Sentencia Penal 722/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1866/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2024, recaída en el Procedimiento Abreviado 200/22, por la que se condenó a Luis Angel como autor responsable de un delito de estafa, se alza su representación, que invoca, como motivos de su recurso, los siguientes:

1º) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de imputación por el delito de falsedad y falta de acreditación de la orden de anulación de las cantidades transferidas.

2º) Inaplicación del art. 66.1. 1ª CP.

SEGUNDO.-El art. 24 CE proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una "total ausencia de pruebas" o una "completa inactividad probatoria" ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrado del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio ofrecido por la testigo Juliana, representante de la entidad querellante, que narró en su declaración como recibieron el encargo por parte del querellado para la constitución de tres sociedades, al que se le solicitó hiciera efectivo el importe de la provisión de fondos, el cual remitió un correo electrónico con el justificante de la transferencia supuestamente realizada. Asimismo, relató que, una vez que las escrituras estaban listas, el querellado manifestó haber realizado la segunda transferencia, por lo que se le hicieron entrega de las mismas. Dicho testimonio aparece refrendado, por una parte, por el de la testigo Patricia, administrativa de BGA, como, por otra, de la documental de LA CAIXA, de la que resulta que las transferencias controvertidas nunca se realizaron.

En cuanto a la estafa, debe recordarse que no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege,con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo-del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

La versión exculpatoria sobre la que gira la estrategia defensiva del acusado bascula sobre varios extremos. En primer lugar, que no se ha formulado acusación por delito de falsedad documental como hubiera sido lo lógico de acogerse la tesis de la mendacidad de los documentos acreditativos de las transferencias supuestamente realizadas. En segundo término, la propia conducta de la querellante, por cuanto, a su juicio, resulta extraño que, con el antecedente de la primera transferencia, no aguardara a la constatación del ingreso del importe para efectuar la entrega de las escrituras. Finalmente, en correlación con lo primero, que no se ha practicado prueba de cargo acerca de la existencia de una ulterior revocación de unas transferencias inicialmente ejecutadas.

Sobre la cuestión relativa a la falta de acusación por delito de falsedad documental, deben acogerse los acertados razonamientos de la resolución recurrida, en cuanto a que ello no resta virtualidad al engaño, cifrado en la supuesta realización de unas transferencias que, en realidad, no llegaron a ejecutarse y sobre cuya base se realizaron, primero, las gestiones para la constitución de las sociedades y, luego, la entrega de las escrituras. Ello permite constatar, sobre la tercera cuestión, que se ha practicado prueba documental bastante sobre la inexistencia de las transferencias, en particular, los certificados de LA CAIXA sobre el particular.

En relación a la segunda cuestión, el recurrente parece introducir la doctrina sobre el incumplimiento de los deberes de autoprotección.

Sobre el particular, debe destacarse, sin perjuicio de constatar que se trata de una doctrina superada en el seno de la jurisprudencia, que una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.

En el caso examinado, la actuación de la querellante apareció inspirada en la buena fe y en la creencia fundada de que las transferencias habían tenido efectivamente lugar, por lo que no cabe realizar reproche a la actitud de BGA.

En consecuencia, la Magistrada del Juzgado sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados. No se constata la existencia de un razonamiento ajeno al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria, como una falta de valoración de la prueba de descargo.

TERCERO.-El recurrente, en segundo término, invoca la vulneración por incorrecta aplicación del art. 66.1.1ª CP. . Se trata, a juicio del recurrente, de una exasperación penológica carente de justificación, por lo que procede imponer la pena en su grado mínimo.

Al respecto resulta esencial recordar la doctrina emanada del Tribunal Supremo dictada en relación a la motivación de la determinación de la pena, según la cual "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de fecha 8 de noviembre de 1995, que recoge la Sentencia de fecha 7 de marzo de 1994 y, en análogos términos, el ATS de fecha 24 de mayo de 1995, que glosa las Sentencias de fechas 5 octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, de 5 de julio de 1991 y de 7 de marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 1991), apuntando, por su parte, la Sentencia de fecha 2 de octubre de 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas la de fecha 21 mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquéllas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena, con las circunstancias modificativas pertinentes, o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable"; en análogo sentido la STS de fecha 12 de junio de 1998.

En el supuesto examinado, la sentencia de instancia justifica de forma exhaustiva la pena impuesta -10 meses de prisión- vinculada a la gravedad de los hechos y la reiterada conducta del acusado que hasta en dos ocasiones reiteró su conducta, lo que implica un desvalor de acción que excluye la imposición de la pena en grado mínimo. La pena, por lo demás, se sitúa en el marco penológico contemplado en el art. 66.1, 1ª CP -mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante-.

El motivo debe ser, asimismo, rechazado.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

CUARTO.-No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación