado aparece con la misma ropa.

Además, en el atestado policial que obra en el acontecimiento núm. 234 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, diligencias policiales núm. NUM003, ampliatorias de las diligencias núm. NUM004, aportado por la defensa del acusado, aparece la misma foto en la ficha del acusado, con su fecha de descarga 31 de enero de 2024, consignándose, asimismo, el reconocimiento fotográfico del acusado realizado por el denunciante en dichas diligencias, y por hechos acaecidos el día 27 de enero de 2024, y es la misma fotografía que aparece en el atestado que ha dado lugar a la incoación de las presente causa; téngase en cuenta que los hechos que nos ocupan acaecieron en fecha 17 de enero de 2024 y los hechos de estas diligencias solo días después, en fecha 27 de enero de 2024; irrelevante, a los efectos que nos ocupan, es la decisión adoptada en las diligencias previas incoadas en virtud de ese atestado policial.

Es evidente que esta fotografía hubo de realizarse con la detención de fecha 11 de enero de 2024, diligencias policiales núm. NUM005, porque la anterior detención del acusado por la Policía que consta fue en fecha 8 de junio de 2014, más de nueve años antes, y porque, visionando la grabación del juicio oral, el 25 de septiembre de 2024, se aprecia que el acusado mostraba entonces el mismo aspecto que en el acto del juicio.

De hecho, el agente del C.N.P. núm. NUM000, a preguntas de la Letrada de la defensa, respondió que no hicieron fotografías en relación con este atestado concreto, esas fotografías se tomaron de la base general.

Por último, en cuanto a la prueba núm. 4ª, oficio al Centro Penitenciario de Badajoz para que remita las fichas con fotografías y altura del resto de presos que conformaron la rueda de reconocimiento celebrada en el Juzgado de Instrucción, no ha lugar a su admisión y práctica, no estimamos esta prueba ni relevante ni necesaria.

Recordemos que la rueda de reconocimiento es una diligencia de investigación, que el reconocimiento propiamente dicho se realiza en el acto del juicio oral y, será cuando entremos en el examen del fondo del recurso, cuando nos pronunciemos sobre el valor probatorio del reconocimiento del acusado realizado por el denunciante en fase de instrucción y en el acto del juicio oral.

Por cierto, pese a lo manifestado por la Letrada del acusado en el acto de reconocimiento en rueda practicada por el Juzgado de Instrucción -véase acontecimiento núm. 126 del expediente seguido en dicho Juzgado- y que antes hemos consignado, no propuso en esa fase de instrucción la diligencia que ahora interesa."

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo submotivo, y con ello, de este motivo segundo.

CUARTO.- Tercer motivo: Vulneración de los artículos 373 y 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto al reconocimiento fotográfico y al reconocimiento en rueda por no concurrir los requisitos legales necesarios para su validez, impugnando expresamente los mismos, causando indefensión del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Este motivo se argumenta así:

En el reconocimiento fotográfico,impugnado por dicha parte, existen irregularidades que vician todo el procedimiento, no se comprende que habiendo descrito el denunciante al autor como una persona con pelo peinado hacia atrás y afeitado se le presente la fotografía, como persona similar, del acusado, quien es completamente calvo y con barba poblada, y si bien, el denunciante en juicio afirmó que se realizó dicho reconocimiento en su vivienda, el agente núm. NUM000 dijo que fue en Comisaria.

Ambas circunstancias llevan a pensar que, de alguna forma, el acusado estaba señalado antes de efectuar dicho reconocimiento.

El reconocimiento en ruedacarece de todas las garantías pues los componentes de la rueda no tenían ni similar altura, ni edad ni apariencia con el acusado, significando que en el mismo el perjudicado manifestó que "cree que es él",y sin ser recogido en el acta, añadió "sobre todo por la altura"y en juicio dijo que la altura no coincidía, que no sabía si más alto o más bajo, y si bien se recoge en la sentencia que se cambiaron varias veces los intervinientes, ello es incierto, solo se cambiaron una vez, pero no fue un cambio de intervinientes, sino un cambio de posiciones en el reconocimiento.

En primer lugar, hemos de indicar que nos remitimos a todo lo dicho en el fundamento de derecho anterior en todos aquellos extremos ya planteados y resueltos, y que vuelven ahora a reiterarse ahora.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales significa solo una línea de investigación, no pasa de ser un medio válido de investigación policial que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga, sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba.

La identificación en el plenario integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical, prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 26 de septiembre de 2024, recurso núm. 2619/2022, el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el Tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso, de reconocimientos en rueda anteriores.

Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación.

Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

De esta jurisprudencia se hace eco, acertadamente, la juzgadora de instancia cuando dice:

"El Tribunal Supremo, ha recogido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha estimado como prueba suficiente para enervar la Presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el Juicio Oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades (en este caso resultan inexistentes), de los reconocimientos fotográficos, o incluso de los Reconocimientos en rueda anteriores ( STS 14-11-2017 ).

