Sentencia Penal 283/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 32/2024 de 28 de agosto del 2024

PRIMERO.-Por parte de la acusación particular se calificaron los hechos, con carácter principal, como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248.1, en relación con el art. 250.1.1ª del C.P.

Al respecto de este tipo penal, cabe recordar que son elementos típicos integradores del delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero ): 1º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado que ideó la maniobra engañosa.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado ), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens)apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que "el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento" ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar (mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre , y 660/2014, de 14 de octubre ).

De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre , que cita la STS 265/2014 de 8 de abril ).

En el caso que nos ocupa, el letrado de la acusación sostiene que el acusado desde el principio simuló un propósito contractual a sabiendas de que no podría cumplir con lo pactado puesto que no tenía solvencia para cumplir con el contrato, y que utilizó una página web en la que se publicitaba su empresa para dar esa imagen de solvencia, seriedad y capacidad técnica para captar clientes e inducirlos a error para que le contrataran para llevar a cabo la obra. Considera que la conducta desplegada por el acusado anunciados en internet como una mercantil denominada "Reformas Taller SL" con un CIF, un domicilio social y un teléfono de contacto, integra el delito de estafa. Esta página web se presentaba ante los potenciales clientes como una empresa de reformas consolidada en el sector, con años de experiencia, aparentando una solvencia y una capacitación técnica que no tenía, siendo precisamente esa apariencia de solvencia y profesionalidad la que movió a los perjudicados a contratar con el acusado la reforma de su vivienda, estando en la creencia de que contrataban con una empresa y no con una persona física.

Indica que la prueba practicada ha puesto de manifiesto que en el mes de agosto de 2022, el acusado, para el desarrollo de su actividad se servía de la imagen de la sociedad mercantil Grupo Taller SL, con la que captaba clientes, aparentando la seriedad que ofrece una sociedad mercantil, cuando en realidad dicha sociedad mercantil estaba inactiva, estando dada de baja por Hacienda en el índice de entidades del registro mercantil, según nota marginal extendida el 14/10/2011, y estando su NIF revocado por la Agencia Tributaria según nota marginal de 12/06/2019. Además la hoja de la citada sociedad se hallaba cerrada registralmente de forma parcial y provisional por no tener depositadas las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021. Para la acusación particular estas circunstancias ponen de manifiesto que el acusado se presentó ante los perjudicados como representante de la mercantil Grupo Taller SL, y que Augusto y Nicolasa contrataron con él en la creencia de que lo hacía con una sociedad mercantil, siendo ahí donde radica el engaño necesario para la configuración del delito de estafa por el que se formula acusación. Medió engaño en las circunstancias concurrentes a la perfección del negocio jurídico, el acusado se presentó ante los perjudicados como quien no era, aparentó contar con la solvencia y la estructura que proporciona una sociedad mercantil, y los perjudicados, en la creencia de que contrataban con Grupo Taller SL perfeccionaron el contrato de ejecución de obra, aceptaron el presupuesto presentado, y efectuaron pagos a cuenta por importe de 20.000 €, pudiendo comprobar con posterioridad como el acusado carecía de la capacidad necesaria para acometer la obra en las condiciones pactadas, como la empresa Reformas Taller SL no existía, que las personas que acudieron a la obra para desarrollar los trabajos de albañilería, fontanería y electricidad no eran empleados de Reformas Taller SL, sino trabajadores autónomos subcontratados, con respecto a los cuales no había presupuestos de contratación interna, el acusado carecía de póliza de responsabilidad civil, no tenía oficina, ni patrimonio con el que responder. En definitiva, considera que hubo un engaño previo a la celebración del contrato al haberse ocultado datos relevantes, y ese engaño supuso que Augusto y Nicolasa aceptaran el presupuesto y efectuaran un desplazamiento patrimonial por importe de 20.000 €, con el consiguiente perjuicio patrimonial para ellos puesto que, ante el desistimiento del contrato por defectuosa ejecución de la obra, y existiendo un desfase a su favor por ser la valoración de la obra ejecutada inferior a la cantidad abonada, no han conseguido recuperar la cantidad que les corresponde.

Continua el letrado de la acusación que, de entender que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, en todo caso serían constitutivos de un delito de apropiación indebida porque el acusado se niega a devolver el dinero que adeuda a los denunciantes, concurriendo el dolo de hacer suyas las cantidades que recibió a cuenta, cantidades que desde que las recibió las ingreso en una cuenta única de su titularidad donde están domiciliados pagos personales.

SEGUNDO.-En definitiva, la acusación particular fundamenta la existencia del delito de estafa por el que formula acusación con carácter principal en que el acusado carecía de solvencia para cumplir el contrato y que utilizó una página web en la que se publicitaba su empresa para dar esa apariencia de solvencia y capacidad técnica, radicando ahí el engaño suficiente y bastante que se erige en el nervio esencial del delito de estafa.

Para diferenciar el incumplimiento contractual del delito de estafa, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que existe delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. En el delito de estafa debe concurrir un engaño previo, bastante y suficiente, el autor ha de conocer que el negocio jurídico que propone es deliberadamente ficticio, que desde el principio es inviable. Es la existencia de ese engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio, lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el dolo civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél engaño constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es una cuestión reservada al ámbito civil. En el caso que nos ocupa, las pruebas practicadas no permiten tener por acreditada la concurrencia de ese engaño antecedente, bastante y suficiente en la conducta del acusado, capaz de determinar la voluntad de los denunciantes para perfeccionar el negocio jurídico de arrendamiento de servicios con entrega de material.

El engaño constituye la piedra angular del delito de estafa, ha de ser previo o coetáneo a la perfección del contrato, suficiente y bastante para provocar el perjuicio patrimonial, y el dolo del sujeto activo ha de abarcar ese perjuicio patrimonial. Ya hemos adelantado que la línea divisoria entre el dolo civil ( art. 1269 CC) y el dolo penal de la estafa es muy difusa. La característica que determina la existencia del dolo penal, el engaño en el delito de estafa, es que surge al inicio, antes incluso de la perfección del contrato, debe preexistir una voluntad inicial y previa por parte del autor de delito para incumplir el contrato, persiguiendo aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

En el presente caso no hay prueba de la concurrencia de ese engaño previo, suficiente y bastante para inducir a error a dos personas que son letrados en ejercicio profesional, y que les llevara a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio. Ha quedado acreditado que entre las partes se pactó un contrato de ejecución de obra con suministro de material regulado en el art. 1544 del código civil. Con independencia de cual fuera la vía por la que las partes entraron en contacto, y la forma en que el acusado anunciaba su actividad en internet, es lo cierto que el acusado no operó con dicha empresa con los denunciantes, sino que lo hizo a título de autónomo, a su nombre, y con su NIF, tal como figura en el presupuesto de 30 de agosto de 2022 aceptado por los denunciantes, y en los documentos de facturación. También consta en las actuaciones que los pagos efectuados por Augusto y Nicolasa se realizaban mediante transferencia a una cuenta de la que era único titular el acusado, por lo que queda descartado que el acusado utilizase el nombre de Reformas Taller SL para fingir una solvencia. En consecuencia, los denunciantes perfeccionaran el contrato de arrendamiento de servicio con suministro de material siendo perfectamente conocedores de que la parte contratante era Pablo, y no la sociedad mercantil Reformas Taller SL, por lo que no hubo ocultación de datos relevantes sobre la condición del contratista, y no existen indicios que permitan afirmar que el acusado simuló una voluntad negocial a sabiendas de antemano de la inviabilidad del negocio jurídico, y movido exclusivamente por un ánimo de lucro injusto. El resultado de las pruebas practicadas permite afirmar que por parte del acusado se cumplieron las condiciones fijadas en el contrato formalizado mediante presupuesto de 30 de agosto de 2022, dándose inicio a la ejecución de las obras en la fecha pactada, momento en el que acudieron a la vivienda los distintos gremios que debían realizar las obras, que habían sido subcontratados por el acusado. Estos profesionales ejecutaron los trabajos de demolición presupuestados y dieron inicio a las obras de acondicionamiento, instalando cañerías, embaldosando suelo, alicatando y alisando, y el acusado adquirió y abonó los materiales necesarios para la realización de las obras. El retraso que sufrió la ejecución de las obras no resulta imputable al acusado, coincidiendo todos los implicados que las obras se paralizaron, a instancia de los denunciantes, a mediados de octubre de 2022.

Así, mientras el acusado cumplió los términos del contrato, no lo hicieron los denunciantes puesto que tal y como es de ver en las copias de las transferencias efectuadas por los denunciantes, fueron éstos los que no cumplieron con el calendario de pagos pactado, incurriendo en retrasos en los pagos. Esta situación obligó a adaptar la obra al ritmo de los pagos, así como a modificar al presupuesto inicial, llegando a reducir el ámbito de intervención de las actuaciones de acondicionamiento a la primera planta de la vivienda, ascendiendo el nuevo presupuesto emitido el 15 de noviembre de 2022 a la cantidad de 25.117,45 €, IVA no incluido (30.392,11 € en total). Tras la modificación del presupuesto inicial y el abono por parte de los denunciados de los pagos a cuenta que tenían pendientes, se reanudaron las obras en fecha 16 de noviembre de 2022, suspendiéndose definitivamente el 22 de noviembre de 2022 por desistimiento del contrato por los denunciantes. En los días sucesivos, las partes mantuvieron conversaciones para alcanzar un acuerdo, constando en las actuaciones las comunicaciones mantenidas vía email, pudiendo observarse como Pablo se ofrecía a terminar la obra en el plazo previsto, oferta que fue rechazada por los denunciantes, optando por reclamar al acusado la cantidad de 13.933'15 €, por el desfase entre la cantidad entregada a cuenta y la valoración de la obra ejecutada.

Atendidos los hechos y circunstancias expuestos, la conclusión que se alcanza es que no existe una certeza probatoria que permita afirmar que el acusado desplegara una actuación engañosa, aparentando una voluntad negocial que no tenía como la única finalidad la de obtener un lucro injusto de la contraprestación ajena, sabiendo a priori que el contrato que formalizaba era inviable, que él no cumpliría lo pactado por carecer de la capacidad técnica y económica para llevarlo a cabo. No se ha acreditado que el devenir de la obra no fuera el correcto, ni mucho menos que los retrasos en la ejecución obedecieran a la insolvencia profesional del Sr. Pablo, a su falta de capacitación o profesionalidad, a su condición de que trabajara como autónomo y no como representante de una mercantil. Todas estas circunstancias alegadas por la acusación para fundamentar la existencia del engaño, y por ende de la estafa no tuvieron efecto alguno en el resultado. Las desavenencias surgidas entre las partes determinantes del desistimiento del contrato, con las consecuencias económicas de ellas derivadas, constituyen materia propia del derecho de obligaciones y contratos a dilucidar en la jurisdicción civil.

En consecuencia, no quedando acreditada la concurrencia del elemento esencial del engaño previo o simultaneo a la perfección del contrato, suficiente y bastante para inducir a error a los denunciantes, ni que en el acusado concurriera el dolo de causar un perjuicio patrimonial a los denunciante derivado del aprovechamiento del cumplimiento de la contraparte y de su propio incumplimiento, es por lo que procede absolver a Pablo del delito de estafa por el que se le acusaba con carácter principal.

TERCERO.-En lo que respecta a la calificación de apropiación indebida, formulada con carácter subsidiario, debemos señalar que la conducta imputada al acusado tampoco integra el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 253 del C.P.

Según resulta de la relación fáctica de la presente resolución, entre las partes se formalizó un contrato de arrendamiento de obra, en la que el dinero recibido por el acusado de los denunciantes lo fue a titulo dominical, como pago adelantado de los trabajos a realizar y de los materiales que debía adquirir para llevarlos a cabo. En las transferencias efectuadas por los denunciantes en favor del acusado como pago adelantado no se distinguía qué parte se iba a aplicar al material y cuál era la que correspondía a los trabajos, por lo que la entrega de ese dinero se hizo como pago adelantado, y no en concepto de depósito, comisión o custodia, ni se le confió en virtud de un título que produjere obligación de entregarlos o devolverlos.

A través de la prueba practicada ha quedado determinado que el presupuesto de la obra se cifró en la cantidad de 46.196'05 €, y que los denunciantes entregaron al acusado la cantidad de 20.000 €. Resulta acreditado que el acusado inició y ejecutó parte de la obra, e hizo acopio de material necesario efectuando el pago en efectivo a los distintos proveedores, siendo indiferente a estos efectos del procedimiento que los materiales los adquiriera el acusado a nombre de Grupo Taller SL, puesto que los adquirió para la obra de los denunciantes, y los pagó, según es de ver en las facturas que obran en la causa.

Fueron las discrepancias surgidas entre las partes las que determinaron que la obra no fuera finalizada con éxito por el acusado, siendo los denunciantes los que rescindieron unilateralmente el contrato de ejecución de obra, y a partir de ese momento, no habiendo llegando a ningún acuerdo quedaba pendiente efectuar la oportuna liquidación económica de la obra para determinar el saldo acreedor o deudor de cada una de las partes en función del volumen de obra ejecutado y la cantidad entregada a cuenta.

En este punto ha de hacerse referencia al informe pericial emitido en la fase de instrucción por D. Marcelino, cuya conclusión se alcanza teniendo en cuenta únicamente los datos existentes en la memoria técnica de obras menores, no teniendo en cuenta otros conceptos como mano de obra, acopio de materiales, etc., y por tanto dicho informe pericial contiene información sesgada y ha de ser desechado.

Por parte de la acusación particular no se ha presentado informe pericial sobre la valoración económica de las obras realizadas por el acusado en la vivienda de los denunciantes, aportando la defensa un informe pericial emitido por la mercantil DIRECCION006 Arquitectos, ratificado en el acto del juicio oral por María Inés, en el que se concluye, tras la visita a la vivienda sita en la DIRECCION001 de Utebo (Zaragoza) donde se ejecutaron las obras litigiosas, acompañado de Artemio -contratista que finalmente terminó la obra-, y el análisis de toda la documentación que obra en la causa, que la cantidad de obra ejecutada por Pablo en la vivienda de referencia, con IVA incluido, ascendió a la cantidad de 12.239'15 €, que descontándola de los 20.000 € entregados a cuenta, resulta que la cantidad que debería devolver el acusado a los denunciantes sería de 7.760'85 euros, con IVA incluido.

En el citado informe se especifican las actuaciones realizadas por el acusado en la obra, especificando que para alcanzar la conclusión se tuvieron en cuentas las observaciones realizadas por el Sr. Artemio, contratista que terminó la obra, quien pudo determinar qué obras de las presupuestadas por el acusado tuvo que ejecutar por no haberse realizado. De esta forma se pudo concluir que al menos el volumen de obra ejecutado por el acusado era de 12.239'15 €, y habiéndose entregado a cuenta la cantidad de 20.000 €, la cantidad pagada en exceso por los denunciantes ascendía a 7.760'85 €, en ambos casos con IVA incluido.

La declaración testifical de Artemio no entra en confrontación con las conclusiones del informe pericial, habiendo declarado el testigo que depuso en el acto del juicio oral a instancia de la acusación particular que por parte del acusado, anterior contratista, se habían realizado trabajos de demolición necesarios para realizar la reforma proyectada, habiéndose instalado cañerías, realizado alicatados, instalación de inodoro, etc.

Llegados a este punto hay que indicar que como señala la STS nº 285/2020, de 4 de junio (número de recurso 3841/2018, Roj 1598/2020), a la que hizo referencia el Ministerio Fiscal "la estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento..."

En el caso que nos ocupa entre las partes se formalizó un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 y 1588 y ss del Código Civil, con suministro de material por parte del contratista, del que desistieron los promotores por las discrepancias surgidas durante el vínculo contractual, y no es que el acusado se niegue a devolver las cantidades que puedan corresponder a los denunciantes tras la correspondiente liquidación económica de la obra por tener la voluntad de hacerlas suyas. El acusado entiende que no debe devolver la cantidad exigida por los denunciantes por considerarla excesiva, considerando que el saldo a favor de los denunciantes es notablemente inferior al reclamado, haciéndose necesario efectuar la oportuna liquidación económica. No concurre en el acusado el dolo penal de hacer suyas las cantidades recibidas de los denunciantes, las referidas cantidades las recibió a título de dueño y por ello pudo disponer libremente de ellas en el mismo momento que las recibió. Ante el desistimiento unilateral del contrato de ejecución de obra una vez iniciadas las obras, se hace necesario efectuar una liquidación económica de la obra, haciéndose necesario realizar una valoración de la cantidad de obra realmente ejecutada y de la pendiente de realizar, y las discrepancias entre las partes respecto a la liquidación de su relación comercial deben ser resultas en la jurisdicción civil, no pudiendo integrar el delito de apropiación indebida.

El delito de la apropiación indebida es un delito especial que solo puede cometer quien recibió el dinero con una determinada finalidad y que asumió la obligación de devolverlo o entregarlo, pese a lo cual lo hace suyo, transmutando la posesión legítimamente obtenida en propiedad ilegitima. Exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes, que pudieran exigir una liquidación económica entre las mismas. En el caso que nos ocupa el título por el que el acusado recibió el dinero, esto es, como contraprestación por su trabajo y para la compra de material, no es apto para soportar la relación especial requerida por el delito de apropiación indebida. Las cantidades recibidas tampoco vinieron precedidas de un engaño, desde el inicio de la relación hubo por parte del acusado una verdadera voluntad negocial de cumplir la contraprestación a la que se obligaba a cambio de un precio, no se puede cuestionar que en su ánimo estuvo en todo momento finalizar las obras encomendadas, no pudiendo hacerlo por el desistimiento voluntario de los promotores, correspondiendo a la jurisdicción civil dilucidar las consecuencias derivadas del supuesto incumplimiento contractual.

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que procede el dictado de una sentencia de contenido absolutorio porque los hechos imputados a Pablo no integran el delito de estafa por no concurrir el elemento esencial del engaño previo bastante y suficiente para inducir a error que determina un .la ejecución de un acto de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero, y tampoco constituyen un delito de apropiación indebida porque las cantidades recibidas por el acusado durante la vigencia del contrato fueron pagos a cuenta por los trabajos realizados y adquisición de material, recibiéndolas a título de dueño, y tras el desistimiento del contrato se hace necesario efectuar una valoración económica propia de la jurisdicción civil para determinar el saldo acreedor y deudor de cada uno de los contratantes.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.P, interpretado en sentido contrario, en relación con lo dispuesto en el art. 239 y ss de la Lecrim, las cotas procesales serán declaradas de oficio, no existiendo razones para apreciar temeridad o mala fe en la acusación particular y condenarle en costas.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación

ESTE TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente