Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia, si bien con la siguiente matización que se recoge en negrita, por estar igualmente acreditado:
PRIMERO. -El juzgado a quo estimó, en atención a la conducta que se declara probada en que incurrió el acusado Sr. Ernesto era, por un lado, respecto de los hechos declarados probados en el apartado primero constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada en tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 238. 2º, 241.1 y 2, y 16, del Código Penal; y los descritos en el apartado segundo de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, de los arts. 237, 238. 2º, 241.1 y 2, y 74.1 del Código Penal.
Sobre la prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado valoró la siguiente:
SEGUNDO. - Prueba de cargo.
En ambos delitos, resulta incuestionable la entrada en las viviendas de la Sra. Rosalia, y las Sras. Florinda, mediante actos de fuerza que causaron daños en las puertas y cerraduras. La declaración de estas tres perjudicadas en el juicio oral, fue firme y totalmente fiable, y corroborada además por lo manifestado por los policías nacionales NUM000, respecto a la vivienda de la Sra. Rosalia, y el nº NUM001,
En segundo lugar, en el atestado policial (doc. electrónico nº 6 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona), consta la recogida de restos biológicos, en las puertas de los domicilios de la Sra. Rosalia, y de Dª Florinda, respectivamente. Así como la identificación del DNA del acusado, en las muestras remitidas, por, el policía nacional NUM002, quien realizó la pericia sobre el ADN.
La recogida de muestras inmediatamente después de que se produjeran los robos en las viviendas, y la conclusión de la pericial según la cual, el DNA pertenece al acusado, acreditan suficientemente la presencia del encausado el 6 de julio de 2018 en la DIRECCION000, y el 29 de mayo de 2019, en la DIRECCION001.
Y la concatenación de su presencia y el acceso a los domicilios de las perjudicadas, a fín de sustraer objetos acredita los elementos objetivos del delito de robo en casa habitada.
Y en cuanto al elemento subjetivo, la realidad de las sustracciones denota con nitidez que el acceso violento a las viviendas no tenía otra finalidad que apoderarse de objetos y lograr así un beneficio económico.
Si bien, como nada se sustrajo de la casa de la Sra. Rosalia, se trata en este caso de una tentativa, conforme al art.16.1 C Penal , pues da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
No se avista otro motivo del acceso mediante actos de fuerza del acusado al piso de la Sra. Rosalia, que el apoderarse de algún objeto que encontrase. El dato de que nada se llevara no desvirtúa la conclusión alcanzada. El acusado entró en la vivienda que fue encontrada revuelta; pero al parecer nada de lo que vio satisfacía su intención de sustraer, la acción fue más allá de pretender causar un menoscabo a la puerta y estancias, por lo que no es incardinable lo sucedido en el delito de daños, ni en su faceta de delito leve.
En efecto, como se deduce de lo sustraído en los domicilios de Dª Florinda y Dª Sofía, el acusado se centró en buscar, joyas, una tablet de Apple, una Nintendo. Se trata de bienes muy codiciados, fácilmente "colocables y vendibles", por no hablar del dinero en efectivo, que no deja rastro alguno.
Y por lo que se refiere al delito continuado de robo en casa habitada, cierto es que el hallazgo de restos biológicos, se limitó a la puerta de la casa de Dª Florinda, ha de atenderse al sólido indicio de la coincidencia de lugar, un piso enfrente del otro en la misma DIRECCION001 del edificio, y la franja horaria, que es exactamente la misma. Tanto la doctrina constitucional como jurisprudencial, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ( SS TC 146/2014 , y TS 2ª 58/2024 ).
En consecuencia, la comisión de mismo delito aprovechando idéntica ocasión, convoca la aplicación del art.74.1del Código Penal , dándose la continuidad delictiva entre ambas sustracciones, cometidas mediante fuerza en las cosas.
TERCERO. - Prueba de descargo.
El acusado sostuvo, hasta la saciedad, que nunca ha estado en los domicilios en que se hallaron sus restos biológicos.
En cuanto al día 6 de julio, afirmó que estuvo de copas y consumió drogas, no recordando dónde estuvo alojado. A Pamplona viene solamente en sanfermines, desde 2016, va a casa de amigos, pero casas de amigos, pero desconoce sus direcciones. En las fiestas de 2018, se alojó en tres viviendas diferentes, pero al estar borracho y drogado no se acuerda mucho.
Resulta llamativo que acudiendo a sanfermines desde 2016, no fuera capaz de identificar a algún amigo en cuya casa se alojó, ni mencione barrio o calle alguna de Pamplona.
Se trata de meras alegaciones, carentes de soporte probatorio alguno.
Como lo es igualmente su afirmación de que, en el mes de mayo de 2019, no estuvo en Pamplona, pero a la vista del hallazgo, ese mismo día, de restos biológicos suyos, en la puerta del piso de Dª Florinda, tal manifestación queda desarbolada por completo.
Pero las pruebas de cargo expuestas en el apartado anterior configuran un bagaje probatorio suficiente, no desvirtuado por las dudas planteadas por la defensa de los acusados. No es que el Sr. Ernesto tenga que demostrar su inocencia, sino que únicamente él puede estar en condiciones de explicar qué hacían en la puerta de dos de las viviendas, restos biológicos suyos, que han permitido identificarle a partir del ADN;(vid. en este sentido STS 624/2024 , si bien versa sobre huellas dactilares).
SEGUNDO. -Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Ernesto, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.
Se afirma en el recurso que el juzgado a quo ha vulnerado, al dictar una sentencia condenatoria, su derecho a la presunción de inocencia, pues no hay prueba suficiente que acredite que fuera la persona responsable de forzar las puertas, sin que la presencia de restos biológicos en el exterior de las puertas del domicilio de la Sra. Rosalia ( DIRECCION000) y de la Sra. Florinda ( DIRECCION001) sea suficiente para sustentar la autoría establecida, pues aunque la recogida de muestras se produjera inmediatamente después de los robos, de ello no se puede deducir que dichos restos hubieran sido depositados en las mismas fechas, pues dichos restos biológicos puedan mantenerse en el tiempo, por lo que no puede concluirse que los vestigios hallados se depositasen en la fecha en que se produjeron los robos, ya que pudieron serlo en cualquier momento en los años 2016 a 2018, y cuando en el interior de las viviendas no se encontró ninguna huella; y respecto del domicilio de DIRECCION002 ni siquiera ha sido posible relacionarlo con el robo pues no se encontró resto biológico alguno.
En relación con el robo ocurrido en el domicilio de la DIRECCION000, de la Sra. Rosalia, no puede darse por probado que alguien entrara en la vivienda, pues la propia Sra. Rosalia manifestó que no llegaron a acceder, y si no llegaron a acceder no puede deducirse que concurriese esa intencionalidad de apropiación que infiere con error el juzgado a quo, por lo que la acción en todo caso desarrollada no pasaría de causar un menoscabo a la puerta, que debería llevar a calificar la conducta como un delito leve que estaría prescrito.
Y, por último, considera que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
TERCERO. -El recurso en su pretensión principal dirigido a la modificación del pronunciamiento condenatorio debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.
A). -No puede compartir la Sala que se haya realizado por el juzgado a quo (salvo la posterior matización a la que haremos referencia, pero que no conlleva modificación de la decisión resolutoria), una valoración errónea de la prueba indiciaria que conduce a la autoría del acusado en los tres hechos fijados en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Es evidente que el juzgado a quo ha realizado una valoración de la prueba indiciaria, en este caso de un indicio relevante, como son la presencia de restos biológicos, que se corresponden con la plena identidad del acusado, en las puertas de acceso de dos de las viviendas que fueron objeto de fuerza.
La doctrina jurisprudencial ha establecido la suficiencia de la prueba indicaría como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia:
STS de fecha 21-1-2009, nº 112/2009, "la doctrina jurisprudencial - 5.9.2000 y 31.3.2004, - admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar...
La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) - no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ").
En idéntico sentido la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma:
"Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24)."
Fijada la anterior doctrina jurisprudencial, la parte apelante pretende hacer un uso parcial de un indicio relevante, para llegar a una conclusión, la presencial ocasional o fortuita en las puertas de sus huellas, que lo que se revela es de todo punto ilógica, y que no puede ser atendida, ni siquiera desde el prisma de una duda racional.
Es incuestionable como recoge el juzgado a quo, que se recogieron restos biológicos en la puerta del domicilio de la Sra. Rosalia y de la Sra. Florinda ( Florinda), en los que se produjo la identificación del DNA del acusado, sin ningún género de dudas. Se ha acreditado igualmente que las muestras se tomaron inmediatamente después de que se produjeran los robos en las viviendas, por lo que la conclusión lógica y racional, en ausencia de otros elementos es que sólo pudieron estamparse las mismas con ocasión de las acciones imputadas.
Y ello se dice por lo siguiente. Si bien como afirma el recurrente, los restos biológicos puedan mantenerse en el tiempo, para lo que se ampara en el testimonio de los agentes NUM003 y NUM002, de ahí no puede concluirse sin más que los vestigios hallados se depositasen en unas fechas distintas al momento en que se produjeron los robos, pues se obvia por la parte apelante que no hay ningún punto de conexión cierto o fiable del acusado con los indicados domicilios para concluir que la presencia de sus huellas pudiera obedecer a la acción distinta que se llevó a cabo, la entrada con fuerza en la vivienda.
De ello no hay ningún dato serio, más allá de unas afirmaciones sobre su presencia en periodo de sanfermines en esta ciudad, lo cual es lógicamente insuficiente, pues su presencia no es el exterior del edificio donde se asientan las viviendas, sino en las propias puertas de acceso a las viviendas, lo que excluye en todo caso una plasmación ocasional o fortuita, pues nada justifica la presencia del acusado junto a las indicadas puertas donde se encontraron los restos biológicos.
Cierto es que en el interior de las viviendas no se encontró ninguna huella, pero de ahí no puede deducirse la insuficiencia de la conclusión lógica, pues si excluimos la presencia ocasional, la conclusión lógica y racional no puede ser otra que su plasmación con ocasión de la acción ilícita.
En relación con el domicilio sito en DIRECCION002 , cierto es también que no se encontró resto biológico alguno en la puerta, pero no es ilógica la deducción establecida por el juzgado a quo de la autoría del acusado, ya que si bien es cierto que el hallazgo de restos biológicos se limitó a la puerta de la casa de Dª Florinda, como recoge el juzgado a quo "ha de atenderse al sólido indicio de la coincidencia de lugar, un piso enfrente del otro en la misma DIRECCION001 del edificio, y la franja horaria, que es exactamente la misma", por lo que la conexión de ambos hechos en cuanto a la autoría no puede ofrecer duda.
B). -En relación con el robo ocurrido en el domicilio de la DIRECCION000. de la Sra. Rosalia, y en ello se estima el recurso de forma parcial, no puede darse por probado que alguien entrara efectivamente en la vivienda, pues la propia Sra. Rosalia manifestó que no llegaron a acceder (4,41-6,10 "no llegaron a entrar", "no llegaron a acceder"),pero de ahí no puede deducirse que no concurriese esa intencionalidad de apropiación suficiente para situarnos en presencia de un delito de robo, y debamos acudir a un delito de daños, pues en ausencia de más datos reveladores de una acción distinta a la de apropiación, la fractura de un elemento tan sustancial como es la cerradura, y la perforación de la puerta, sólo puede conducir a que lo pretendido era una finalidad de acceso para apropiación que infiere con acierto el juzgado a quo, no pudiendo en consecuencia concluir que la acción en todo caso desarrollada no pasaría de causar un menoscabo a la puerta, pues no se colige bien con una mera intencionalidad de menoscabo o deslucimiento en un bien, la fractura de una cerradura y perforación de una puerta de acceso a un domicilio situado en la DIRECCION000 de un inmueble en propiedad horizontal, por lo que debe rechazarse la calificación que como delito leve se interesa; y sin que en ningún caso derivado de esta modificación deba alterarse el grado de ejecución ni su trascendencia penológica, dado el grado alcanzado de ejecución y el peligro generado con la acción ( art. 62 C. Penal) .
C). -Tampoco puede ser atendida la pretensión de considerar la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el juzgado a quo como como muy cualificada, ya que, sin desconocer el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, en el iter procesal no puede obviarse como refleja el juzgado a quo la propia conducta del acusado, y que ha reflejado el juzgado a quo, y que impide atender la cualificación pretendida.
Así recoge el juzgado a quo:
"...Aunque los hechos sucedieron el año 2018 y 2019, respectivamente, el Sr. Ernesto no fue localizado por la policía hasta abril de 2020,e incluso el Juzgado instructor, acordó requisitoriarle con posterioridad, ya que no fue localizado para notificarle el Auto de Apertura de Juicio Oral. De modo que sólo podrá considerarse el tiempo transcurrido desde la remisión del procedimiento a este Juzgado, en octubre de 2021.El primer señalamiento, se suspendió por la coincidencia del Letrado de la defensa, con otro juicio; con posterioridad se intentó citar al acusado para juicio en el Centro Penitenciario de Navalcarnero, pero había sido trasladado a un CSS, por encontrarse en tercer grado; el tercer juicio también hubo de suspenderse por no haber sido hallado el Sr. Ernesto; con posterioridad su representación procesal facilitó un nuevo domicilio del acusado, dictándose auto de cese de requisitoria; el siguiente señalamiento,24 de abril de 2023, también hubo de suspenderse por coincidir con un juicio de su Letrado en un Juzgado de lo Penal de Algeciras; el siguiente juicio tampoco se pudo llevar a cabo por no haber sido hallado el acusado en el domicilio que facilitó; por lo cual, se dictó requisitoria el día 12 de marzo del corriente 2024,dejada sin efecto el 20 de marzo, cuando ya pudo ser citado, tras haber cambiado nuevamente de domicilio,(vid.F.363 de la causa).Todos estos datos aparecen en el índice electrónico de este Juzgado, y de los que se deduce que, pese a estar debidamente personado el acusado, no se puso en ningún momento las diversas "mudanzas" del Sr. Ernesto, ni los centros penitenciarios en que se encontraba, obstaculizando así la celebración del juicio.
De modo que la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.26.1 del Código Penal , no es muy cualificada, sino simple, a la vista que el primer juicio se señaló el 9 de diciembre de 2022, para el día 1 de febrero de 2023".
Y estos argumentos no pueden ser sino ratificados, pues concurrió una conducta atribuible al acusado, que tuvo incidencia en el desarrollo de la fase de enjuiciamiento, que no puede ser soslayada y que impide considerar la atenuante como muy cualificada.
CUARTO. -Se declaran de oficio las costas causadas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