El testigo-victima, a pesar de haberse realizado Reconocimiento en rueda que pudiera ser dudoso, en este caso no lo es, puede reconocer al acusado en el Plenario, sin ningún género de dudas, como ha realizado en este caso, a varias de las preguntas que le han sido realizadas al respecto, y ello constituye prueba suficiente para dictar sentencia condenatoria."

En el caso enjuiciado, la víctima reconoció en juicio al acusado, sin género de dudas, como autor de los hechos, siendo sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los mismos y sobre el reconocimiento realizado.

En la sentencia de instancia se significa la seguridad y rotundidad del testimonio de la víctima, conclusión que, tras el visionado de la grabación del juicio oral, no podemos sino compartir, como ya hemos apuntado anteriormente.

La víctima reconoció en juicio al acusado como el autor de los hechos, de forma directa, contundente y con seguridad, no apreciando razones fundadas que nos lleven a dudar de la fiabilidad de su testimonio, como tampoco dudó la juzgadora de instancia.

Como bien dice la juzgadora de instancia no constan irregularidades ni en el reconocimiento fotográfico, ni en el reconocimiento en rueda, y menos, generadoras de nulidad de actuaciones.

No procede acoger la denuncia de las irregularidades que afirma el recurrente.

Ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que la descripción ofrecida por el denunciante en su denuncia sí encaja con la que aparece en la fotografía en base a la cual se realizó ese reconocimiento fotográfico.

Y en modo alguno es una irregularidad la contradicción entre el denunciante, se le hizo en su casa, y el agente que intervino en el mismo, el núm. NUM000, en Comisaría; desconocemos donde está el error, pero es irrelevante el lugar donde se hiciera y que uno u otro se equivocara al apuntarlo, no es una irregularidad, y menos, generadora de nulidad.

Este agente respondió en juicio que el denunciante reconoció al acusado sin género de dudas.

Por cierto, no obstante cuestionar la defensa la composición fotográfica realizada en relación con la descripción del autor de los hechos proporcionada por el denunciante, no realizó pregunta alguna a este agente al respecto.

Entendemos que en el recurso se vierten unas afirmaciones como "nos lleva a pensar que, de alguna forma u otra, el investigado estaba señalado antes de efectuar el mismo",que suponen imputaciones muy graves a los agentes intervinientes, de carácter delictivo, al sugerir una influencia en el denunciante para que señalara como autor de los hechos al acusado.

No cabe presumir actuación irregular e ilegítima alguna de los agentes de la Policía Nacional intervinientes, si no se acreditan debidamente, pues no cabe caer en la paradoja de que mientras que tratándose del acusado ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 de la Constitución Española), a los agentes de la autoridad ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho, y frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de los agentes de la autoridad son, en principio, ilícitas e ilegítimas.

En el supuesto que nos ocupa, no solo no se acredita, es que ni siquiera las sospechas introducidas sin fundamento ni base alguna por la defensa del acusado generan en este Tribunal la más mínima duda.

En cuanto al reconocimiento en ruedanos reiteramos en lo ya dicho, en modo alguno hay indicio de irregularidad, siendo irrelevante que la juzgadora de instancia hablara de varios cambios en la rueda de reconocimiento, cuando hubo un solo cambio, y de cambio de intervinientes, cuando en el acta de la rueda de reconocimiento se recoge un solo cambio, y no fue un cambio de los intervinientes, sino de las posiciones de los mismos, que es a lo que se refiere, evidentemente, la juzgadora de instancia.

Y no se puede otorgar presunción de veracidad a las afirmaciones de la Letrada de la defensa respecto a dicha diligencia sumarial para cuestionar el acta del reconocimiento en rueda extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, fedataria pública.

En cualquier caso, reiteramos lo dicho, irregularidades de los reconocimientos fotográficos y de los reconocimientos en rueda anteriores no impide que el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el Tribunal sea prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este este tercer motivo.

QUINTO.- Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba. Declaración del perjudicado/denunciante no cumple los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia. Omisión en la sentencia sobre cambios en los hechos denunciados, así como en las características del investigado, existiendo manifiesta contradicción en las pruebas.

Este motivo se argumentaen una reiteración de las alegaciones expuestas en el motivo segundo, y pese a que empieza afirmando que, para no ser reiterativos, da por reproducidas las alegaciones contenidas en el segundo motivo del recurso en cuanto al no cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales necesarios para considerar que la sola declaración del denunciante pueda ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, repite las afirmaciones allí realizadas, basta su lectura, y a todas ellas, hemos dado respuesta.

Se refiere, asimismo, un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia cuando en la fundamentación penológica se dice ".....ha de tenerse en cuenta la inferioridad física de la víctima, que caminaba ayudado de muletas, lo solitario de la calle en ese momento concreto,....",cuando dicha circunstancia no ha sido probada y además, no ha sido contemplada por la acusación.

Estamos ante una exposición confusa, ante la cual hemos de responder:

- Nada tiene que ver la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, sobre cuya concurrencia o no nos pronunciaremos al responder al motivo correspondiente, con las circunstancias tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, una vez que se sitúa en la mitad superior de la pena, por la apreciación de dicha agravante, y por lo tanto, de 3 años, 6 meses y un día a 5 años de prisión, con la argumentación de las circunstancias que entiende concurrieron en los hechos y en la víctima para imponerle la pena en la extensión en la que lo hace, 4 años, la mitad inferior de la mitad superior.

- Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución respecto a que queda acreditada la inferioridad física de la víctima, quien se ayudaba para andar de muletas.

- Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución respecto a la afirmación de que esta circunstancia no había sido contemplada por la acusación, y a la no infracción del principio acusatorio.

En último lugar, afirma que hay un error en cuanto a la valoración de la prueba respecto a la sustracción del teléfono, no puede entenderse probada, pues no se acredita comunicación a la compañía para el bloqueo o duplicidad de tarjeta, ni la compra de otro nuevo, ni del supuestamente sustraído, ni tampoco el valor del mismo, y, por tanto, no cabe responsabilidad civil.

En la sentencia de instancia se decía al respecto: "En concepto de responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Jaime, en la cantidad de 130,00 Euros; de acuerdo con la declaración que la víctima prestó en Fase de Instrucción Judicial, ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Badajoz, a fecha 5 de marzo de 2024, y obrante en el Expediente Judicial; el perjudicado manifestó que no conserva factura del móvil, y que le costó unos 130,00 Euros, cantidad no desorbitada respecto del precio de venta al público de un teléfono móvil de gama media, sin que sea necesaria tasación pericial, que habría de realizarse así mismo, con los propios datos que facilita el perjudicado, al no disponer de factura de compra."

Entendemos perfectamente acreditada con la sola declaración de la víctima, como hace la juzgadora de instancia, el hecho de la sustracción de ese teléfono móvil y su valor, nos remitimos a todas las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución respecto al valor probatorio de la declaración de la misma.

Además, del examen completo del atestado policial, vemos como, tras el parte de intervención policial del día de los hechos, obra la pegatina donde aparece perfectamente identificado el teléfono móvil sustraído, marca, modelo y IMEI 1 Y 2.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este cuarto motivo.

SEXTO.- Quinto motivo: Error en la valoración de la prueba documental respecto a la adicción o síndrome de abstinencia.

Este motivo se argumenta,tras invocar la omisión de razonamiento sobre el informe ECA "Los Pinos" y sobre el informe de libertad condicional que refiere el seguimiento del programa de tratamiento en módulo terapéutico, así:

Existe en las actuaciones documental suficientemente fiable para considerar la adicción del acusado incluso coincidente con la fecha de los hechos.

En el informe médico-forense se refiere que el acusado mantuvo la adicción y la merma de las facultades volitivas hasta 2015, y sin analizar documentación alguna, se dice que desde entonces en adelante no existe dicha adicción, lo cual se desvirtúa con el informe de libertad condicional en el que se refiere el sometimiento a programa de tratamiento en modulo terapéutico y se establece el tratamiento en ECA, con mantenimiento de la abstinencia, por lo que se demuestra el problema de adicción existente.

Con el documento aportado por dicha parte consistente en el informe del Equipo de Conductas Adictivas "Los Pinos" de Badajoz se acredita que en agosto de 2023 el acusado llevaba dos años de abstinencia, si bien una vez en libertad condicional los controles de orina han dado positivo en cocaína y que el mismo dejó de asistir a dichos controles de forma unilateral en noviembre de 2023; este informe no fue valorado por la juzgadora de instancia.

Ello es totalmente compatible con el hecho de que dos meses después, en enero de 2024, estuviera bajo los efectos de la droga o bajo el síndrome de abstinencia.

En todo caso, se acredita el consumo, que pudiera ser coincidente con el hecho denunciado, en caso de que se considerase autor al acusado, una sustracción para poder consumir, y así, el denunciante dijo que el autor le pidió 5 €, cantidad de las usuales de los adictos para consumir drogas; estamos ante un supuesto de delincuencia funcional.

Además, el perjudicado manifestó que llevaba una riñonera, por lo que la persona que cometió los hechos, si quería dinero, muy drogado o en muy malas condiciones físicas o mentales debía estar cuando no la cogió "que la experiencia nos dice que en ella se lleva el dinero e incluso se suele usar para meter la picadora de cannabis y lo necesario para la preparación de un "porro".

Por ello, en el supuesto que se determine la autoría del acusado, cabría contemplar la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.2º del Código Penal, por actuar el mismo en estado de intoxicación plena o con síndrome de abstinencia, subsidiariamente, la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, y subsidiariamente, la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal.

Comenzamos recordando que, como establece la jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2021, recurso núm. 4.766/2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

La existencia o no de una circunstancia eximente o atenuante es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador, sin que para las mismas rija ni la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", y por ello, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada, es decir, lo que ha de probarse es la concurrencia de una circunstancia atenuante, no la no concurrencia de la misma.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, recurso núm. 10.653/2019, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente completa/incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7ª del mismo texto legal, y los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal son: 1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: 1º. Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y 2º. Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; y 2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

Esta necesidad de la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto; la mera drogadicción no es una especie de "pasaporte a la rebaja de la pena" siempre y, en cualquier caso.

Y como dice, entre otras, en su sentencia de 9 de marzo de 2023, recurso núm. 10.343/2022, las exigencias normativas que demanda la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el núm. 2 del artículo 21 del Código Penal, la mera adicción a sustancias estupefacientes no se convierte automáticamente en atenuante, es necesario, como expresa dicho precepto, que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito.

Es decir, esta circunstancia atenuante es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella; se trataría así de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional".

Asimismo, en su sentencia de 19 de marzo de 2024, recurso núm. 1095/2022, se vuelve a reiterar la doctrina de dicha Sala, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite, por sí solo, la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Continúa afirmando que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impidan comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, y por su parte, en el artículo 20.2 del Código Penal se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias, y cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal.

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 del Código Penal es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, de modo que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

La juzgadora de instancia argumenta así su pronunciamiento de no concurrencia de circunstancia atenuante alguna por drogadicción:

"Así, el Informe médico-forense de fecha 2 de septiembre de 2024, obrante en el Expediente Judicial, indica claramente en sus conclusiones que, "...en relación a los hechos se determina que, Jose Augusto... posee una conservación de sus capacidades de tipo cognoscitivas y las de tipo volitivo..."

Informe que el médico-forense aclara en el Acto del Plenario, a instancia de la Defensa, en el sentido de manifestar que, el acusado presenta un consumo de sustancias estupefacientes de larga evolución, hasta el año 2015. A partir de esta fecha, nos encontramos ante un consumo esporádico de cocaína y hachís, donde no hay disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas, en relación con los hechos. Precisa el médico-forense que, sabe lo que hace, es un acto voluntario y reflexivo, con consecuencias que conoce y asume.

Así mismo, ha venido reiterando el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, p.e., STS de 09-05-2017 , que, en cualquier caso, una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de ejecución de los hechos, de manera que el consumo por sí solo no implica una alteración mental en la conducta del sujeto que pueda incidir en la conformación de su voluntad.

De todas maneras, el caso que ahora nos ocupa, el informe del médico-forense y sus claras explicaciones en el Acto del Plenario, no ofrecen ninguna duda al respecto de la no concurrencia de circunstancias basadas en la drogadicción.

No encontramos en el escrito de recurso argumentación alguna con la que se intente desvirtuar esta fundamentación jurídica, que no podemos sino compartir,lo que hace el recurrente es exponer sus propios argumentos por los que entiende que debe ser apreciada esta circunstancia eximente/atenuante que invoca.

Recordemos que esta circunstancia ha de estar debidamente acreditada, y no puede apreciarse en base a elucubraciones o conjeturas, como algunas de las que expone la defensa.

El acusado, a preguntas de su defensa, dijo que sí consumía cocaína, que cuando estaba en libertad condicional iba todas las semanas al ECA, y que, al principio, no daba positivo, luego sí.

Preguntado, expresamente, si en enero -entiéndase de 2024-consumió drogas solo respondió "probablemente".

No ofrece la defensa dato alguno para argumentar esa petición de apreciación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, que recordemos exige un estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; es más, nada dijo el acusado al respecto, y tampoco nada se le preguntó por su defensa, por lo que no tiene cabida alguna la apreciación de la eximente completa del artículo 20.2º del Código Penal, ni la eximente incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal.

Dicho lo anterior, no negando este Tribunal la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado y recordando, como antes hemos expuesto, que no vale esa sola condición para apreciar una circunstancia atenuante vía artículo 21.2ª o 21.7ª del Código Penal, hemos de concluir, como la juzgadora de instancia, que no cabe la apreciación de la circunstancia atenuante invocada.

El Sr. Médico Forense, en su informe, acontecimiento núm. 129 del expediente digital del Juzgado de lo Penal, en el que se recoge, en el apartado de "antecedentes", las manifestaciones del acusado respecto a que se inició en el consumo a la edad de 14 años, que ha estado consumiendo de manera continuada hasta mayo de 2015, cuando ingresa en prisión, donde realizó el tratamiento de deshabituación, y posteriormente, su consumo ha sido esporádico, de cocaína y derivados del cannabis, concluyó que el acusado no presentaba una dependencia de sustancias tóxicas, que no se detectaban en el mismo anomalías ni alteraciones psíquicas, y que, en relación a los hechos atribuidos, tenía conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

En juicio ratificó, contundentemente, dicho informe e insistió que no había merma de las capacidades ni intelectivas ni volitivas del acusado, y respondiendo a la defensa dijo "el acusado sabe perfectamente lo que hace, sabe que es un acto de tipo voluntario y reflexivo con unas consecuencias que sabe cuáles van a ser y las asume."

Es más, cuando la defensa le preguntó expresamente si a partir de julio de 2023 el acusado tiene un consumo esporádico de cocaína respondió que sí, que el mismo le dijo que tenía un consumo esporádico de cocaína y de cannabis, y por ello, no hay merma de capacidad alguna.

El informe médico-forense y la declaración del Sr. Médico Forense en juicio nos llevan a concluir, sin género de dudas, como la juzgadora de instancia, que no procede la apreciación de circunstancia atenuante alguna como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes por el acusado

En cuanto al informe aportado por la defensa y que obra en el acontecimiento núm. 233 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, y respecto al cual efectivamente no se pronunció la juzgadora de instancia, informe emitido por el Equipo de Conductas Adictivas Badajoz 1 "Los Pinos", en el mismo solo se refiere que el acusado es paciente del Centro desde el 17 de octubre de 2008, derivado desde Salud Mental por los problemas generados del consumo de cocaína, reinició el seguimiento el 7 de agosto de 2023, refiriendo antecedentes de consumo y no requerir tratamiento en esa fecha por encontrarse abstinente desde hacía dos años, pautándosele consultas médicas y psicológicas y seguimiento semanal en consulta de enfermería para controles analíticos de orina, no acudiendo a la consulta médica del día 30 de octubre de 2023, no constando que justificara la ausencia ni que solicitara nueva cita, y también consta la falta de asistencia a los controles de orina y los resultados son irregulares reflejando que no se encontraba abstinente del consumo de cocaína, siendo el último de ellos 24 de noviembre de 2023.

Asimismo, en el expediente de libertad condicional del acusado, que obra en los acontecimientos núms. 21 y 22 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Montijo, en sus diligencias previas núm. 48/2024, que se acumularon a las seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz, que instruyó la causa de la que dimana este procedimiento, acontecimiento núm. 59, al que tampoco se refiere la juzgadora de instancia, se recoge el sometimiento del acusado al programa de tratamiento en el módulo terapéutico y al tratamiento en el Equipo de Conductas Adictivas.

Pues bien, pese a la insistencia de la defensa, no se puede argumentar en ese informe y en ese expediente la apreciación de dicha circunstancia atenuante, por mucho que el acusado hubiera sido hasta 2015 consumidor de sustancias estupefacientes, y por mucho que hubiera vuelto a consumir cocaína y cannabis a finales de 2023, se trataba de un consumo esporádico, como el mismo refirió al Sr. Médico Forense, de ahí que no se puede hablar ni de grave adicción ni de afectación de las capacidades intelectivas y volitivas que determinaran la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción en el acusado.

Por ello, no es relevante la ausencia de pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto a dicha documental.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo quinto.

SÉPTIMO.- Sexto motivo: Error en la valoración de la prueba de la hoja histórico penal y del informe de libertad condicional, los cuales acreditan la no reincidencia.

Este motivo se argumentainvocando la doctrina del Tribunal Supremo, de Pleno, núm. 265/2024, de 18 de marzo, que se dice se explicará en su alegación octava, afirmando que se ha incurrido por la juzgadora de instancia en un error en la valoración de la prueba consistente en la hoja histórico penal y en el informe de libertad condicional, los cuales acreditan, conforme a la doctrina allí expuesta, que no procede en el caso que nos ocupa la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.

No entiende este Tribunal esa forma de invocar un motivo o alegación del recurso, dejarlo anunciado y desarrollarlo muy brevemente, para después, desarrollarlo en otro motivo o alegación distinta.

No vamos a esperar a llegar al examen del motivo octavo, y por ello, vamos a resolverlo en este momento.

No vamos a realizar afirmación alguna respecto a los hechos probados que no considera como tales la defensa y a los que se refiere en el párrafo segundo de este motivo y que nada tienen que ver con la circunstancia agravante de reincidencia, que es el objeto del mismo, amén de ser una reiteración de afirmaciones contenidas en motivos anteriores.

Recordemos que los hechos que nos ocupan suceden el día 17 de enero de 2024.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice "..... y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Mérida , por delito de Robo con Violencia e Intimidación, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con fecha de extinción el día 2 de agosto de 2024,...."

Y en su fundamento de derecho tercero se argumenta así la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal: "De acuerdo con el contenido de la Hoja Histórico Penal del acusado, obrante en el Expediente Judicial, consta que fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Mérida , por delito de robo con violencia e Intimidación, a una pena de cuatro años y tres meses de Prisión, con fecha de extinción el 2 de agosto de 2024, antecedente penal vigente, en el momento de cometerse los hechos, y que genera la apreciación de la agravante de Reincidencia, al tratarse del mismo delito."

Si examinamos la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 1 de Extremadura de fecha 21 de julio de 2023 aprobando la propuesta de libertad condicional del acusado elevada por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario y el expediente de libertad condicional del acusado instruido por dicho Centro Penitenciario y que obra en los acontecimientos núms. 21 y 22 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Montijo, en sus diligencias previas núm. 48/2024, que se acumularon a las seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz, que instruyó la causa de la que dimana este procedimiento, acontecimiento núm. 59, y la hoja histórico penal del mismo, que obra en el acontecimiento núm. 137 del expediente digital del Juzgado de lo Penal, comprobamos que el acusado cumplía condena por varias causas, por distintos delitos, hurto, robos con fuerza, robo con violencia, contra la seguridad vial y quebrantamiento de condena, encontrándose en prisión de modo continuado desde el día 12 de agosto de 2014, siendo la fecha de extinción de todas esas condenas el día 2 de agosto de 2024, es decir, con posterioridad a la comisión de los hechos que nos ocupan.

Apoyándose en esa última fecha, 2 de agosto de 2024, el Ministerio Fiscal solicita la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y la juzgadora de instancia concluye su concurrencia.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno núm. 265/2024, de 18 de marzo, acertadamente invocada por el recurrente, recurso en el que se planteaba, como aquí, la no concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en un supuesto de acumulación de condenas, comienza recordando su doctrina legal respecto de esta circunstancia:

En casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, dicho Tribunal ha aplicado tajantemente el principio "in dubio pro reo", operando con una extraordinaria rigidez, "exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios."

Para apreciar esta circunstancia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de la/s sentencia/s condenatoria/s, el/los delito/s por el/los que se dictó la condena, la/s pena/s impuesta/s y la/s fecha/s en la/s que el penado las dejó efectivamente extinguidas; este último dato solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del nuevo enjuiciamiento.

En los supuestos de acumulación jurídica, donde la regulación legal de la acumulación es parca, hay que llevar a cabo una interpretación integradora de la misma que debe mantener una orientación "pro reo", y por ello, aunque el conjunto punitivo resultante de esa acumulación jurídica de penas se tome legalmente en consideración como un bloque unitario de cara a la aplicación al penado de determinados beneficios ( artículo 78.1 del Código Penal) , no puede partirse de esa premisa en su perjuicio en los aspectos que la norma no contempla.

El artículo 76.1 del Código Penal está orientado a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal y el silencio legal no puede sustentar una interpretación en perjuicio del condenado, como la que supone considerar con carácter general que el momento de extinción de todas las penas que componen el conjunto punitivo se retrasa hasta el límite total de cumplimiento, y con él, el inicio del plazo de cancelación ( artículo 136 del Código Penal) , y por ello, es imprescindible examinar en cada caso los términos de la acumulación realizada.

El momento de la extinción de algunas de las penas integradas en la misma podrá ser perfectamente individualizado, en particular, el de las más graves, que por ello se ejecutarán materialmente, primero, según el orden que determina el artículo 75 del Código Penal, pero habrá otras que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva, e incluso puede que algunas, por exceder del límite máximo de cumplimiento fijado, queden extinguidas por efecto de la acumulación sin ni siquiera haberse iniciado su cumplimiento real.

Para estas últimas y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes.

Siempre hay que partir de una orientación en beneficio del reo que no puede tornarse en su contra haciéndole perder un derecho en cuanto al inicio del cómputo de cancelación que ya ha adquirido, y ese análisis individualizado se impone en mayor medida en relación con la agravante de reincidencia.

La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica, sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delitos incluidos en el mismo Título del Código Penal y de la misma naturaleza, diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación, y en los casos en los que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de la firmeza de la sentencia.

Y en consecuencia de lo dicho, el Pleno de la Sala acuerda la siguiente doctrina legal:

"En caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento; en consecuencia, los criterios para el cómputo son los siguientes: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; segundo, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del artículo 136 del Código Penal , y en tercer lugar, si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante."

Consignado lo anterior, hemos de comenzar afirmando que, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se recogían todos los datos suficientes para fundar la agravante de reincidencia exigidos, fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, 12 de febrero de 2015, el delito por el que se dictó la condena, robo con violencia e intimidación, la pena impuesta, cuatro años y tres meses de prisión, y la fecha en la que el penado la dejaría extinguida, 2 de agosto de 2024.

Esta condena fue impuesta en sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, firme en esa misma fecha, Procedimiento Abreviado núm. 359/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, Ejecutoria núm. 46/2015 de dicho Juzgado.

No vamos a realizar referencia alguna al resto de antecedentes penales que constan en la hoja histórico penal del acusado y en el expediente de libertad condicional del mismo, toda vez que ninguno de ellos se recoge en el factum de la sentencia.

Ahora bien, entendemos que es errónea la fecha consignada en la sentencia de instancia como fecha de extinción de la referida condena, 2 de agosto de 2024, toda vez que, del expediente de libertad condicional y de la hoja histórico penal ya mencionados, apreciamos que estamos ante una acumulación jurídica de condenas.

En ese expediente de libertad condicional no se detalla la fecha de cumplimiento individualizado de las distintas condenas, y en concreto, de la que nos ocupa, sino que contempla el cumplimiento derivado de su totalidad, 2 de agosto de 2024.

Por ello, hemos de acudir a la segunda de las opciones señaladas por el Tribunal Supremo.

Partimos de la fecha de la firmeza de la sentencia, 12 de febrero de 2015.

A esta fecha le adicionamos la duración de la pena impuesta, cuatro años y tres meses de prisión.

La fecha resultante sería, en principio, 12 de mayo de 2019.

Ahora bien, como hemos de reducir el tiempo en el que el acusado estuvo en situación de prisión provisional por dicha causa, un total de 185 días, la fecha a tener en cuenta como de extinción de la condena es 9 de noviembre de 2018.

A esa fecha, le sumamos el plazo de cancelación del artículo 136.1d) del Código Penal, cinco años.

La fecha resultante es 9 de noviembre de 2023.

Por tanto, habiendo cometido el acusado los hechos que nos ocupan el día 17 de enero de 2024, el antecedente penal recogido en la sentencia de instancia no estaba vigente, y, por tanto, no procede la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Por todo lo cual, procede la estimación de este motivo sexto.

OCTAVO.- Séptimo motivo: Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal . Menor entidad del hecho.

Este motivo se argumenta así:

Sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 242.4 del Código Penal, la violencia en el delito puede considerarse de menor entidad, el empujón sufrido por la víctima, conforme a la jurisprudencia expuesta, sentencia del Tribunal Supremo núm. 573/2022, no puede considerarse grave, como tampoco la palpación de bolsillos, que no se ha probado, amén de que teniendo la víctima una riñonera no tiene sentido, y la nimiedad del valor de lo sustraído.

Para dar respuesta a este motivo del recurso comenzamos recordando el relato de hechos declarados probados en la sentencia de instancia:

".......cuando Jaime, caminaba, ayudado de muletas por la DIRECCION000, de Badajoz, hacia su domicilio, el acusado lo abordó, abrazándolo y preguntándole si conocía a un tal Palillo. En un momento determinado, ya arrinconado a la esquina de un garaje, le pidió dinero, y como quiera que Jaime le dijo que no, el acusado lo empujó fuertemente a la altura del pecho y la victima cayó al suelo hacia atrás, comenzado entonces a cachearlo y con ánimo de lucro ilícito, se apoderó del teléfono móvil de la víctima, al tiempo que le decía " pues ahora, por espabilado, te vas a quedar sin móvil", huyendo del lugar a la carrera, mientras el perjudicado permanencia en el suelo."

Para argumentar la violencia empleada por el autor sobre la víctima, en su fundamento de derecho primero,se decía:

"En el caso que ahora nos ocupa, el acusado empleó violencia física sobre la víctima, al propinarle un fuerte empujón, cayendo al suelo, con la negativa de la víctima a entregarle dinero. Una vez en el suelo, cuando eliminó las escasas posibilidades de defensa y oposición por parte de la víctima, lo cacheó y se apoderó de su teléfono móvil; permitiéndose incluso decirle: "por espabilado, te vas a quedar sin móvil", es decir, que consciente de su situación de inferioridad, se negara a entregarle dinero."

Y continuaba afirmando para descartarla calificación subsidiaria de la defensa de aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal :

"...... la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS del 20-12-2019 ), ha excluido la aplicación del subtipo atenuado, con carácter casuístico, en casos de acorralamiento y cacheo de la víctima, como en el caso que ahora nos ocupa: el acusado acorraló a la víctima en una esquina, y ante su negativa a la entrega de dinero, en un marcado contexto de inferioridad y desvalimiento de la víctima (caminaba con muletas, en horario nocturno, calle y tramo solitario en ese momento), desplegó ese ataque violento, y ya una vez en el suelo, cacheó a la víctima y se apoderó de su teléfono móvil, huyendo del lugar."

Comencemos apuntando que compartimos esta fundamentación jurídica,que no se ha visto desvirtuada en el motivo del recurso, en el no se entra expresamente a cuestionarla, sino que se expone su propia versión, ni el empujón sufrido por la víctima, ni la palpación de bolsillos pueden considerarse graves, y se añade el nimio valor de lo sustraído.

Amén de ello, de nuevo, se vierten afirmaciones ya realizadas previamente, en otros motivos, y descartadas como que esa conducta no ha sido probada o que no tiene sentido la palpación de los bolsillos cuando la víctima llevaba una riñonera, consideraciones en las que no vamos a entrar porque no son objeto del presente motivo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de noviembre de 2024, recurso núm. 10563/2024, dice:

La apreciación del subtipo atenuado contemplado en el artículo 242.4 del Código Penal ha de ser excepcional.

La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de este.

Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

La norma contenida en dicho precepto constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física.

La rebaja de la pena prevista en dicho precepto viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción, que condiciona su aplicación a la "entidad de la violencia o intimidación"y a las "circunstancias del hecho",en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

En virtud de esa consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, se ha destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no.

Como criterio principal, la "menor entidad de la violencia o intimidación"ejercidas en el acto de apoderamiento, y como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además",pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que se ha destacado: el lugar donde se roba, el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo, el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse, las circunstancias espacio -temporales, o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (núms. 1, 2 y 3 del artículo 241 del Código Penal) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de la Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios, amenazas reiteradas, amenazas con armas, pluralidad de atracadores o acorralamiento y cacheo de la víctima, y además, de en supuestos de violencia con agresión lesiva, agresión con un marcado riesgo lesivo, agresión no lesiva, zarandeo de la víctima, detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual.

Por el contrario, sí se ha entendido oportuna la atenuación en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo, amenazas de entidad mínima, leves forcejeos tras apropiaciones al descuido, empujones, simple intimidación verbal o agarrones físicos de corta duración.

En el caso que nos ocupa, los hechos declarados probados encuentran encaje en el subtipo atenuado del artículo 241.4 del Código Penal, el acusado aborda a la víctima de forma sorpresiva, dándole un abrazo, e inmediatamente, lo arrincona en la puerta de un garaje, dejándole poca posibilidad de reaccionar, le pide el dinero y como no se lo da, le empuja fuertemente a la altura del pecho, y la víctima cae al suelo, y estando en el suelo comienza a cachearlo y se apodera del teléfono móvil que llevaba, incluso diciéndole "pues ahora, por espabilado, te vas a quedar sin móvil",huyendo del lugar a la carrera, mientras la víctima permanencia en el suelo.

Además, la víctima iba con muletas y sus dificultades para andar las pudimos observar con el visionado de la grabación del juicio oral, siendo evidente, como dice la juzgadora de instancia, la inferioridad física de la víctima.

Si bien, no consta un resultado lesivo, la violencia utilizada en cuanto a su intensidad cabe calificarla de fuerte y era potencialmente lesiva, siendo irrelevante que la víctima cayera al suelo consecuencia del empujón o se dejara caer, como dijo en juicio, y hemos consignado en el relato de hechos probados en esta alzada, dada su situación física y el miedo que tenía.

En modo alguno, podemos afirmar que el valor del teléfono móvil sustraído, aun cuando no haya sido tasado, fuera nimio, como se dice en el recurso.

En último lugar, hemos de indicar que si bien, al descartar el subtipo atenuado del artículo 241.4 del Código Penal, resulta innecesario argumentar por qué la conducta del acusado no puede degradarse al delito de Hurto del artículo 234 del Código Penal, hemos de añadir que si bien en el suplico del recurso así se solicita, nada se dice al respecto en el desarrollo expositivo de este motivo.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo séptimo.

NOVENO: Octavo motivo: Infracción de norma del ordenamiento jurídico. Artículos 22.8 y 136 del Código Penal . No reincidencia. Inaplicación de doctrina legal asentada del Tribunal Supremo.

Este motivo ya ha sido resuelto, estimándolo,en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, y por ello, a lo allí dicho nos remitimos.

Es un motivo idéntico al motivo sexto,con la misma pretensión, se deje sin efecto el pronunciamiento por el que se apreciaba la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, al no concurrir la misma, y ello, conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 265/2024, de 18 de marzo, si bien allí se enfocaba desde el punto de vista del error en la valoración de la prueba documental consistente en la hoja histórico penal del acusado y el informe del Centro Penitenciario sobre su libertad condicional, y solo a modo de anuncio de la cuestión, y aquí, por infracción de ley y de la jurisprudencia, y de modo más detallado, con un gran esfuerzo argumentativo por parte de la Sra. Letrada de la defensa, argumentos que han quedado contestados con la fundamentación jurídica que allí exponíamos.

DÉCIMO.- Noveno motivo: Infracción de norma por inaplicación de los artículos 20.2 º, 21.2 º o 21.7º del Código Penal .

Este motivo ya ha sido resuelto, desestimándolo,en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, y por ello, a lo allí dicho nos remitimos.

Es una reiteración del motivo quinto, con la misma pretensión, se aprecie al acusado la circunstancia de drogadicción invocada con carácter subsidiario, como eximente completa, subsidiariamente, como eximente incompleta, y subsidiariamente, como atenuante analógica, por delincuencia funcional, allí, bajo el enunciado de error en la valoración de la prueba documental aportada, y aquí, bajo el enunciado de infracción de ley, eso sí, sin distinto ni nuevo desarrollo argumentativo, pues se remite al informe del ECA "Los Pinos" y al supuesto "modus operandi" del autor, cuestiones ambas a la que ya dimos respuesta en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, remitiéndonos a lo ya dicho.

UNDECIMO.- Penalidad.

Si bien no se solicita de modo expreso en el escrito de recurso como consecuencia anudada a la no apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal una reducción de la pena impuesta en la instancia,toda vez que la imposición en la mitad superior de su extensión se argumentó en la concurrencia de dicha circunstancia, que este Tribunal no aprecia, entendemos que procede, pro reo, su rebaja.

La pena prevista en el artículo 242.1 del Código Penal es de dos a cinco años de prisión.

Ya no cabe acudir a la regla núm. 3ª del artículo 66.1.3ª de dicho texto legal, sino a su regla núm. 6ª "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Entendemos que no concurre ya argumento alguno para imponer la pena en su mitad superior, y procede imponerla en su mitad inferior, de dos años a tres años y seis meses de prisión.

Estimamos ajustada la pena de tres años de prisión,en base a las mismas consideraciones realizadas por la juzgadora de instancia relativas a la inferioridad física de la víctima, que caminaba ayudada de muletas; no incluimos la afirmación relativa a que la calle estuviera solitaria, en ese momento, porque no se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Y no concurren circunstancias ni en el acusado ni en su conducta que aconsejen la imposición de una pena inferior.

Por todo lo cual, una vez agotados todos los motivos del recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida.

DUODÉCIMO.- Costas procesales de esta alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: