Sentencia Penal 38/2026 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 88/2022 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 Lecrim , la Acusación Popular aportó información mercantil de la empresa que realizó la obra de los locales, y solicitó la declaración del testigo urbanista D. Calixto para ratificación de los informes urbanísticos que obra en las actuaciones(F. 112 a 115 -23A, 135 a 137-31A) con base en el art. 729 Lecrim .

Además aportó información sobre la empresa Ferràn S.L., que es la empresa que en su día hizo la obra de los locales de Ses Castellones.

La Defensa del Sr. Guillermo y del Sr. Luis Enrique aportaron como más documental:

- Copia del BOIP nº 155 de 27/10/10 sobre publicación de la aprobación de las normas subsidiarias del Consell de Formentera, donde se recogen expresamente las unidades de actuación exentas de contribución por parte de los administrados (para ilustración).

- Copia de la STS 1375/17 , orden contencioso administrativo, sobre las normas subsidiarias de Formentera, desestimatorio de un recurso planteado por Sunway S.L.

Y la testifical-pericial de D. Primitivo, el redactor urbanístico de las NNSS.

La Defensa de la Sra. Adela y el Sr. Virgilio se adhirió a lo manifestado por su compañero de la Defensa y además presentó como más documental:

- Certificado del Consell de Formentera sobre el tiempo que el Sr. Virgilio había estado trabajando en el Consell, de fecha 22/7/25.

- Certificado del Consell de Formentera sobre "obra Variante Sant Ferrán Oeste Formentera", de 11/10/12.

Dado traslado de dicha cuestión previa, no hubo oposiciones, por lo que se admitió la prueba.

SEGUNDO.- En este procedimiento hemos de distinguir las dos acusaciones que se formulan.

I. De un lado por parte del Ministerio Fiscal se imputa solo a dos de los acusados (Sr. Guillermo y S. Luis Enrique) un delito de desobediencia.

Así, se sustenta dicha acusación en que mediante BOE 138, de 7/6/96 se publicó la resolución de 10/5/96 del Consejo Insular de Eivissa y Formentera por la que se hace pública la declaración de bienes de interés cultural, con categoría de conjuntos histórico-artísticos, de las iglesias y núcleos rurales de Eivissa y Formentera. Visto el Pleno de 20/3/95, el Consejo Insular de Eivissa y Formentera por unanimidad acordó:

"Declarar bienes de interés cultural con la categoría de conjuntos histórico-artísticos los formados por las siguientes iglesias del entorno: ... Iglesia de la Mare de Déu del Pilar, Sant Francesc Xavier y Sant Ferràn en Formentera, siendo la delimitación siguiente: resto de conjuntos históricos; zona comprendida en un radio de 250 m a partir del centro de cada de una de las iglesias", inscribiéndose de oficio en el Registro insular de bienes de interés cultural de la CAIB.

En fecha 27/4/05 se concedió licencia urbanística por el Ayuntamiento de Formentera para la realización de obras consistentes en la edificación de un grupo de locales comerciales en 3 módulos en la C/ Mayor, 57 a 65 de Sant Ferràn de Ses Roques (zona declarada bien de interés cultural).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que declaró nulo dicho acuerdo mediante sentencia del TSJIB 4/2/09 (Apelación 140/09 ), ordenando se demoliera lo construido.

La sentencia fue debidamente notificada a las partes en fecha 9/2/09. Después se presentaron varios recursos, no siendo admitidos a trámite ninguno de ellos (DOC. 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª). Por tanto, la resolución de febrero de 2009 quedaba firme y pendiente de ejecución. la firmeza fue notificada mediante Providencia de 19/10/09.

Según el Ministerio Fiscal, la mencionada resolución estaba a día en que presentó el escrito de calificación, sin ejecutar. Sin embargo, en su informe final reconoció que la resolución sí se había hecho efectiva, procediéndose a demoler las obras en 2012, aunque para mantener la acusación alega que se produjo un retraso injustificado y desproporcionado que ya per secolma el supuesto de hecho del delito de desobediencia, siendo esta la conducta consciente y abierta de desobedecer, teniendo el dominio de hecho.

II.- Por otro lado, la Acusación Popular sostiene que los cuatro acusados utilizaron torticera y arbitrariamente la legalidad urbanística con el objeto de impedir los efectos de una sentencia firme, para conservar una ilícita construcción favoreciendo a conocidos.

Además, adoptaron acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a supuestos amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización cuyo abono debería hacer sido asumido por los particulares beneficiados de tales obras.

TERCERO.- Antes de entrar a valorar el resultado de la prueba practicada consideramos necesario, a fin de efectuar un correcto enfoque del análisis, recordar sintéticamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a los tipos penales que se imputan en este procedimiento.

De un lado y con respecto al delito de prevaricacióndel art. 404 CP , recuerda la STS nº 20/2025, de 16 de enero , que "El bien jurídico protegido con el delito de prevaricación no es la salvaguarda de los intereses particulares que pueden verse afectados por una resolución administrativa no conforme a la norma. El bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 82/2017, de 13 de febrero ; 227/2020, de 26 de mayo ".

Esta matización preliminar sobre el bien jurídico protegido anuncia la concepción restrictiva que mantiene el Tribunal Supremo para el delito de prevaricación, añadiendo la referida sentencia que "La intervención penal no puede estar al servicio de la reparación de simples incumplimientos de las reglas que disciplinan una concreta relación jurídico-administrativa ni, desde luego, puede activarse para resolver las disputas sobre su alcance".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 882/2024, de 22 de octubre : "El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución (...). La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (...) Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria".

Por otro lado, la STS 4561/2023 de 26 de octubre de 2023 , alude a la STS 507/2020 de 14 de octubre de 2023 , indicando que "el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al Artículo 108 de la Constitución Española ( STS 18/2014 de 23 de enero de 2014 ).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre ).

Añade dicha Sentencia que "No se trata del control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal".

Destaca tal jurisprudencia la intervención subsidiaria del derecho penal para aquellos supuestos definidos como "límite", ya que el control ordinario de las resoluciones no ajustadas a derecho se va a efectuar a través de los recursos existentes en vía administrativa y contencioso-administrativa.

La conducta prevaricadora, por ello, es límite y además debe estar sustentada en el concepto de arbitrariedad. En efecto, la Sentencia anteriormente citada aclara que: "En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

A la hora de fijar los elementos objetivos para apreciar la existencia del delito de prevaricación se hace referencia a las SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre , y 743/2013, de 11 de octubre ) que señalar que "para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, la Sentencia citada alude a que "reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

Respecto a la ilegalidad de la resolución "puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder"( STS nº 808/2023, de 26 de octubre ).

Ahora bien, insiste el Tribunal Supremo en que no es suficiente a efectos penales la mera ilegalidad de la resolución administrativa, exigiéndose además un plus de antijuridicidad al añadir el tipo los calificativos de arbitrariedad e injusticia.

En relación con la arbitrariedad, explica la STS nº 96/2025, de 6 de febrero , que "el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio ; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre , entre otras) «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...».

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso la Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía la STS 82/2017, de 13 de febrero «Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria»."

De forma resumida, según la citada sentencia y muchas otras del Alto Tribunal, la ilegalidad podrá tildarse además de arbitraria y por tanto penalmente relevante cuando "sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable".

Como hemos apuntado antes, la ilegalidad administrativa incardinarle en el delito de prevaricación comprende también el vicio de desviación de poder. Si bien el Alto Tribunal extiende también a este concepto jurídico su visión restrictiva del delito de prevaricación. En palabras del ATS nº 20.422/2024, de 11 de abril , "no cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación. Declarábamos al respecto en la STS 808/2023, de 26 de octubre : "(...) La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso". Ahora bien, continúa esta resolución, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

Es preciso "distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007 de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves". Además de arbitraria, la resolución impugnada debe resultar injusta, lo que introduce a efectos penales la exigencia de producción de "un resultado materialmente injusto" ( STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre ).

El delito de prevaricación es por tanto un delito de resultado, no de mera actividad ( STS nº 884/2024, de 23 de octubre ). Ahora bien, como recuerda la STS nº 808/2023, de 26 de octubre , "la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución (...) La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración". Así por ejemplo, y en relación con un específico supuesto de nombramiento ilegal, la STS nº 464/2020, de 21 de noviembre , exponía como una de las razones de la condena que la resolución analizada "ocasiona un resultado materialmente injusto, puesto que por una parte con esta resolución se nombra empleada laboral cuando no ha existido voluntad del Pleno en crear y fijar la remuneración de la plaza, así como que por el sistema de prueba selectiva diseñado se garantizaba el nombramiento de la acusada vulnerando los principios de mérito y capacidad frente a los otros candidatos". Como vemos, el delito de prevaricación queda consumado con el dictado de la resolución prevaricadora. De modo que los actos derivados de ella (como actos de ejecución o defensa jurídica del acto administrativo o incluso la conducta omisiva consistente en no proceder de oficio a la revisión de la resolución prevaricadora) no integran el tipo, ni siquiera como delito continuado, perteneciendo a la fase de agotamiento ( STS nº 396/2022, de 31 de enero ). Constituyendo esos actos ulteriores, todo lo más, un material indiciario que refuerce la convicción judicial sobre la existencia de una originaria intención prevaricadora. Y llegado el caso, pudiendo ser tenidos en cuenta en la fase de individualización de la pena. En conclusión, no es suficiente que el acto administrativo sea ilegal.

Se exige un plus de antijuridicidad que permita tildar la ilegalidad de "manifiesta", "patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica"(según expresiones empleadas en diferentes resoluciones por el Tribunal Supremo y recopiladas en la STS nº 493/2023, de 22 de junio ).

En segundo lugar, nos referiremos al elemento subjetivo del tipo. El delito de prevaricación administrativa es eminentemente doloso, excluyéndose la tipicidad de la modalidad imprudente (que, significativamente, sí se castiga en el caso de la prevaricación judicial en el artículo 447 del CP ). De ahí que reproches a la actuación del sujeto activo tales como falta de prudencia o indiligencia en la comprobación de la legalidad de la actuación queden completamente fuera del tipo. También ha descartado la jurisprudencia la aplicabilidad a este delito del dolo eventual y de la figura de la ignorancia deliberada (salvo cuando se trata de meras expresiones retóricas que solo pretenden enfatizar la valoración del material indiciario). A modo de resumen, explica la STS nº 769/2024, de 6 de septiembre , que "Es cierto, que este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada doctrina de la "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, entre otras, la STS 830/2016, de 3 de noviembre . Rechazo basado en razones semánticas, y, lo que resulta más relevante, por el peligro que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia en cuanto pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Las SSTS 849/2023, de 20 de noviembre , y 833/2023, de 24 de noviembre , dan buena cuenta de ello.

Ahora bien, en muchos casos, como dijo la STS 239/2023, de 30 de marzo , "La doctrina de la ignorancia deliberada no se invoca, pese a lo equívoco de la expresión, para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), sino porque existen suficientes y concomitantes indicios que permiten concluir en racional e inductiva inferencia, la aceptación por los recurrentes -cuando menos eventual- de su participación en una trama defraudatoria"". Lo que encierra el término "a sabiendas" empleado en el artículo 404 es la exigencia de dolo directo, es decir, "con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal"( STS nº 96/2025, de 6 de febrero ). Como desarrolla la STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre , "en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, reiterada jurisprudencia, por todas STS 441/2022 , viene exigiendo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS 443/2008, de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias del Tribunal Supremo, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo.

El delito de desobediencia por su lado, que castiga la negativa abierta de autoridades y funcionarios públicos a dar cumplimiento a resoluciones judiciales..., se debe indicar, tal y como expone la STS 485/2002, de 14 de junio , que "la palabra abiertamenteque emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer, ha de interpretarse, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer".

El delito de malversación, que como bien recoge la STS 647/2025, de 7 de julio , ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos años. Expone la misma:

"A partir de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el apartado 3 del delito del artículo 432 CP , el delito de malversación consistía en "sustraer con ánimo de lucro o consentir que otro con el mismo ánimo sustraiga" los caudales públicos por autoridad o funcionario público. Esta Sala interpretó esa norma entendiendo que "sustraer" o consentir que otro sustraiga, constituyen dos modalidades comisivas diferentes.

La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado ( STS 986/2005, de 21 de julio y 281/2019, de 30 de mayo ).

Como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la malversación se configuró como la realización de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 252 del Código Penal o la apropiación indebida del art. 253, pero cometidas sobre fondos públicos y por funcionarios. Y en relación al art. 252 C.P . se sanciona la administración desleal que la comete quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Como dijimos en la STS 281/2019, de 30 de mayo , y se reiteró en la STS 459/2019, de 14 de octubre , el nuevo tipo de malversación reprobaba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica era mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, actualmente vigente, ha cambiado de nuevo la tipificación castigando a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Aun cuando ha cambiado la acción nuclear muchos de los elementos del tipo se mantienen y, conforme a la doctrina de esta Sala, el tipo de malversación de caudales públicos se conforma con los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95 ). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 , de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión.

La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

Como dijimos en la STS 882/2024, de 22 de octubre , que analizó las características más relevantes de la nueva redacción de este precepto, la principal diferencia entre la redacción anterior a la LO 1/2015 y la redacción actualmente vigente, es que en la actual se ha sustituido la acción nuclear, que antes era la sustracción y ahora es apropiación.

Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431 CP ).

Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En relación con el ánimo de lucro hemos dicho que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos ( ATS 20107/2023, de 13/02/23 ).

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que "el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal" ( STS 882/2024, de 22 de octubre ).

CUARTO.- Fijado el marco doctrinal y jurisprudencial de los delitos objeto de acusación, procede adentrarnos en la prueba practicada.

En primer lugar declaró D. Jesús Carlos, Vicepresidente 2º y Conceller de Formentera.

Expuso que formó parte del Grupo independiente Formentera antes de 2015, luego pasó a llamarse Compromís.

Votó en la aprobación provisional y definitiva de las NNSS en julio de 2013.

Su grupo político y él como portavoz señaló que esas normas se tramitaron ilegalmente. No se habían dado los pasos correctamente, según los letrados con lo que ellos trabajaban. Pero finalmente se aprobaron y no hubo problema.

Fueron 7 votos a favor y 2 en contra. No le consta que ningún recurso contencioso contra las normas haya prosperado.

Después depuso D. Hugo. Manifestó que conocía a todos los acusados porque él estuvo en política hace unos años.

Él tenía una parcela en Els Puyols.

Dijo que el 1/12/11 firmó el convenio urbanístico con el Consell de Formentera (F. 106 a 108).

Consistía en la cesión anticipada de terrenos que provenían del plan de reforma insular en donde se preveía hacer una circunvalación y unas rondas en la isla. El Consell firmaba una cesión anticipada para agilizar los trámites y no depender tanto de los vecinos.

Por la urbanización no pagaron nada porque era un Equipamiento del Consell. La iniciativa fue del propio Consell y recuerda que este había firmado con Fomento un convenio para sufragar parte o todo de las obras de urbanización, aunque no lo recordaba bien.

Posteriormente declaró D. Hilario, Secretario General del Consell Insular de Formentera desde el 8/2/13.

Su función no consistía en tramitar los gastos de urbanización sobre unas rondas, porque esto era cosa de los técnicos.

Él certificaba la existencia de los informes, dando fe, pero no desarrollaba el contenido de los mismos.

Los pagos del Consell no pasaban por el secretario. Eso lo informaban los servicios de infraestructuras y si se aprobaban, con la ley de momento (no la actual) le correspondía al interventor el pago, ya que era una institución de más de 10.000 habitantes.

La casa payesa de Els Puyols se demolió. El Consell tuvo que indemnizar a los propietarios del comercio que había allí. El Consell no pagó los bailes que se aprobaron en las NNSS porque fueron pagados por Fomento y otras Instituciones.

Se le exhibió un documento (F. 518) consistente en un certificado sobre reclamación de cantidad que fue elaborado por él. Lo reconoció. Se le reclamaban más de 2 mill de euros al Consell por la demolición de unas obras, finalmente la cantidad se rebajó a 1,5 mill.

También declaró D. Jeronimo, ya jubilado desde 2024, que trabajó como administrador y secretario accidental del Consell de Formentera.

No recordaba haber sido requerido repetidamente para la demolición de las construcciones.

Sobre el dinero que Fomento aportó imaginaba, aunque no recordaba bien, que se fiscalizaría a través del Consell, y éste le pagaba a los constructores.

El interventor del Consell es el que recibe las aportaciones del Estado y justifica después las obras y en qué se gasta el dinero. Pero no lo hace la Secretaría.

Con el convenio firmado entre el Consell y Fomento se hicieron dos rotondas: Els Catellons y Son Guillermo, pero no recordaba quién las financió ni cómo.

A muchos de los testigos interesados en su día por la Acusación Popular el Letrado renunció por entender que no se considera un hecho controvertido el que los gastos de la urbanización no fueron sufragados por los vecinos ni por el Consell sino por Fomento.

El resto de partes no se opuso.

Después declaro D. Victorino, Arquitecto del Consell de Formentera Y Jefe del área de Urbanismo.

Se aprobó un Decreto-ley para redelimitar los 3 conjuntos históricos de las iglesias de Formentera, no solo el de San Ferràn, sino el de San Francesc y el Pilar también.

Manifestó que los locales comerciales no estaban dentro del BIC exactamente, pero sí que dentro de un entorno de protección. El Decreto lo que hacía era habilitar un instrumento urbanístico, que eran las NNSS de Formentera para que redelimitasen los conjuntos históricos para adaptarlos a la realidad física de los conjuntos.

A preguntas de la Acusación Popular sobre cuál era la finalidad de aprobar por vía de urgencia ese Decreto-ley, respondió que el nuevo edificio construido (centro comercial) no cumplía los requisitos para ser considerado conjunto histórico y por ello se sacó de la delimitación inicial. No tenía el objetivo de no cumplir la sentencia.

A preguntas de si recuerda que el día 18/6/12 se abrió un plazo de 10 días para legalizar el centro comercial. No lo recuerda.

Se hicieron tres rondas en los tres núcleos: San Francés, San Ferràn y Els Puyols.

Explicó que un suelo es urbano cuando cumple con los requisitos establecidos por la ley.

Antes de hacerse las obras sí era urbano el suelo porque las NNSS de 2010 le habían otorgado esa condición.

Tenemos que situarnos en aquel momento en que se insta la revisión de las NNSS para adaptarnos al planeamiento de Ibiza y Formentera. En aquel momento no solo se consideraba urbano por los servicios que tuviese sino también por la consolidación que el plan determinase, y en este caso se determinó que tenía la condición de urbano aunque no tuviera todos los servicios. Y esa consolidación se aprobó en las NNSS.

Los propietarios de aquella zona pasaron a tener un terreno no urbano a urbano. Solar no porque había que hacer la urbanización que el plan le asignase.

La ejecución de los sistemas generales corresponde a la Administración. En plan entendió como sistemas generales la ejecución de estas rondas, y las ejecutó la Administración una veza que los interesados cedieron los terrenos.

Las parcelas que dan frente a la rotonda de Els Puyols son de cesión obligatoria dedicados a equipamientos municipales, y son los que tienen luz, agua y alcantarillado, y no las parcelas de aprovechamiento de los particulares.

La delimitación de los conjuntos históricos se hizo geométricamente, 250 m alrededor de los conjuntos. Después se concedió la licencia de estos locales, y por tanto, la sentencia recayó cuando el BIC era de 250m alrededor de la iglesia, sin ningún periodo de distinción. Y el nuevo edificio no se dejó dentro de la delimitación porque no tenía las características de conjunto histórico.

En Ses Castellons se hizo un bloque de edificios que después se demolió en 2012.

Cuando se concedió la licencia eran 3 grupos políticos los que votaban: PP. Grupo Independiente y Grupo Reformista de Formentera.

Los acusados no tuvieron nada que ver con la licencia.

No le constaba que hubiera habido ningún recurso contra el sistema de ejecución directa de la urbanización.

No le constaba que se hubieran modificado las NNSS de 2010. Y el recurso que se planteó contra las mismas fue desestimado.

Las NNSS donde se aprobó el sistema de ejecución directa está bendecido por el TSJB y el TS.

Después fue el turno de D. Gines, Arquitecto del Consell de Formentera.

No recordaba el informe sobre Punta Prima, ni la sentencia relativa a esto.

Sí recuerda el proyecto de demolición de los locales de al lado de la Iglesia de San Ferràn porque él hizo dicho proyecto.

Él tarda normalmente 1 ó 2 meses en hacer un proyecto de demolición, después la tramitación y adjudicación no lo sabe porque no depende de él.

Declaró también Dª Virtudes, Tesorera del Consell.

Manifestó que la Tesorería no tiene la función de fiscalizar, eso lo hace el interventor.

El Tesorero ejecuta las órdenes de pago.

Las subvenciones las recibe el Consell en las arcas públicas, a nivel contable se afecta ese dinero a una finalidad concreta, pero está el "principio de caja única", por lo que dicho dinero se puede usar para otra cosa y después el Consell tiene que hacer un informe y dar cuenta del destino del dinero ante el Órgano concedente.

Testificó D. Leonardo, Coordinador de infraestructuras en el Consell de Formentera desde 2010.

Desarrolló todos los proyectos de inversión del Consell de cualquier índole.

Conocía la sentencia de demolición de Ses Castellons.

También conocía el incidente de inejecución de la sentencia.

No conocía que después se produjo la aprobación de un Decreto-Ley para redelimitar la zona, n que se abrió un plazo de 10 días para intentar legalizar la zona.

Normalmente las obras se comienzan sin saber exactamente lo que van a costar.

Ratificó el acta de recepción de la demolición (F. 517). Y expuso también que el gasto de la ejecución de las rotondas se hizo a través del convenio entre Consell y Fomento.

Después declaró Dª Elsa, Letrada de la Administración local de Ibiza.

En 2008 y 210 y trabaja como Letrada en Formentera en varias áreas.

Recuerda haber hablado sobre el tema de la sentencia de demolición, pero no recuerda bien los detalles.

Recuerda que se produjo la demolición pero no participó en el procedimiento.

No recuerda haber recibido notificación de demolición ni nada porque tampoco estaba asignada a Urbanismo.

En 2012-2013 la nombraron para asistir a unas reuniones de seguimiento para dar trámite a un proyecto de carretas fuera del casco urbano, sobre un convenio que firmó Consell y Fomento. Se le encargó informar sobre aquello.

Recuerda que había una cesión anticipada por parte de los propietarios al Consell y así se construían las carreteras.

Después, en la ejecución del planeamiento ya no intervino.

No recibió ninguna presión de los acusados para realizar sus informes.

Depuso también D. Pedro Antonio, funcionario de Empleo de la Comunidad Autónoma.

Fue Conceller del PP desde 2009 a 2019. Conocía a los acusados de los Plenos que se celebraban.

Con respecto a la votación sobre la aprobación de las NNSS, recuerda que se acordó que los consejeros que tuvieran interés directo o indirecto en ello, se abstuvieran de votar.

Recuerda que se promulgó un Decreto-ley de urgencia para delimitar la zona protegida, para intentar evitar la demolición del centro comercial.

Era público y notorio que en febrero de 2009 se dictó una sentencia que obligaba a demoler dicho centro.

Cree recordar que la demolición no fue inmediata, pero no recuerda la fecha en que se produjo.

En 2005 había un Alcalde del PP en Formentera, y fue en esa época cuando se dio la licencia para la construcción del centro comercial.

Declaró también Dª Serafina, funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección General de planificación estratégica.

Manifestó que formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio firmado entre Consell y Fomento. Se firmó en 2009, pero ella no se incorporó al seguimiento hasta 2012.

Participó en la dendaque se redactó en 2014.

Como todo convenio se sometió a aprobación el Consejo de Ministros.

La financiación correspondía al Estado, a Fomento. El Consell de 2012 a 2017 tenía la obligación de presentar certificaciones anuales por parte del interventor para poder cobrar el dinero asignado.

No se detectó ninguna "cosa extraña", dijo.

En 2013 cambió la ley de presupuestos y a partir de ese momento, se pagaba solo con certificaciones de obras.

El convenio era para la construcción de 8 viales de titularidad de Formentera.

En 2012 después de reunirse con los miembros de la Comisión de seguimiento, los superiores le pidieran que hiciera un informe en el que dijo que se había estado pagando sin certificaciones. Había dos obras: Sant Francesc y la Sabina donde se imputaba más dinero que no correspondía a esas obras. Sorprendía que no se hubiera declarado antes. Pero no había obligación de justificar porque la ley presupuestaria no obligaba.

A partir de 2012 pidieron justificantes de los gastos, y es a partir de ese momento cuando empiezan a postergarse los pagos.

La misión de la Comisión era que no se pagara nada que no se justificare antes.

También despuso D. Abel, a instancia de una de las Defensas.

Formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio, como representante de Hacienda. Ya está jubilado.

No recuerda que se detectara ninguna irregularidad, pero él no intervenía en la comprobación de la ejecución de las obras. Eso lo hacía la Dirección General de carreteras.

Su función consistía en resolver las dudas que surgieran sobre la financiación.

No detectó ninguna irregularidad en la tramitación del convenio. Si se hubiera detectado, se hubiera denunciado, afirmó.

Después depuso D. Calixto, como Abogado en ejercicio especialista en Urbanismo, a instancia de la Acusación Popular.

Elaboró un informe en fecha 4/4/13(F. 111 a 115). En el mismo exponía que la obligación del propietario es la de ceder sus terrenos que están destinados a zonas públicas y además le corresponde pagar la urbanización.

Un sistema general lo ejecuta a su cargo el Estado, pero no exonera al propietario de pagar la urbanización.

Si en un convenio se recoge que lo pague el Estado y no los propietarios, el dinero es público.

Recuerda que interpuso un recurso contencioso contra las NNSS que se desestimó.

La estimación de ejecución directa es perfectamente aplicable al Estado.

En este supuesto y para evitar la expropiación, se exoneró a los propietarios de los costes de urbanización exclusivamente en cuanto a las rotondas. No es lo demás.

La cesión anticipada es correcta, pero esto no elimina la obligación de pago de gastos de urbanización de los propietarios.

El convenio no se impugnó ni se denunció.

Declaró como perito a instancia de una de las Defensas, D. Primitivo, Arquitecto que en su día trabajó para la Administración desde 2015.

Intervino en la redacción de la NNSS en 2010. Se previó la ejecución de unos sistemas de ejecución directa por parte de la Administración.

Las rotondas servían para toda la isla y por eso lo pagaba la Administración, porque el ámbito supera el plan de actuación.

Este sistema de ejecución directa estaba recogido en las NNSS.

Hubo varios recursos contra las NNSS y el él ha trabajado en todos ellos. De los 17 que hubo, se perdieron 3, 2 de ellos fue por errores materiales.

El único que se estimó fue el que tenía que ver con la determinación del suelo protegido. Se justificó y se pudo aprobar definitivamente. Pero esto no tiene nada que ver con el resto de NNSS.

El sistema general lo paga la Administración y el local el administrado.

En el caso de Els Puyols y Sant Francesc no sabe quién hizo la ejecución ni quién lo pagó.

Él no tuvo nada que ver la demolición de Son Castellons.

Por último declaró como perito D. Martin, Arquitecto Superior.

Su informe obra a los folios 572-588. Se ratificó.

Explicó que las unidades de actuaciones son 3:

- Expropiación (la Administración paga y desarrolla el suelo. El propietario no paga porque pierde el suelo).

- Compensación (los vecinos gestionan el desarrollo repartiendo cargas).

- Cooperación (la Administración gestiona pero son los propietarios los que pagan).

En este caso fue por compensación.

Los propietarios de Els Puyols debían haber pagado los gastos de urbanización.

Si es sistema general está dentro de un plan de actuación, han de pagar los costes de urbanización.

Si no hay cargas porque la Administración es quien lo paga todo, so propietarios solo tendrían beneficios. `por tanto, la Administración pagaría con el dinero público todo.

Y si en un momento dado la Administración asumiera el coste, después debería repercutirlo a los propietarios.

Después se practicó la declaración de los cuatro acusados.

Primero depuso D. Guillermo, exponiendo que fue Presidente del Consell de 2007 a 2019.

No participó en la elaboración de las NNSS en las que se delimitaba la zona BIC en 1998, ni en el Pleno que se llevó a cabo en 1995. Tampoco en el otorgamiento de la licencia de obras para el centro comercial en 2005.

Cuando él llegó al Consell, en 2007, los locales ya estaban terminados.

Conocía también el contenido de la sentencia de 2009 del TSJ Baleares, sobre el derribo de la Casa Payesa y los locales de Son Castellons. La misma se comentó en un Pleno para darle publicidad.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en que no querían pagar la indemnización de la reclamación patrimonial porque tenían una situación crítica. Por lo que los técnicos del Consell marcaron el camino para intentar evitar los daños económicos. Pero finalmente tuvieron que encargar el proyecto de demolición, y en diciembre de 2012 los edificios ya estaban derrumbados. No recuerda bien el tiempo que pasó hasta que se demolió.

Recuerda la reunión extraordinaria que se produjo el 10/12/09 para excluir de las zonas protegidas los locales comerciales y evitar la demolición.

Pero nunca tuvo intención de desobedecer la resolución judicial. Siguieron los pasos de los técnicos.

Si se hubiera ejecutado la sentencia nada más ser dictada, no se hubiera podido pagar la indemnización patrimonial porque no había dinero en las arcas.

Declaró también Dª Adela, acusada tan solo por la Acusación Popular.

Ella fue Vicepresidenta 1ª y Consellera de Educación, Cultura y Patrimonio desde 2007 hasta ocho años después.

No tuvo nada que ver con la demolición. Era conocedora de la sentencia y todo el equipo de gobierno y la oposición también.

Se intentó evitar la quiebra del Ayuntamiento con las medidas legales que tenían a su alcance.

Ella era la defensora de Patrimonio y no quería que se derribase la Casa Payesa de Son Castellons porque formaba parte del conjunto histórico de Formentera.

Depuso también en tercer lugar, D. Luis Enrique, que manifestó que estuvo trabajando en el Consell desde 2007 a junio de 2023, en varias Consejerías.

En 2005 no tenía nada que ver con el Consell. Ni participó tampoco en el BOIP de 1998 de delimitación de bienes protegidos. Sí conocía la sentencia de 2009.

Intentaron evitar que el pueblo de Formentera asumiera los errores derivados de una licencia ilegal concedida en 2005 por otro equipo de gobierno.

No tuvieron nunca intención de desobedecer la mencionada sentencia.

Todo se canalizó a través de procedimientos legales.

Las desviaciones de presupuesto se corregían a través de un mero plan de ejecución de las certificaciones. Después Madrid pagaba.

Por último depuso D. Virgilio, acusado tan solo por la Acusación Popular.

Manifestó que desde el 11/6/11 no ocupa ningún cargo en el Consell insular.

Antes estuvo trabajando en la promoción turística de la isla y en trasporte.

Durante el ejercicio en el Consell, no había oído hablar de la sentencia. Después se enteró por los compañeros.

La sentencia que obligaba a la demolición definitivamente se dictó después de que él dejara su puesto en el Consell.

Las NNSS fueron bendecidas por el Tribunal Supremo.

La construcción de los viales en Es Puyols, se hicieron después de que él saliera de la política. San Ferràn también, un año y pico después.

Manifestó que los hechos que pudieran ser delictivos no coinciden con su cargo político como Conseller.

No se practicó más prueba personal.

Después se introdujo la documental por las partes.

De un lado consta la sentencia de 4/2/09 dictada por la Sala contencioso-administrativa del TSJB en el Rollo 140/08 (Doc. 1A de denuncia), en el que estimando parcialmente el recurso planteado por un tal Sr. Gines, se acuerda declarar nula la licencia urbanística que permitía construir unos locales comerciales en Sant Ferràn de Ses Roques, reponiendo las cosas a la realizada anterior a la ejecución de las obras.

También el iter procesal de interposición de recursos y su inadmisión posterior hasta la total firmeza (Doc. 2A, 3A, 4A, 5A y 6A de la denuncia).

Por otro lado, el Decreto 5/09 (BOIB 174/09) de medidas relativas al servicio público regular de viajeros por carretera de Illes Balears y de determinadas disposiciones en materia urbanística por el que el Govern autoriza a al Consell a efectuar una nueva delimitación de los tres conjuntos históricos (Doc. 7A).

También consta el incidente de inejecución interpuesto por el Consell ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en diciembre de 2009(Doc. 9A), solicitando la suspensión del plazo para la ejecución se la sentencia hasta tanto no fuera firme el procedimiento que estaba conociendo sobre la legalidad de la licencia de obras. El incidente fue desestimado mediante Auto de 14/9/10 (Doc. 10A).

Después de ello, el Consell presenta un escrito de alegaciones en octubre de 2010 volviendo a solicitar la inejecución (Doc. 11A) y posteriormente un recurso de Apelación contra el Auto que lo desestimaba (Doc. 12A). Fue desestimado finalmente mediante Auto de 23/6/11 (Doc. 13A).

Las alegaciones presentadas en octubre de 2010 fueron contestadas desestimatoriamente mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Consta también en las actuaciones y está introducido e informe elaborado por D. Primitivo, sobre la revisión de las NNSS de Formentera (Doc. 15A). (Se desconoce la fecha aunque en el margen superior se aprecia 5 Mar 2012 con otra letra),que viene a explicar que la redelimitación del conjunto de Sant Ferràn no se efectuó para eludir el cumplimiento de la sentencia del TSJIB, reconociendo que le Catálogo de protección que acompaña a la Revisión ha sido unánimemente reconocido por la calidad y la exhaustividad de sus determinaciones.

El 18/6/12 se dictó resolución por parte del Consell por la que se otorgaba a los interesados un plazo de 10 días para la posible legalización en su caso, de las edificaciones realizadas con licencia municipal de obras, anulada por sentencia judicial, emplazadas en Sant Ferràn, recogiendo expresamente: "sin perjuicio del cumplimiento por parte de este Consell de la diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Palma, de fecha 6/6/12, procedimiento de ejecución 3/10..."(Doc. 16A).

También obra en el procedimiento informe de D. Calixto, del bufete de abogados Tusquets i Trias de Bes, sito en Barcelona, de 474/13 (Doc. 23A) que expone que los propietarios de las UA de San Ferràn se han visto beneficiados al reducirse los costes de urbanización por asumirlos el Consell Insular.

La Acusación Popular aportó en el acto de juicio informe mercantil sobre la constructora que realizó las obras, denominada Plaça de Sant Ferràn S.L.

Por último tenemos también la documental aportada por las Defensas:

- STS 1375/17, de 11 de septiembre ,que desestima el recurso interpuesto por la mercantil Sunway S.L. (ahora acusación popular) contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJIB en fecha 8/7/14 seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión de 30/9/10, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las NNSS de Formentera.

- El BOIB 155/10 sobre publicación del Acuerdo del Consell de Formentera de día 30/9/10,de aprobación definitiva de la revisión de las NNSS de Planeamiento de Formentera.

- Certificado de Consell insultar sobre la época en que desempeñó su trabajo D. Virgilio, siendo elegido en las elecciones locales del día 27/5/07 como regidor del Ayuntamiento de Formentera, tomando posesión el 16/6/07 y como Conseller el día 10/7/10, habiendo finalizado en su cargo el día de la constitución de la nueva corporación el 11/6/11.

- Anuncio de encomienda de gestión de la obra "variante Sant Ferràn oeste Formentera" a la empresa Tragsa, S.A. por 1.705.389,28€, con fecha 11/10/12.

QUINTO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La presunción de inocencia debe entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria deba expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién le compete el desafío probatorio, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y ordinarias del comportamiento humano, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental.

Doctrina ésta que ha sido recogida entre otras muchas en el STC 123/2006 de 24 de abril que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , que "se configura en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

I.- En el presente procedimiento, hay que entrar a valorar de un lado la acusación por delito de desobediencia imputado por las dos acusaciones, y de otro, el resto de delitos que tan solo son imputados por la acusación popular.

Pues bien, es hecho incontrovertido que tras ser concedida una licencia de obras en 2005por los consejeros correspondientes del gobierno local del momento (que no eran los ahora acusados) conforme a la normativa vigente del año 1996, que tampoco fue aprobada por los ahora acusados, se realizó una obra consistente en unos locales comerciales en la C/ Mayor de Sant Ferràn de Ses Roques, que afectaban a una limitación hecha con anterioridad alrededor de los tres conjuntos históricos protegidos de Formentera (zona BIC).

Esto se denunció y tras un considerable periplo de demandas y recursos (los legalmente permitidos), quedó firme mediante Providencia de 13/10/09, la resolución de 4/2/09 que obligaba a demoler dicha obra con reposición a la realidad ( STSJIB - Rollo apelación 140/09 ).

Posteriormente a ello, los miembros del Consell (entre los que se encuentran los ahora enjuiciados) interpusieron varios incidentes de inejecución, basados en que existía ya un aprobación inicial de nuevas NNSS del Planeamiento de Formentera (2010) por las que se redelimitaba el ámbito de los tres conjuntos históricos de la ciudad y de su entorno de protección, siendo que los locales comerciales ejecutados ya no quedaban dentro del entorno protegido, y por otro lado, porque estaba pendiente de resolverse el PO 200/05 sobre la legalidad de la licencia de obras en su día concedida.

Tras ello se sucedió nuevamente un periplo de recursos y escritos de alegaciones que finalizaron con la desestimación firme de los incidentes de inejecución mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Finalmente los locales fueron demolidos entre el 16/10/12 y el 14/12/12 (certificación de demolición - T. II - F. 517).

Por tanto, desde la firmeza de la resolución, que fue en octubre de 2009 hasta que se iniciaron las obras de demolición, efectivamente trascurrieron 3 años, pero no fueron 3 años de pasividad.

El Consell, asesorado por su equipo jurídico, interpuso los ya mencionados incidentes de inejecución y recursos ordinarios que la ley permitía para intentar salvar la obra ejecutada, intentando evitar, dentro de la legalidad permitida, la demolición.

Finalmente la resolución que ordenaba la demolición se hizo firme y el ultimo escrito de alegaciones solicitando la inejecución terminó con desestimación en fecha 29/3/12, notificada en octubre del mismo año. Dando entonces cumplimiento a la resolución. Es decir, agotaron las vías legales que se permitían, y posteriormente y sin demora, ordenaron la demolición. Aquí traemos a colación la STS 722/18, de 23/1/19 , que dice: "Es una falacia que roza lo estridente decir que se ha condenado por desobediencia por interponer un recurso de súplica o pedir una aclaración. No es así. Se condena por incumplir el mandato del órgano constitucional; no por recurrirlo" (F.J.6º). y continua la resolución en el fundamento jurídico siguiente: "Ciertamente no atender de inmediato una decisión plasmada en una sentencia dándole cumplimiento no es, así, sin más, desobediencia". Es decir, no agota la tipicidad del delito el hacer uso de las armas legalmente previstas, sino la negativa a cumplir el mandato judicial.

El Sr. Gines elaboró el proyecto de demolición, y declaró en el acto de juicio que normalmente tarda entre 1 y 2 meses, más el tiempo de tramitación posterior. Efectivamente, eso es lo que vino a tardar aproximadamente, teniendo en cuenta que estaba el verano por medio y toda la inactividad que el mes de agosto implica. El caso es que a final del mismo año 2012 la obra quedó íntegramente demolida. Por tanto, no hubo intención de no cumplir el mandato, puesto que la resolución quedó cumplida en apenas unos meses desde que quedó firme.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal alega que no basta con dar cumplimiento sino que el mismo ha de hacerse de forma inmediata porque el mero retraso ya colma el tipo, ya que el tiempo que se tardó fue desproporcionado. Y trae a colación la STS 54/08, de 8 de abril , que precisamente mencionamos en esta resolución. Hemos de precisar que aunque finalmente el fallo fue condenatorio, lo fue porque los acusados en ese caso, que por cierto nada tiene que ver con el presente, "se negaron abiertamente a dar el debido cumplimiento a una resolución judicial emanada de un órgano jurisdiccional, dictada en el cumplimiento de sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP " (final del F.J. 3º -pág. 20 de la sentencia).

Pero en lo relacionado con el delito que nos ocupa y la doctrina de nuestro Tribuna Supremo, recogemos parte de su contenido:

El examen de la relevancia jurídico-penal de la acción imputada a los tres acusados está condicionado por una idea previa, tan elemental como decisiva a la hora de afirmar el juicio de tipicidad. Y es que no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia.La responsabilidad penal sólo puede afirmarse, como es obvio, de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descrito en el art. 410.1 del CP ...

...De su lectura se desprende, pues, que el delito de desobediencia no puede afirmarse por tres razones básicas: a) no existió una negativa abierta y directa, ya que nunca se formuló expresamente tal negativa; b) todos los requerimientos que dirigió el Tribunal Supremo al Presidente del Parlamento fueron contestados sin mencionar aquella negativa; c) incluso, en la respuesta de la Mesa del Parlamento Vasco de fecha 30 de junio de 2003, Clemente expresó de forma manifiesta que no quería incurrir en delito de desobediencia.

Tampoco se ha explicado por parte del Ministerio Fiscal por qué han sido acusados solo dos consellers, solicitando el sobreseimiento para los otros dos que la Acusación Popular sí acusa. Según su escrito de acusación, "los acusados hicieron una sesión plenaria extraordinaria el 10/12/09 en la que definitivamente redelimitaron la zona de protección del conjunto histórico de Sant Ferràn, modificando los límites de la zona de protección BIC, aprobando las NNSS de Formentera y así, consiguieron excluir las fincas y edificaciones que por sentencia de febrero de 2009 debieron ser demolidas".

Sin embargo, dicha sesión plenaria fue convocada con la asistencia de 10 consellers más el presidente, y entre ellos estaban tanto la Sra. Adela, como el Sr. Virgilio, además de el Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique, siendo aprobadas inicialmente las NNSS por mayoría absoluta de los miembros de la corporación (Doc. 17A - T. I). Igual sucedió en la sesión de 30/9/10 (Doc. 18A -T. I), aunque el Ministerio Fiscal no lo menciona en su escrito. Por tanto, no se alcanza a comprender la acusación discriminada que realiza el Ministerio público.

Tampoco la que realiza la Acusación Popular, ya que como se ha explicado, en aquella sesión había 11 miembros de la corporación, de los cuales, 7 votaron a favor, y en la sesión posterior de 30/9/10, había 12 miembros, de los cuales, 7 votaron a favor, por tanto, tampoco se entiende por qué no han sido acusados los siete, sino solo 4.

Aplicada la doctrina expuesta y el resto de elementos de carácter fáctico, no entiende la Sala que haya existido un incumplimiento abierto, terminante y claro, pero tampoco entendemos que haya existido una voluntad rebelde o pasiva, ni siquiera a través de la figura del "cumplimiento tardío".

Por tanto, con respecto al delito de desobediencia, entiende esta Sala que no se cumplen los requisitos de tipicidad necesarios para la imputación del mencionado delito.

II.- En relación al delito de prevaricaciónque la Acusación Popular imputa a los 4 acusados, como ya explicamos en el fundamento jurídico tercero, el art. 404 CP exige que el funcionario a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria.

Pues bien, entiende esta Sala que la/s supuesta/s resolución/es arbitraria/s no ha/n quedado especificada/s ni tampoco individualizadas con respecto a los acusados.

Se puede inferir del contenido del escrito de acusación y del propio juicio que las resoluciones arbitrarias se podían referir a las NNSS aprobadas en 2010 y al Decreto 5/09, pero dicha normativa revisada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11/9/17 quedó, en palabras de la Defensa que hacemos nuestras, "bendecida", y ello porque confirmó la sentencia dictada por el TSJIB de 8/7/14 , que en su fundamento cuarto negaba que las NNSS fueran arbitrarias o ilegales, condenando en costas al recurrente (Sunway S.L.).

De lo que deducimos que ya fue un asunto valorado en su día por los órganos jurisdiccionales competentes y se desestimó la petición de Sunway de que el Consell rectificara el contenido de las NNSS. Normas, por cierto, que fueron aprobadas definitivamente en sesión de 30/9/10 por mayoría absoluta del Pleno del Consell Insular de Formentera (7 a favor, de los grupos GxF, PSOE), y 2 en contra (PP y Gru insular GUIF). No hubo abstenciones (Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Consell, de 30/9/10 - Doc. 18A - F. 85 a 100 del T. I).

Sin embargo y habiendo 7 votos a favor, solo fueron acusados en este procedimiento 4 de ellos (como se ha explicado con respecto al delito de desobediencia), sin que la Acusación popular haya dado una explicación razonable a esta elección de acusación discriminada.

Como tampoco se ha acreditado que el resto de consellers que votaron a favor de la aprobación hayan sido coaccionados o presionados para la emisión de ese concreto voto.

Hugo, Pedro Antonio y Jesús Carlos fueron res de esos asistentes a la reunión de la aprobación de las NNSS, y que fueron llamados por la Acusación Popular a declarar en el juicio en calidad de testigos, no de acusados.

Todos coincidieron en que hubo un debate en relación a la posible abstención a la hora de votar por intereses directos, y finalmente hubo abstenciones, siendo aprobadas las NNSS por mayoría absoluta, sin que le constara a ninguno de ellos recursos contra las mismas.

Es necesario indicar que las NNSS fueron aprobadas tras informe de la Comissió Tècnica Assessora d?urbanisme, ordenación del territorio p, patrimonio històric i activitats del Consell, informe de Subcomitè tècnic de Xarxa natura e informe favorable de la Comissió de Coordinació de política territorial del Govern de les illes (F. 98 - T. I).

Pero es que tampoco ha quedado acreditada la intención con la que supuestamente los acusados realizarían tal conducta, ya que ni ellos concedieron la licencia en su día (fue otro equipo de gobierno de partido político distinto), ni tienen nada que ver con la constructora que ejecutó los locales, ni son propietarios o beneficiarios de los mismos. Por tanto la acusación no ha probado cuál sería el supuesto beneficio que obtendrían los acusados por la aprobación de la normativa mencionada.

En relación al delito de malversación de caudales públicos,expone la Acusación en la página 6 de su escrito que "los investigados adoptan acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización, cuyo abono debería haber sido asumido por los particulares beneficiaros de tales obras". Según la acusación, "los acusados urbanizaron una serie de terrenos, propiedad de presuntos conocidos y familiares a costa del erario público".

Por una parte, no se ha acreditado en ningún momento que hubiera amigos o familiares que se beneficiaran del sistema de ejecución realizado en Es Pujols y Sant Ferràn. Y en este caso, como en el anterior, tampoco se individualizan las conductas.

La Acusación empleó gran parte del juicio en intentar demostrar que los gastos de urbanización de aquellas rotondas y zona contigua debían haber sido abonados por los propietarios de los terrenos colindantes porque se trataba de un sistema de compensación. Así lo expuso el letrado Calixto, que declaró a instancia de la Acusación.

Sin embargo ha quedado claramente demostrado y ni siquiera se trata de un hecho controvertido el que el Consell de Formentera suscribió un convenio el 14/5/09 con el Ministerio de Fomento para la realización de las obras de las rotondas y la urbanización de la zona colindante.

En dicho convenio se estableció que sería Fomento quien abonaría toda la obra, previa cesión anticipada de los terrenos por parte de los propietarios para agilizar la tramitación, porque las rotondas y las carreteras que se iban a construir servirían a toda la isla, permitiendo la conexión de la PM820 con la PM 820-2, evitando el acceso al pueblo de Sant Ferràn de todos los vehículos en esta dirección e igualmente la ronda de Es Pujols permitiría continuar por la PM 820-2 de Sant Ferràn a La Savina, evitando la entrada de tráfico de vehículos al centro urbano de Es Pujols (certificación del secretario del Consell, de 28/10/15 - T. II - F. 491), es decir, que tenía un interés general que permitía la financiación por parte de la Administración del Estado, y que fue aprobada también por el Consejo de Ministros Por tanto, se trataba de obra pública financiada por el Ministerio, a través de un sistema directo de ejecución, no de una urbanización privada cuyas obras de urbanización sí debían estar abonadas por los propietarios a través del sistema de compensación.

Por tanto, los consellers no pagaron con dinero público del Ayuntamiento las mencionadas obras, sino que se abonaron desde las arcas públicas centrales, como así se recoge en la certificación emitida por el Consell con fecha 4/8/14 (T. II - F. 364). Se creó una Comisión Mixta que se encargaba de controlar las transferencias que se hacían a Formentera, previa emisión de los informes favorables pertinentes de los funcionarios encargados de ello.

Así fue reconocido por Elsa (letrada de la Administración local de Ibiza), también por Serafina (funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección general de planificación estratégica), quien manifestó literalmente: "no se detectó ninguna cosa extraña" en el proceso de financiación de las obras. De la misma forma depuso Abel (funcionario de Hacienda encargado del seguimiento del convenio): "no recuerdo que se detectara ninguna irregularidad. Si se hubieran detectado, se hubieran denunciado".

Es necesario indicar que dicho convenio no fue en ningún momento impugnado ni denunciado.

Por lo que resulta imposible cumplir con la exigencia del tipo del art. 432 CP , que requiere que el funcionario consienta apropiarse o que un tercero lo haga del patrimonio público que tenga a su cargo. Si el Consell insular no financió ni pagó las obras públicas, no pudo apropiarse de dinero público a su cargo, ni consentir que un tercero lo hiciera, puesto que todo se gestionaba desde el Ministerio de Fomento, sin que los consellers tuvieran el dominio del hecho en ningún momento y sin que se detectaran, como ya se ha expuesto, irregularidad alguna en la tramitación.

En cualquier caso, y dicho esto, no se ha alegado ni justificado ni concretado por la acusación ningún gasto realizado con dinero público de Formentera, aunque proviniera de Madrid, que pueda ser atribuido a una conducta malversadora.

En relación a la manifestación vertida en el informe final por la Letrada Sra. Joaniquet de que sus mandantes no fueron acusados del delito de malversación, lo cierto es que el Auto de pase a procedimiento abreviado, de fecha 21/7/21 (Ac. 250 DPA) sí lo recoge: "Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado que se regulan en el Capitulo IV del Título III del Libro IV de la L.E.Cr por si los hechos imputados a Guillermo, Adela, Luis Enrique y Virgilio fueran constitutivos de delitos de prevaricación administrativa ( arts. 404 , 405 y 406 del Código Penal ) y/o desobediencia ( arts. 410 y 411 del Código Penal ) y malversación de caudales públicos ( art. 432 CP )y dese traslado de las diligencias..."

Dicho auto fue recurrido en reforma interesando el sobreseimiento y archivo exclusivamente, que fue desestimado mediante Auto de 13/10/21 (Ac. 276 DPA). Quedando firme.

Dictándose después el Auto de apertura de juicio oral, con fecha 20/1/22 que también incluyó los tres delitos (Ac. 286 DPA), recibiéndose después los autos en esta Audiencia mediante DIOR de 1/9/22 (Ac. 10 del PA).

Por lo que no se ha producido indefensión a ninguno de los acusados, teniendo conocimiento de cuál era la acusación que se formulaba contra ellos.

Por todo ello y dado que existe una clara falta de concreción en la acusación formulada, sumada también a la carencia de elementos probatorios de la misma, y el resto de motivos alegados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, la Sala ha decidido emitir un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, las Defensas solicitaron la condena en costas de la Acusación Popular por entender que había procedido con temeridad y mala fe.

La STS 818/2024, de 2 de octubre , analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre la imposición de costas a la acusación popular o particular, con relación a "la temeridad o mala fe", que el art. 240 LECrim exige para condenar en costas a las partes acusadoras, destacando lo siguiente:

a) La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( SSTS núm. 1029/2006, de 25 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 1068/2010, de 2 de diciembre ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 419/2014, de 16 de abril ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

Además, se impone una interpretación restrictiva de lo que se ha de entender por temeridad o mala fe, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( SSTS núm. 903/2009 de 7 julio ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

b) El Tribunal que condene por apreciar dicha temeridad o mala fe, deberá motivar dicha resolución suficientemente, explicando las razones por las que se considera que existió esa temeridad o esa mala fe ( SSTS núm. 682/2006, de 25 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ...).

c) Temeridad o mala fe son, según opinión generalizada de nuestros tribunales, conceptos equivalentes, y la interpretación de lo que haya entenderse por temeridad o mala fe habrá de realizarse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La jurisprudencia es constante al considerar que deben entenderse como temerarias o maliciosas aquellas acusaciones que carezcan de toda consistencia y fundamento "de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia". En estos casos, la acusación debe "asumir los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta". ( SSTS núm. 688/1993, de 25 de marzo ; núm. 46/1997, de 15 de enero ; núm. 1531/2005, de 16 de diciembre ; núm. 689/2006, de 23 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 903/2009 de 7 de julio ; núm. 970/2013 de 18 de diciembre ...).

d) En el momento de decidir si ha existido o no temeridad o mala fe, nuestros tribunales suelen tener muy en cuenta la confrontación entre la pretensión acusatoria de la acusación particular (o popular) y la tesis mantenida por el MF (por el carácter imparcial de la institución), así como con lo resuelto en la sentencia ( SSTS núm. 1600/2001, de 19 de septiembre ; núm. 642/2003, de 8 de mayo ; núm. 207/2004, de 18 de febrero ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

... es evidente que si se ejercita la acción popular, la misma adquiere especial significado, precisamente, en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal no formula acusación o la formula con un contenido distinto al que mantiene el acusador popular.

e) Por último, también debemos reseñar la reiterada jurisprudencia de esta Sala del TS que declara que "la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa" ( SSTS núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; ATS núm. 262/2014, de 6 de febrero ...).

Recoge la STS 903/2009 que: Si a lo que se refiere el recurso es al hecho de que el artículo 240.3 LECrim . no menciona al querellante popular, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Sala ya ha señalado que " si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber sido ofendido o perjudicado por el delito, está especialmente legitimado para ejercitar la acción penal o sólo la civil derivada del delito, con más razón habrá de imponerse tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aquí, se trata del ejercicio de una acción popularal amparo de lo dispuesto en el artículo 125 C.E . y 101 LECrim ( STS 682/2006 ).

Además en relación a la comparación con la acusación del Ministerio Público, que se limitó a 2 acusaciones de un único delito, precisamente en estos casos, tal y como expresa la doctrina alegada, es la Acusación Popular la que adquiere un papel relevante en cuanto a la formulación y fundamentación de la acusación que tan solo hace ella. Acusación, que reiteramos, no ha sido probada en ningún caso.

Con respecto a ello, expone también la STS 476/16, de 2 de junio , y la 842/09, de 7 de julio : ... De tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Por último, tal y como exponen las STS 1029/06 y 903/09 : ...hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Aplicado lo expuesto al caso concreto, entendemos que la Acusación Popular ha actuado con temeridad de un lado, por la falta de concreción en la acusación formulada con respecto a los tres delitos, y de otro, porque no ha presentado una mínima prueba que permitiera considerar las acusaciones vertidas, es decir, simplemente ha imputado tres delitos a 4 personas (tampoco sabemos por qué 4 y no 7), pero sin especificar, individualizar ni concretar las conductas punibles, ni el supuesto dolo empleado, ni los presuntos beneficios que han obtenido los acusados por esas conductas, sin olvidar el desmesurado y excesivo arsenal punitivo que ha depositado en su escrito de acusación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal también formuló acusación por el delito de desobediencia. Sin embargo, la Acusación Popular denunció en su día a 4 personas acusándolas por 3 delitos diferentes, y el Ministerio Público tan solo a 2 por un único delito, entendemos que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, se superó ampliamente la petición de la acusación pública.

Por ello, se le impondrá a la acusación particular en todo lo que exceda la acusación del Ministerio Fiscal.

Respecto a la distribución, habiéndose formulado acusación por tres delitos, procede dividir las costas en tres partes y, dentro de cada una de ellas, entre cuatro personas, por haberse formulado acusación contra cuatro personas por cada uno de los delitos. Por todo ello, las costas de cada uno de los delitos se dividirá entre el número de acusados -cuatro-.

En consecuencia, se declaran de oficio las costas causadas al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique por el delito de desobediencia, 2/12 del total de las costas del procedimiento. Esta cantidad resulta de dividir las costas del delito de desobediencia -1/3 por el número de personas -cuatro-, lo que da como resultado que las costas causadas por el delito de desobediencia al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique es de 1/12 a cada uno de ellos.

El resto de costas del procedimiento 10/12 se impondrán a la acusación particular.

PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 Lecrim , la Acusación Popular aportó información mercantil de la empresa que realizó la obra de los locales, y solicitó la declaración del testigo urbanista D. Calixto para ratificación de los informes urbanísticos que obra en las actuaciones(F. 112 a 115 -23A, 135 a 137-31A) con base en el art. 729 Lecrim .

Además aportó información sobre la empresa Ferràn S.L., que es la empresa que en su día hizo la obra de los locales de Ses Castellones.

La Defensa del Sr. Guillermo y del Sr. Luis Enrique aportaron como más documental:

- Copia del BOIP nº 155 de 27/10/10 sobre publicación de la aprobación de las normas subsidiarias del Consell de Formentera, donde se recogen expresamente las unidades de actuación exentas de contribución por parte de los administrados (para ilustración).

- Copia de la STS 1375/17 , orden contencioso administrativo, sobre las normas subsidiarias de Formentera, desestimatorio de un recurso planteado por Sunway S.L.

Y la testifical-pericial de D. Primitivo, el redactor urbanístico de las NNSS.

La Defensa de la Sra. Adela y el Sr. Virgilio se adhirió a lo manifestado por su compañero de la Defensa y además presentó como más documental:

- Certificado del Consell de Formentera sobre el tiempo que el Sr. Virgilio había estado trabajando en el Consell, de fecha 22/7/25.

- Certificado del Consell de Formentera sobre "obra Variante Sant Ferrán Oeste Formentera", de 11/10/12.

Dado traslado de dicha cuestión previa, no hubo oposiciones, por lo que se admitió la prueba.

SEGUNDO.- En este procedimiento hemos de distinguir las dos acusaciones que se formulan.

I. De un lado por parte del Ministerio Fiscal se imputa solo a dos de los acusados (Sr. Guillermo y S. Luis Enrique) un delito de desobediencia.

Así, se sustenta dicha acusación en que mediante BOE 138, de 7/6/96 se publicó la resolución de 10/5/96 del Consejo Insular de Eivissa y Formentera por la que se hace pública la declaración de bienes de interés cultural, con categoría de conjuntos histórico-artísticos, de las iglesias y núcleos rurales de Eivissa y Formentera. Visto el Pleno de 20/3/95, el Consejo Insular de Eivissa y Formentera por unanimidad acordó:

"Declarar bienes de interés cultural con la categoría de conjuntos histórico-artísticos los formados por las siguientes iglesias del entorno: ... Iglesia de la Mare de Déu del Pilar, Sant Francesc Xavier y Sant Ferràn en Formentera, siendo la delimitación siguiente: resto de conjuntos históricos; zona comprendida en un radio de 250 m a partir del centro de cada de una de las iglesias", inscribiéndose de oficio en el Registro insular de bienes de interés cultural de la CAIB.

En fecha 27/4/05 se concedió licencia urbanística por el Ayuntamiento de Formentera para la realización de obras consistentes en la edificación de un grupo de locales comerciales en 3 módulos en la C/ Mayor, 57 a 65 de Sant Ferràn de Ses Roques (zona declarada bien de interés cultural).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que declaró nulo dicho acuerdo mediante sentencia del TSJIB 4/2/09 (Apelación 140/09 ), ordenando se demoliera lo construido.

La sentencia fue debidamente notificada a las partes en fecha 9/2/09. Después se presentaron varios recursos, no siendo admitidos a trámite ninguno de ellos (DOC. 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª). Por tanto, la resolución de febrero de 2009 quedaba firme y pendiente de ejecución. la firmeza fue notificada mediante Providencia de 19/10/09.

Según el Ministerio Fiscal, la mencionada resolución estaba a día en que presentó el escrito de calificación, sin ejecutar. Sin embargo, en su informe final reconoció que la resolución sí se había hecho efectiva, procediéndose a demoler las obras en 2012, aunque para mantener la acusación alega que se produjo un retraso injustificado y desproporcionado que ya per secolma el supuesto de hecho del delito de desobediencia, siendo esta la conducta consciente y abierta de desobedecer, teniendo el dominio de hecho.

II.- Por otro lado, la Acusación Popular sostiene que los cuatro acusados utilizaron torticera y arbitrariamente la legalidad urbanística con el objeto de impedir los efectos de una sentencia firme, para conservar una ilícita construcción favoreciendo a conocidos.

Además, adoptaron acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a supuestos amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización cuyo abono debería hacer sido asumido por los particulares beneficiados de tales obras.

TERCERO.- Antes de entrar a valorar el resultado de la prueba practicada consideramos necesario, a fin de efectuar un correcto enfoque del análisis, recordar sintéticamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a los tipos penales que se imputan en este procedimiento.

De un lado y con respecto al delito de prevaricacióndel art. 404 CP , recuerda la STS nº 20/2025, de 16 de enero , que "El bien jurídico protegido con el delito de prevaricación no es la salvaguarda de los intereses particulares que pueden verse afectados por una resolución administrativa no conforme a la norma. El bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 82/2017, de 13 de febrero ; 227/2020, de 26 de mayo ".

Esta matización preliminar sobre el bien jurídico protegido anuncia la concepción restrictiva que mantiene el Tribunal Supremo para el delito de prevaricación, añadiendo la referida sentencia que "La intervención penal no puede estar al servicio de la reparación de simples incumplimientos de las reglas que disciplinan una concreta relación jurídico-administrativa ni, desde luego, puede activarse para resolver las disputas sobre su alcance".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 882/2024, de 22 de octubre : "El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución (...). La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (...) Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria".

Por otro lado, la STS 4561/2023 de 26 de octubre de 2023 , alude a la STS 507/2020 de 14 de octubre de 2023 , indicando que "el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al Artículo 108 de la Constitución Española ( STS 18/2014 de 23 de enero de 2014 ).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre ).

Añade dicha Sentencia que "No se trata del control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal".

Destaca tal jurisprudencia la intervención subsidiaria del derecho penal para aquellos supuestos definidos como "límite", ya que el control ordinario de las resoluciones no ajustadas a derecho se va a efectuar a través de los recursos existentes en vía administrativa y contencioso-administrativa.

La conducta prevaricadora, por ello, es límite y además debe estar sustentada en el concepto de arbitrariedad. En efecto, la Sentencia anteriormente citada aclara que: "En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

A la hora de fijar los elementos objetivos para apreciar la existencia del delito de prevaricación se hace referencia a las SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre , y 743/2013, de 11 de octubre ) que señalar que "para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, la Sentencia citada alude a que "reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

Respecto a la ilegalidad de la resolución "puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder"( STS nº 808/2023, de 26 de octubre ).

Ahora bien, insiste el Tribunal Supremo en que no es suficiente a efectos penales la mera ilegalidad de la resolución administrativa, exigiéndose además un plus de antijuridicidad al añadir el tipo los calificativos de arbitrariedad e injusticia.

En relación con la arbitrariedad, explica la STS nº 96/2025, de 6 de febrero , que "el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio ; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre , entre otras) «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...».

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso la Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía la STS 82/2017, de 13 de febrero «Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria»."

De forma resumida, según la citada sentencia y muchas otras del Alto Tribunal, la ilegalidad podrá tildarse además de arbitraria y por tanto penalmente relevante cuando "sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable".

Como hemos apuntado antes, la ilegalidad administrativa incardinarle en el delito de prevaricación comprende también el vicio de desviación de poder. Si bien el Alto Tribunal extiende también a este concepto jurídico su visión restrictiva del delito de prevaricación. En palabras del ATS nº 20.422/2024, de 11 de abril , "no cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación. Declarábamos al respecto en la STS 808/2023, de 26 de octubre : "(...) La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso". Ahora bien, continúa esta resolución, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

Es preciso "distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007 de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves". Además de arbitraria, la resolución impugnada debe resultar injusta, lo que introduce a efectos penales la exigencia de producción de "un resultado materialmente injusto" ( STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre ).

El delito de prevaricación es por tanto un delito de resultado, no de mera actividad ( STS nº 884/2024, de 23 de octubre ). Ahora bien, como recuerda la STS nº 808/2023, de 26 de octubre , "la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución (...) La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración". Así por ejemplo, y en relación con un específico supuesto de nombramiento ilegal, la STS nº 464/2020, de 21 de noviembre , exponía como una de las razones de la condena que la resolución analizada "ocasiona un resultado materialmente injusto, puesto que por una parte con esta resolución se nombra empleada laboral cuando no ha existido voluntad del Pleno en crear y fijar la remuneración de la plaza, así como que por el sistema de prueba selectiva diseñado se garantizaba el nombramiento de la acusada vulnerando los principios de mérito y capacidad frente a los otros candidatos". Como vemos, el delito de prevaricación queda consumado con el dictado de la resolución prevaricadora. De modo que los actos derivados de ella (como actos de ejecución o defensa jurídica del acto administrativo o incluso la conducta omisiva consistente en no proceder de oficio a la revisión de la resolución prevaricadora) no integran el tipo, ni siquiera como delito continuado, perteneciendo a la fase de agotamiento ( STS nº 396/2022, de 31 de enero ). Constituyendo esos actos ulteriores, todo lo más, un material indiciario que refuerce la convicción judicial sobre la existencia de una originaria intención prevaricadora. Y llegado el caso, pudiendo ser tenidos en cuenta en la fase de individualización de la pena. En conclusión, no es suficiente que el acto administrativo sea ilegal.

Se exige un plus de antijuridicidad que permita tildar la ilegalidad de "manifiesta", "patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica"(según expresiones empleadas en diferentes resoluciones por el Tribunal Supremo y recopiladas en la STS nº 493/2023, de 22 de junio ).

En segundo lugar, nos referiremos al elemento subjetivo del tipo. El delito de prevaricación administrativa es eminentemente doloso, excluyéndose la tipicidad de la modalidad imprudente (que, significativamente, sí se castiga en el caso de la prevaricación judicial en el artículo 447 del CP ). De ahí que reproches a la actuación del sujeto activo tales como falta de prudencia o indiligencia en la comprobación de la legalidad de la actuación queden completamente fuera del tipo. También ha descartado la jurisprudencia la aplicabilidad a este delito del dolo eventual y de la figura de la ignorancia deliberada (salvo cuando se trata de meras expresiones retóricas que solo pretenden enfatizar la valoración del material indiciario). A modo de resumen, explica la STS nº 769/2024, de 6 de septiembre , que "Es cierto, que este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada doctrina de la "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, entre otras, la STS 830/2016, de 3 de noviembre . Rechazo basado en razones semánticas, y, lo que resulta más relevante, por el peligro que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia en cuanto pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Las SSTS 849/2023, de 20 de noviembre , y 833/2023, de 24 de noviembre , dan buena cuenta de ello.

Ahora bien, en muchos casos, como dijo la STS 239/2023, de 30 de marzo , "La doctrina de la ignorancia deliberada no se invoca, pese a lo equívoco de la expresión, para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), sino porque existen suficientes y concomitantes indicios que permiten concluir en racional e inductiva inferencia, la aceptación por los recurrentes -cuando menos eventual- de su participación en una trama defraudatoria"". Lo que encierra el término "a sabiendas" empleado en el artículo 404 es la exigencia de dolo directo, es decir, "con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal"( STS nº 96/2025, de 6 de febrero ). Como desarrolla la STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre , "en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, reiterada jurisprudencia, por todas STS 441/2022 , viene exigiendo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS 443/2008, de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias del Tribunal Supremo, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo.

El delito de desobediencia por su lado, que castiga la negativa abierta de autoridades y funcionarios públicos a dar cumplimiento a resoluciones judiciales..., se debe indicar, tal y como expone la STS 485/2002, de 14 de junio , que "la palabra abiertamenteque emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer, ha de interpretarse, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer".

El delito de malversación, que como bien recoge la STS 647/2025, de 7 de julio , ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos años. Expone la misma:

"A partir de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el apartado 3 del delito del artículo 432 CP , el delito de malversación consistía en "sustraer con ánimo de lucro o consentir que otro con el mismo ánimo sustraiga" los caudales públicos por autoridad o funcionario público. Esta Sala interpretó esa norma entendiendo que "sustraer" o consentir que otro sustraiga, constituyen dos modalidades comisivas diferentes.

La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado ( STS 986/2005, de 21 de julio y 281/2019, de 30 de mayo ).

Como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la malversación se configuró como la realización de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 252 del Código Penal o la apropiación indebida del art. 253, pero cometidas sobre fondos públicos y por funcionarios. Y en relación al art. 252 C.P . se sanciona la administración desleal que la comete quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Como dijimos en la STS 281/2019, de 30 de mayo , y se reiteró en la STS 459/2019, de 14 de octubre , el nuevo tipo de malversación reprobaba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica era mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, actualmente vigente, ha cambiado de nuevo la tipificación castigando a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Aun cuando ha cambiado la acción nuclear muchos de los elementos del tipo se mantienen y, conforme a la doctrina de esta Sala, el tipo de malversación de caudales públicos se conforma con los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95 ). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 , de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión.

La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

Como dijimos en la STS 882/2024, de 22 de octubre , que analizó las características más relevantes de la nueva redacción de este precepto, la principal diferencia entre la redacción anterior a la LO 1/2015 y la redacción actualmente vigente, es que en la actual se ha sustituido la acción nuclear, que antes era la sustracción y ahora es apropiación.

Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431 CP ).

Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En relación con el ánimo de lucro hemos dicho que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos ( ATS 20107/2023, de 13/02/23 ).

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que "el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal" ( STS 882/2024, de 22 de octubre ).

CUARTO.- Fijado el marco doctrinal y jurisprudencial de los delitos objeto de acusación, procede adentrarnos en la prueba practicada.

En primer lugar declaró D. Jesús Carlos, Vicepresidente 2º y Conceller de Formentera.

Expuso que formó parte del Grupo independiente Formentera antes de 2015, luego pasó a llamarse Compromís.

Votó en la aprobación provisional y definitiva de las NNSS en julio de 2013.

Su grupo político y él como portavoz señaló que esas normas se tramitaron ilegalmente. No se habían dado los pasos correctamente, según los letrados con lo que ellos trabajaban. Pero finalmente se aprobaron y no hubo problema.

Fueron 7 votos a favor y 2 en contra. No le consta que ningún recurso contencioso contra las normas haya prosperado.

Después depuso D. Hugo. Manifestó que conocía a todos los acusados porque él estuvo en política hace unos años.

Él tenía una parcela en Els Puyols.

Dijo que el 1/12/11 firmó el convenio urbanístico con el Consell de Formentera (F. 106 a 108).

Consistía en la cesión anticipada de terrenos que provenían del plan de reforma insular en donde se preveía hacer una circunvalación y unas rondas en la isla. El Consell firmaba una cesión anticipada para agilizar los trámites y no depender tanto de los vecinos.

Por la urbanización no pagaron nada porque era un Equipamiento del Consell. La iniciativa fue del propio Consell y recuerda que este había firmado con Fomento un convenio para sufragar parte o todo de las obras de urbanización, aunque no lo recordaba bien.

Posteriormente declaró D. Hilario, Secretario General del Consell Insular de Formentera desde el 8/2/13.

Su función no consistía en tramitar los gastos de urbanización sobre unas rondas, porque esto era cosa de los técnicos.

Él certificaba la existencia de los informes, dando fe, pero no desarrollaba el contenido de los mismos.

Los pagos del Consell no pasaban por el secretario. Eso lo informaban los servicios de infraestructuras y si se aprobaban, con la ley de momento (no la actual) le correspondía al interventor el pago, ya que era una institución de más de 10.000 habitantes.

La casa payesa de Els Puyols se demolió. El Consell tuvo que indemnizar a los propietarios del comercio que había allí. El Consell no pagó los bailes que se aprobaron en las NNSS porque fueron pagados por Fomento y otras Instituciones.

Se le exhibió un documento (F. 518) consistente en un certificado sobre reclamación de cantidad que fue elaborado por él. Lo reconoció. Se le reclamaban más de 2 mill de euros al Consell por la demolición de unas obras, finalmente la cantidad se rebajó a 1,5 mill.

También declaró D. Jeronimo, ya jubilado desde 2024, que trabajó como administrador y secretario accidental del Consell de Formentera.

No recordaba haber sido requerido repetidamente para la demolición de las construcciones.

Sobre el dinero que Fomento aportó imaginaba, aunque no recordaba bien, que se fiscalizaría a través del Consell, y éste le pagaba a los constructores.

El interventor del Consell es el que recibe las aportaciones del Estado y justifica después las obras y en qué se gasta el dinero. Pero no lo hace la Secretaría.

Con el convenio firmado entre el Consell y Fomento se hicieron dos rotondas: Els Catellons y Son Guillermo, pero no recordaba quién las financió ni cómo.

A muchos de los testigos interesados en su día por la Acusación Popular el Letrado renunció por entender que no se considera un hecho controvertido el que los gastos de la urbanización no fueron sufragados por los vecinos ni por el Consell sino por Fomento.

El resto de partes no se opuso.

Después declaro D. Victorino, Arquitecto del Consell de Formentera Y Jefe del área de Urbanismo.

Se aprobó un Decreto-ley para redelimitar los 3 conjuntos históricos de las iglesias de Formentera, no solo el de San Ferràn, sino el de San Francesc y el Pilar también.

Manifestó que los locales comerciales no estaban dentro del BIC exactamente, pero sí que dentro de un entorno de protección. El Decreto lo que hacía era habilitar un instrumento urbanístico, que eran las NNSS de Formentera para que redelimitasen los conjuntos históricos para adaptarlos a la realidad física de los conjuntos.

A preguntas de la Acusación Popular sobre cuál era la finalidad de aprobar por vía de urgencia ese Decreto-ley, respondió que el nuevo edificio construido (centro comercial) no cumplía los requisitos para ser considerado conjunto histórico y por ello se sacó de la delimitación inicial. No tenía el objetivo de no cumplir la sentencia.

A preguntas de si recuerda que el día 18/6/12 se abrió un plazo de 10 días para legalizar el centro comercial. No lo recuerda.

Se hicieron tres rondas en los tres núcleos: San Francés, San Ferràn y Els Puyols.

Explicó que un suelo es urbano cuando cumple con los requisitos establecidos por la ley.

Antes de hacerse las obras sí era urbano el suelo porque las NNSS de 2010 le habían otorgado esa condición.

Tenemos que situarnos en aquel momento en que se insta la revisión de las NNSS para adaptarnos al planeamiento de Ibiza y Formentera. En aquel momento no solo se consideraba urbano por los servicios que tuviese sino también por la consolidación que el plan determinase, y en este caso se determinó que tenía la condición de urbano aunque no tuviera todos los servicios. Y esa consolidación se aprobó en las NNSS.

Los propietarios de aquella zona pasaron a tener un terreno no urbano a urbano. Solar no porque había que hacer la urbanización que el plan le asignase.

La ejecución de los sistemas generales corresponde a la Administración. En plan entendió como sistemas generales la ejecución de estas rondas, y las ejecutó la Administración una veza que los interesados cedieron los terrenos.

Las parcelas que dan frente a la rotonda de Els Puyols son de cesión obligatoria dedicados a equipamientos municipales, y son los que tienen luz, agua y alcantarillado, y no las parcelas de aprovechamiento de los particulares.

La delimitación de los conjuntos históricos se hizo geométricamente, 250 m alrededor de los conjuntos. Después se concedió la licencia de estos locales, y por tanto, la sentencia recayó cuando el BIC era de 250m alrededor de la iglesia, sin ningún periodo de distinción. Y el nuevo edificio no se dejó dentro de la delimitación porque no tenía las características de conjunto histórico.

En Ses Castellons se hizo un bloque de edificios que después se demolió en 2012.

Cuando se concedió la licencia eran 3 grupos políticos los que votaban: PP. Grupo Independiente y Grupo Reformista de Formentera.

Los acusados no tuvieron nada que ver con la licencia.

No le constaba que hubiera habido ningún recurso contra el sistema de ejecución directa de la urbanización.

No le constaba que se hubieran modificado las NNSS de 2010. Y el recurso que se planteó contra las mismas fue desestimado.

Las NNSS donde se aprobó el sistema de ejecución directa está bendecido por el TSJB y el TS.

Después fue el turno de D. Gines, Arquitecto del Consell de Formentera.

No recordaba el informe sobre Punta Prima, ni la sentencia relativa a esto.

Sí recuerda el proyecto de demolición de los locales de al lado de la Iglesia de San Ferràn porque él hizo dicho proyecto.

Él tarda normalmente 1 ó 2 meses en hacer un proyecto de demolición, después la tramitación y adjudicación no lo sabe porque no depende de él.

Declaró también Dª Virtudes, Tesorera del Consell.

Manifestó que la Tesorería no tiene la función de fiscalizar, eso lo hace el interventor.

El Tesorero ejecuta las órdenes de pago.

Las subvenciones las recibe el Consell en las arcas públicas, a nivel contable se afecta ese dinero a una finalidad concreta, pero está el "principio de caja única", por lo que dicho dinero se puede usar para otra cosa y después el Consell tiene que hacer un informe y dar cuenta del destino del dinero ante el Órgano concedente.

Testificó D. Leonardo, Coordinador de infraestructuras en el Consell de Formentera desde 2010.

Desarrolló todos los proyectos de inversión del Consell de cualquier índole.

Conocía la sentencia de demolición de Ses Castellons.

También conocía el incidente de inejecución de la sentencia.

No conocía que después se produjo la aprobación de un Decreto-Ley para redelimitar la zona, n que se abrió un plazo de 10 días para intentar legalizar la zona.

Normalmente las obras se comienzan sin saber exactamente lo que van a costar.

Ratificó el acta de recepción de la demolición (F. 517). Y expuso también que el gasto de la ejecución de las rotondas se hizo a través del convenio entre Consell y Fomento.

Después declaró Dª Elsa, Letrada de la Administración local de Ibiza.

En 2008 y 210 y trabaja como Letrada en Formentera en varias áreas.

Recuerda haber hablado sobre el tema de la sentencia de demolición, pero no recuerda bien los detalles.

Recuerda que se produjo la demolición pero no participó en el procedimiento.

No recuerda haber recibido notificación de demolición ni nada porque tampoco estaba asignada a Urbanismo.

En 2012-2013 la nombraron para asistir a unas reuniones de seguimiento para dar trámite a un proyecto de carretas fuera del casco urbano, sobre un convenio que firmó Consell y Fomento. Se le encargó informar sobre aquello.

Recuerda que había una cesión anticipada por parte de los propietarios al Consell y así se construían las carreteras.

Después, en la ejecución del planeamiento ya no intervino.

No recibió ninguna presión de los acusados para realizar sus informes.

Depuso también D. Pedro Antonio, funcionario de Empleo de la Comunidad Autónoma.

Fue Conceller del PP desde 2009 a 2019. Conocía a los acusados de los Plenos que se celebraban.

Con respecto a la votación sobre la aprobación de las NNSS, recuerda que se acordó que los consejeros que tuvieran interés directo o indirecto en ello, se abstuvieran de votar.

Recuerda que se promulgó un Decreto-ley de urgencia para delimitar la zona protegida, para intentar evitar la demolición del centro comercial.

Era público y notorio que en febrero de 2009 se dictó una sentencia que obligaba a demoler dicho centro.

Cree recordar que la demolición no fue inmediata, pero no recuerda la fecha en que se produjo.

En 2005 había un Alcalde del PP en Formentera, y fue en esa época cuando se dio la licencia para la construcción del centro comercial.

Declaró también Dª Serafina, funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección General de planificación estratégica.

Manifestó que formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio firmado entre Consell y Fomento. Se firmó en 2009, pero ella no se incorporó al seguimiento hasta 2012.

Participó en la dendaque se redactó en 2014.

Como todo convenio se sometió a aprobación el Consejo de Ministros.

La financiación correspondía al Estado, a Fomento. El Consell de 2012 a 2017 tenía la obligación de presentar certificaciones anuales por parte del interventor para poder cobrar el dinero asignado.

No se detectó ninguna "cosa extraña", dijo.

En 2013 cambió la ley de presupuestos y a partir de ese momento, se pagaba solo con certificaciones de obras.

El convenio era para la construcción de 8 viales de titularidad de Formentera.

En 2012 después de reunirse con los miembros de la Comisión de seguimiento, los superiores le pidieran que hiciera un informe en el que dijo que se había estado pagando sin certificaciones. Había dos obras: Sant Francesc y la Sabina donde se imputaba más dinero que no correspondía a esas obras. Sorprendía que no se hubiera declarado antes. Pero no había obligación de justificar porque la ley presupuestaria no obligaba.

A partir de 2012 pidieron justificantes de los gastos, y es a partir de ese momento cuando empiezan a postergarse los pagos.

La misión de la Comisión era que no se pagara nada que no se justificare antes.

También despuso D. Abel, a instancia de una de las Defensas.

Formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio, como representante de Hacienda. Ya está jubilado.

No recuerda que se detectara ninguna irregularidad, pero él no intervenía en la comprobación de la ejecución de las obras. Eso lo hacía la Dirección General de carreteras.

Su función consistía en resolver las dudas que surgieran sobre la financiación.

No detectó ninguna irregularidad en la tramitación del convenio. Si se hubiera detectado, se hubiera denunciado, afirmó.

Después depuso D. Calixto, como Abogado en ejercicio especialista en Urbanismo, a instancia de la Acusación Popular.

Elaboró un informe en fecha 4/4/13(F. 111 a 115). En el mismo exponía que la obligación del propietario es la de ceder sus terrenos que están destinados a zonas públicas y además le corresponde pagar la urbanización.

Un sistema general lo ejecuta a su cargo el Estado, pero no exonera al propietario de pagar la urbanización.

Si en un convenio se recoge que lo pague el Estado y no los propietarios, el dinero es público.

Recuerda que interpuso un recurso contencioso contra las NNSS que se desestimó.

La estimación de ejecución directa es perfectamente aplicable al Estado.

En este supuesto y para evitar la expropiación, se exoneró a los propietarios de los costes de urbanización exclusivamente en cuanto a las rotondas. No es lo demás.

La cesión anticipada es correcta, pero esto no elimina la obligación de pago de gastos de urbanización de los propietarios.

El convenio no se impugnó ni se denunció.

Declaró como perito a instancia de una de las Defensas, D. Primitivo, Arquitecto que en su día trabajó para la Administración desde 2015.

Intervino en la redacción de la NNSS en 2010. Se previó la ejecución de unos sistemas de ejecución directa por parte de la Administración.

Las rotondas servían para toda la isla y por eso lo pagaba la Administración, porque el ámbito supera el plan de actuación.

Este sistema de ejecución directa estaba recogido en las NNSS.

Hubo varios recursos contra las NNSS y el él ha trabajado en todos ellos. De los 17 que hubo, se perdieron 3, 2 de ellos fue por errores materiales.

El único que se estimó fue el que tenía que ver con la determinación del suelo protegido. Se justificó y se pudo aprobar definitivamente. Pero esto no tiene nada que ver con el resto de NNSS.

El sistema general lo paga la Administración y el local el administrado.

En el caso de Els Puyols y Sant Francesc no sabe quién hizo la ejecución ni quién lo pagó.

Él no tuvo nada que ver la demolición de Son Castellons.

Por último declaró como perito D. Martin, Arquitecto Superior.

Su informe obra a los folios 572-588. Se ratificó.

Explicó que las unidades de actuaciones son 3:

- Expropiación (la Administración paga y desarrolla el suelo. El propietario no paga porque pierde el suelo).

- Compensación (los vecinos gestionan el desarrollo repartiendo cargas).

- Cooperación (la Administración gestiona pero son los propietarios los que pagan).

En este caso fue por compensación.

Los propietarios de Els Puyols debían haber pagado los gastos de urbanización.

Si es sistema general está dentro de un plan de actuación, han de pagar los costes de urbanización.

Si no hay cargas porque la Administración es quien lo paga todo, so propietarios solo tendrían beneficios. `por tanto, la Administración pagaría con el dinero público todo.

Y si en un momento dado la Administración asumiera el coste, después debería repercutirlo a los propietarios.

Después se practicó la declaración de los cuatro acusados.

Primero depuso D. Guillermo, exponiendo que fue Presidente del Consell de 2007 a 2019.

No participó en la elaboración de las NNSS en las que se delimitaba la zona BIC en 1998, ni en el Pleno que se llevó a cabo en 1995. Tampoco en el otorgamiento de la licencia de obras para el centro comercial en 2005.

Cuando él llegó al Consell, en 2007, los locales ya estaban terminados.

Conocía también el contenido de la sentencia de 2009 del TSJ Baleares, sobre el derribo de la Casa Payesa y los locales de Son Castellons. La misma se comentó en un Pleno para darle publicidad.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en que no querían pagar la indemnización de la reclamación patrimonial porque tenían una situación crítica. Por lo que los técnicos del Consell marcaron el camino para intentar evitar los daños económicos. Pero finalmente tuvieron que encargar el proyecto de demolición, y en diciembre de 2012 los edificios ya estaban derrumbados. No recuerda bien el tiempo que pasó hasta que se demolió.

Recuerda la reunión extraordinaria que se produjo el 10/12/09 para excluir de las zonas protegidas los locales comerciales y evitar la demolición.

Pero nunca tuvo intención de desobedecer la resolución judicial. Siguieron los pasos de los técnicos.

Si se hubiera ejecutado la sentencia nada más ser dictada, no se hubiera podido pagar la indemnización patrimonial porque no había dinero en las arcas.

Declaró también Dª Adela, acusada tan solo por la Acusación Popular.

Ella fue Vicepresidenta 1ª y Consellera de Educación, Cultura y Patrimonio desde 2007 hasta ocho años después.

No tuvo nada que ver con la demolición. Era conocedora de la sentencia y todo el equipo de gobierno y la oposición también.

Se intentó evitar la quiebra del Ayuntamiento con las medidas legales que tenían a su alcance.

Ella era la defensora de Patrimonio y no quería que se derribase la Casa Payesa de Son Castellons porque formaba parte del conjunto histórico de Formentera.

Depuso también en tercer lugar, D. Luis Enrique, que manifestó que estuvo trabajando en el Consell desde 2007 a junio de 2023, en varias Consejerías.

En 2005 no tenía nada que ver con el Consell. Ni participó tampoco en el BOIP de 1998 de delimitación de bienes protegidos. Sí conocía la sentencia de 2009.

Intentaron evitar que el pueblo de Formentera asumiera los errores derivados de una licencia ilegal concedida en 2005 por otro equipo de gobierno.

No tuvieron nunca intención de desobedecer la mencionada sentencia.

Todo se canalizó a través de procedimientos legales.

Las desviaciones de presupuesto se corregían a través de un mero plan de ejecución de las certificaciones. Después Madrid pagaba.

Por último depuso D. Virgilio, acusado tan solo por la Acusación Popular.

Manifestó que desde el 11/6/11 no ocupa ningún cargo en el Consell insular.

Antes estuvo trabajando en la promoción turística de la isla y en trasporte.

Durante el ejercicio en el Consell, no había oído hablar de la sentencia. Después se enteró por los compañeros.

La sentencia que obligaba a la demolición definitivamente se dictó después de que él dejara su puesto en el Consell.

Las NNSS fueron bendecidas por el Tribunal Supremo.

La construcción de los viales en Es Puyols, se hicieron después de que él saliera de la política. San Ferràn también, un año y pico después.

Manifestó que los hechos que pudieran ser delictivos no coinciden con su cargo político como Conseller.

No se practicó más prueba personal.

Después se introdujo la documental por las partes.

De un lado consta la sentencia de 4/2/09 dictada por la Sala contencioso-administrativa del TSJB en el Rollo 140/08 (Doc. 1A de denuncia), en el que estimando parcialmente el recurso planteado por un tal Sr. Gines, se acuerda declarar nula la licencia urbanística que permitía construir unos locales comerciales en Sant Ferràn de Ses Roques, reponiendo las cosas a la realizada anterior a la ejecución de las obras.

También el iter procesal de interposición de recursos y su inadmisión posterior hasta la total firmeza (Doc. 2A, 3A, 4A, 5A y 6A de la denuncia).

Por otro lado, el Decreto 5/09 (BOIB 174/09) de medidas relativas al servicio público regular de viajeros por carretera de Illes Balears y de determinadas disposiciones en materia urbanística por el que el Govern autoriza a al Consell a efectuar una nueva delimitación de los tres conjuntos históricos (Doc. 7A).

También consta el incidente de inejecución interpuesto por el Consell ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en diciembre de 2009(Doc. 9A), solicitando la suspensión del plazo para la ejecución se la sentencia hasta tanto no fuera firme el procedimiento que estaba conociendo sobre la legalidad de la licencia de obras. El incidente fue desestimado mediante Auto de 14/9/10 (Doc. 10A).

Después de ello, el Consell presenta un escrito de alegaciones en octubre de 2010 volviendo a solicitar la inejecución (Doc. 11A) y posteriormente un recurso de Apelación contra el Auto que lo desestimaba (Doc. 12A). Fue desestimado finalmente mediante Auto de 23/6/11 (Doc. 13A).

Las alegaciones presentadas en octubre de 2010 fueron contestadas desestimatoriamente mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Consta también en las actuaciones y está introducido e informe elaborado por D. Primitivo, sobre la revisión de las NNSS de Formentera (Doc. 15A). (Se desconoce la fecha aunque en el margen superior se aprecia 5 Mar 2012 con otra letra),que viene a explicar que la redelimitación del conjunto de Sant Ferràn no se efectuó para eludir el cumplimiento de la sentencia del TSJIB, reconociendo que le Catálogo de protección que acompaña a la Revisión ha sido unánimemente reconocido por la calidad y la exhaustividad de sus determinaciones.

El 18/6/12 se dictó resolución por parte del Consell por la que se otorgaba a los interesados un plazo de 10 días para la posible legalización en su caso, de las edificaciones realizadas con licencia municipal de obras, anulada por sentencia judicial, emplazadas en Sant Ferràn, recogiendo expresamente: "sin perjuicio del cumplimiento por parte de este Consell de la diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Palma, de fecha 6/6/12, procedimiento de ejecución 3/10..."(Doc. 16A).

También obra en el procedimiento informe de D. Calixto, del bufete de abogados Tusquets i Trias de Bes, sito en Barcelona, de 474/13 (Doc. 23A) que expone que los propietarios de las UA de San Ferràn se han visto beneficiados al reducirse los costes de urbanización por asumirlos el Consell Insular.

La Acusación Popular aportó en el acto de juicio informe mercantil sobre la constructora que realizó las obras, denominada Plaça de Sant Ferràn S.L.

Por último tenemos también la documental aportada por las Defensas:

- STS 1375/17, de 11 de septiembre ,que desestima el recurso interpuesto por la mercantil Sunway S.L. (ahora acusación popular) contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJIB en fecha 8/7/14 seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión de 30/9/10, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las NNSS de Formentera.

- El BOIB 155/10 sobre publicación del Acuerdo del Consell de Formentera de día 30/9/10,de aprobación definitiva de la revisión de las NNSS de Planeamiento de Formentera.

- Certificado de Consell insultar sobre la época en que desempeñó su trabajo D. Virgilio, siendo elegido en las elecciones locales del día 27/5/07 como regidor del Ayuntamiento de Formentera, tomando posesión el 16/6/07 y como Conseller el día 10/7/10, habiendo finalizado en su cargo el día de la constitución de la nueva corporación el 11/6/11.

- Anuncio de encomienda de gestión de la obra "variante Sant Ferràn oeste Formentera" a la empresa Tragsa, S.A. por 1.705.389,28€, con fecha 11/10/12.

QUINTO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La presunción de inocencia debe entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria deba expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién le compete el desafío probatorio, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y ordinarias del comportamiento humano, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental.

Doctrina ésta que ha sido recogida entre otras muchas en el STC 123/2006 de 24 de abril que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , que "se configura en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

I.- En el presente procedimiento, hay que entrar a valorar de un lado la acusación por delito de desobediencia imputado por las dos acusaciones, y de otro, el resto de delitos que tan solo son imputados por la acusación popular.

Pues bien, es hecho incontrovertido que tras ser concedida una licencia de obras en 2005por los consejeros correspondientes del gobierno local del momento (que no eran los ahora acusados) conforme a la normativa vigente del año 1996, que tampoco fue aprobada por los ahora acusados, se realizó una obra consistente en unos locales comerciales en la C/ Mayor de Sant Ferràn de Ses Roques, que afectaban a una limitación hecha con anterioridad alrededor de los tres conjuntos históricos protegidos de Formentera (zona BIC).

Esto se denunció y tras un considerable periplo de demandas y recursos (los legalmente permitidos), quedó firme mediante Providencia de 13/10/09, la resolución de 4/2/09 que obligaba a demoler dicha obra con reposición a la realidad ( STSJIB - Rollo apelación 140/09 ).

Posteriormente a ello, los miembros del Consell (entre los que se encuentran los ahora enjuiciados) interpusieron varios incidentes de inejecución, basados en que existía ya un aprobación inicial de nuevas NNSS del Planeamiento de Formentera (2010) por las que se redelimitaba el ámbito de los tres conjuntos históricos de la ciudad y de su entorno de protección, siendo que los locales comerciales ejecutados ya no quedaban dentro del entorno protegido, y por otro lado, porque estaba pendiente de resolverse el PO 200/05 sobre la legalidad de la licencia de obras en su día concedida.

Tras ello se sucedió nuevamente un periplo de recursos y escritos de alegaciones que finalizaron con la desestimación firme de los incidentes de inejecución mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Finalmente los locales fueron demolidos entre el 16/10/12 y el 14/12/12 (certificación de demolición - T. II - F. 517).

Por tanto, desde la firmeza de la resolución, que fue en octubre de 2009 hasta que se iniciaron las obras de demolición, efectivamente trascurrieron 3 años, pero no fueron 3 años de pasividad.

El Consell, asesorado por su equipo jurídico, interpuso los ya mencionados incidentes de inejecución y recursos ordinarios que la ley permitía para intentar salvar la obra ejecutada, intentando evitar, dentro de la legalidad permitida, la demolición.

Finalmente la resolución que ordenaba la demolición se hizo firme y el ultimo escrito de alegaciones solicitando la inejecución terminó con desestimación en fecha 29/3/12, notificada en octubre del mismo año. Dando entonces cumplimiento a la resolución. Es decir, agotaron las vías legales que se permitían, y posteriormente y sin demora, ordenaron la demolición. Aquí traemos a colación la STS 722/18, de 23/1/19 , que dice: "Es una falacia que roza lo estridente decir que se ha condenado por desobediencia por interponer un recurso de súplica o pedir una aclaración. No es así. Se condena por incumplir el mandato del órgano constitucional; no por recurrirlo" (F.J.6º). y continua la resolución en el fundamento jurídico siguiente: "Ciertamente no atender de inmediato una decisión plasmada en una sentencia dándole cumplimiento no es, así, sin más, desobediencia". Es decir, no agota la tipicidad del delito el hacer uso de las armas legalmente previstas, sino la negativa a cumplir el mandato judicial.

El Sr. Gines elaboró el proyecto de demolición, y declaró en el acto de juicio que normalmente tarda entre 1 y 2 meses, más el tiempo de tramitación posterior. Efectivamente, eso es lo que vino a tardar aproximadamente, teniendo en cuenta que estaba el verano por medio y toda la inactividad que el mes de agosto implica. El caso es que a final del mismo año 2012 la obra quedó íntegramente demolida. Por tanto, no hubo intención de no cumplir el mandato, puesto que la resolución quedó cumplida en apenas unos meses desde que quedó firme.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal alega que no basta con dar cumplimiento sino que el mismo ha de hacerse de forma inmediata porque el mero retraso ya colma el tipo, ya que el tiempo que se tardó fue desproporcionado. Y trae a colación la STS 54/08, de 8 de abril , que precisamente mencionamos en esta resolución. Hemos de precisar que aunque finalmente el fallo fue condenatorio, lo fue porque los acusados en ese caso, que por cierto nada tiene que ver con el presente, "se negaron abiertamente a dar el debido cumplimiento a una resolución judicial emanada de un órgano jurisdiccional, dictada en el cumplimiento de sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP " (final del F.J. 3º -pág. 20 de la sentencia).

Pero en lo relacionado con el delito que nos ocupa y la doctrina de nuestro Tribuna Supremo, recogemos parte de su contenido:

El examen de la relevancia jurídico-penal de la acción imputada a los tres acusados está condicionado por una idea previa, tan elemental como decisiva a la hora de afirmar el juicio de tipicidad. Y es que no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia.La responsabilidad penal sólo puede afirmarse, como es obvio, de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descrito en el art. 410.1 del CP ...

...De su lectura se desprende, pues, que el delito de desobediencia no puede afirmarse por tres razones básicas: a) no existió una negativa abierta y directa, ya que nunca se formuló expresamente tal negativa; b) todos los requerimientos que dirigió el Tribunal Supremo al Presidente del Parlamento fueron contestados sin mencionar aquella negativa; c) incluso, en la respuesta de la Mesa del Parlamento Vasco de fecha 30 de junio de 2003, Clemente expresó de forma manifiesta que no quería incurrir en delito de desobediencia.

Tampoco se ha explicado por parte del Ministerio Fiscal por qué han sido acusados solo dos consellers, solicitando el sobreseimiento para los otros dos que la Acusación Popular sí acusa. Según su escrito de acusación, "los acusados hicieron una sesión plenaria extraordinaria el 10/12/09 en la que definitivamente redelimitaron la zona de protección del conjunto histórico de Sant Ferràn, modificando los límites de la zona de protección BIC, aprobando las NNSS de Formentera y así, consiguieron excluir las fincas y edificaciones que por sentencia de febrero de 2009 debieron ser demolidas".

Sin embargo, dicha sesión plenaria fue convocada con la asistencia de 10 consellers más el presidente, y entre ellos estaban tanto la Sra. Adela, como el Sr. Virgilio, además de el Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique, siendo aprobadas inicialmente las NNSS por mayoría absoluta de los miembros de la corporación (Doc. 17A - T. I). Igual sucedió en la sesión de 30/9/10 (Doc. 18A -T. I), aunque el Ministerio Fiscal no lo menciona en su escrito. Por tanto, no se alcanza a comprender la acusación discriminada que realiza el Ministerio público.

Tampoco la que realiza la Acusación Popular, ya que como se ha explicado, en aquella sesión había 11 miembros de la corporación, de los cuales, 7 votaron a favor, y en la sesión posterior de 30/9/10, había 12 miembros, de los cuales, 7 votaron a favor, por tanto, tampoco se entiende por qué no han sido acusados los siete, sino solo 4.

Aplicada la doctrina expuesta y el resto de elementos de carácter fáctico, no entiende la Sala que haya existido un incumplimiento abierto, terminante y claro, pero tampoco entendemos que haya existido una voluntad rebelde o pasiva, ni siquiera a través de la figura del "cumplimiento tardío".

Por tanto, con respecto al delito de desobediencia, entiende esta Sala que no se cumplen los requisitos de tipicidad necesarios para la imputación del mencionado delito.

II.- En relación al delito de prevaricaciónque la Acusación Popular imputa a los 4 acusados, como ya explicamos en el fundamento jurídico tercero, el art. 404 CP exige que el funcionario a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria.

Pues bien, entiende esta Sala que la/s supuesta/s resolución/es arbitraria/s no ha/n quedado especificada/s ni tampoco individualizadas con respecto a los acusados.

Se puede inferir del contenido del escrito de acusación y del propio juicio que las resoluciones arbitrarias se podían referir a las NNSS aprobadas en 2010 y al Decreto 5/09, pero dicha normativa revisada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11/9/17 quedó, en palabras de la Defensa que hacemos nuestras, "bendecida", y ello porque confirmó la sentencia dictada por el TSJIB de 8/7/14 , que en su fundamento cuarto negaba que las NNSS fueran arbitrarias o ilegales, condenando en costas al recurrente (Sunway S.L.).

De lo que deducimos que ya fue un asunto valorado en su día por los órganos jurisdiccionales competentes y se desestimó la petición de Sunway de que el Consell rectificara el contenido de las NNSS. Normas, por cierto, que fueron aprobadas definitivamente en sesión de 30/9/10 por mayoría absoluta del Pleno del Consell Insular de Formentera (7 a favor, de los grupos GxF, PSOE), y 2 en contra (PP y Gru insular GUIF). No hubo abstenciones (Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Consell, de 30/9/10 - Doc. 18A - F. 85 a 100 del T. I).

Sin embargo y habiendo 7 votos a favor, solo fueron acusados en este procedimiento 4 de ellos (como se ha explicado con respecto al delito de desobediencia), sin que la Acusación popular haya dado una explicación razonable a esta elección de acusación discriminada.

Como tampoco se ha acreditado que el resto de consellers que votaron a favor de la aprobación hayan sido coaccionados o presionados para la emisión de ese concreto voto.

Hugo, Pedro Antonio y Jesús Carlos fueron res de esos asistentes a la reunión de la aprobación de las NNSS, y que fueron llamados por la Acusación Popular a declarar en el juicio en calidad de testigos, no de acusados.

Todos coincidieron en que hubo un debate en relación a la posible abstención a la hora de votar por intereses directos, y finalmente hubo abstenciones, siendo aprobadas las NNSS por mayoría absoluta, sin que le constara a ninguno de ellos recursos contra las mismas.

Es necesario indicar que las NNSS fueron aprobadas tras informe de la Comissió Tècnica Assessora d?urbanisme, ordenación del territorio p, patrimonio històric i activitats del Consell, informe de Subcomitè tècnic de Xarxa natura e informe favorable de la Comissió de Coordinació de política territorial del Govern de les illes (F. 98 - T. I).

Pero es que tampoco ha quedado acreditada la intención con la que supuestamente los acusados realizarían tal conducta, ya que ni ellos concedieron la licencia en su día (fue otro equipo de gobierno de partido político distinto), ni tienen nada que ver con la constructora que ejecutó los locales, ni son propietarios o beneficiarios de los mismos. Por tanto la acusación no ha probado cuál sería el supuesto beneficio que obtendrían los acusados por la aprobación de la normativa mencionada.

En relación al delito de malversación de caudales públicos,expone la Acusación en la página 6 de su escrito que "los investigados adoptan acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización, cuyo abono debería haber sido asumido por los particulares beneficiaros de tales obras". Según la acusación, "los acusados urbanizaron una serie de terrenos, propiedad de presuntos conocidos y familiares a costa del erario público".

Por una parte, no se ha acreditado en ningún momento que hubiera amigos o familiares que se beneficiaran del sistema de ejecución realizado en Es Pujols y Sant Ferràn. Y en este caso, como en el anterior, tampoco se individualizan las conductas.

La Acusación empleó gran parte del juicio en intentar demostrar que los gastos de urbanización de aquellas rotondas y zona contigua debían haber sido abonados por los propietarios de los terrenos colindantes porque se trataba de un sistema de compensación. Así lo expuso el letrado Calixto, que declaró a instancia de la Acusación.

Sin embargo ha quedado claramente demostrado y ni siquiera se trata de un hecho controvertido el que el Consell de Formentera suscribió un convenio el 14/5/09 con el Ministerio de Fomento para la realización de las obras de las rotondas y la urbanización de la zona colindante.

En dicho convenio se estableció que sería Fomento quien abonaría toda la obra, previa cesión anticipada de los terrenos por parte de los propietarios para agilizar la tramitación, porque las rotondas y las carreteras que se iban a construir servirían a toda la isla, permitiendo la conexión de la PM820 con la PM 820-2, evitando el acceso al pueblo de Sant Ferràn de todos los vehículos en esta dirección e igualmente la ronda de Es Pujols permitiría continuar por la PM 820-2 de Sant Ferràn a La Savina, evitando la entrada de tráfico de vehículos al centro urbano de Es Pujols (certificación del secretario del Consell, de 28/10/15 - T. II - F. 491), es decir, que tenía un interés general que permitía la financiación por parte de la Administración del Estado, y que fue aprobada también por el Consejo de Ministros Por tanto, se trataba de obra pública financiada por el Ministerio, a través de un sistema directo de ejecución, no de una urbanización privada cuyas obras de urbanización sí debían estar abonadas por los propietarios a través del sistema de compensación.

Por tanto, los consellers no pagaron con dinero público del Ayuntamiento las mencionadas obras, sino que se abonaron desde las arcas públicas centrales, como así se recoge en la certificación emitida por el Consell con fecha 4/8/14 (T. II - F. 364). Se creó una Comisión Mixta que se encargaba de controlar las transferencias que se hacían a Formentera, previa emisión de los informes favorables pertinentes de los funcionarios encargados de ello.

Así fue reconocido por Elsa (letrada de la Administración local de Ibiza), también por Serafina (funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección general de planificación estratégica), quien manifestó literalmente: "no se detectó ninguna cosa extraña" en el proceso de financiación de las obras. De la misma forma depuso Abel (funcionario de Hacienda encargado del seguimiento del convenio): "no recuerdo que se detectara ninguna irregularidad. Si se hubieran detectado, se hubieran denunciado".

Es necesario indicar que dicho convenio no fue en ningún momento impugnado ni denunciado.

Por lo que resulta imposible cumplir con la exigencia del tipo del art. 432 CP , que requiere que el funcionario consienta apropiarse o que un tercero lo haga del patrimonio público que tenga a su cargo. Si el Consell insular no financió ni pagó las obras públicas, no pudo apropiarse de dinero público a su cargo, ni consentir que un tercero lo hiciera, puesto que todo se gestionaba desde el Ministerio de Fomento, sin que los consellers tuvieran el dominio del hecho en ningún momento y sin que se detectaran, como ya se ha expuesto, irregularidad alguna en la tramitación.

En cualquier caso, y dicho esto, no se ha alegado ni justificado ni concretado por la acusación ningún gasto realizado con dinero público de Formentera, aunque proviniera de Madrid, que pueda ser atribuido a una conducta malversadora.

En relación a la manifestación vertida en el informe final por la Letrada Sra. Joaniquet de que sus mandantes no fueron acusados del delito de malversación, lo cierto es que el Auto de pase a procedimiento abreviado, de fecha 21/7/21 (Ac. 250 DPA) sí lo recoge: "Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado que se regulan en el Capitulo IV del Título III del Libro IV de la L.E.Cr por si los hechos imputados a Guillermo, Adela, Luis Enrique y Virgilio fueran constitutivos de delitos de prevaricación administrativa ( arts. 404 , 405 y 406 del Código Penal ) y/o desobediencia ( arts. 410 y 411 del Código Penal ) y malversación de caudales públicos ( art. 432 CP )y dese traslado de las diligencias..."

Dicho auto fue recurrido en reforma interesando el sobreseimiento y archivo exclusivamente, que fue desestimado mediante Auto de 13/10/21 (Ac. 276 DPA). Quedando firme.

Dictándose después el Auto de apertura de juicio oral, con fecha 20/1/22 que también incluyó los tres delitos (Ac. 286 DPA), recibiéndose después los autos en esta Audiencia mediante DIOR de 1/9/22 (Ac. 10 del PA).

Por lo que no se ha producido indefensión a ninguno de los acusados, teniendo conocimiento de cuál era la acusación que se formulaba contra ellos.

Por todo ello y dado que existe una clara falta de concreción en la acusación formulada, sumada también a la carencia de elementos probatorios de la misma, y el resto de motivos alegados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, la Sala ha decidido emitir un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, las Defensas solicitaron la condena en costas de la Acusación Popular por entender que había procedido con temeridad y mala fe.

La STS 818/2024, de 2 de octubre , analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre la imposición de costas a la acusación popular o particular, con relación a "la temeridad o mala fe", que el art. 240 LECrim exige para condenar en costas a las partes acusadoras, destacando lo siguiente:

a) La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( SSTS núm. 1029/2006, de 25 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 1068/2010, de 2 de diciembre ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 419/2014, de 16 de abril ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

Además, se impone una interpretación restrictiva de lo que se ha de entender por temeridad o mala fe, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( SSTS núm. 903/2009 de 7 julio ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

b) El Tribunal que condene por apreciar dicha temeridad o mala fe, deberá motivar dicha resolución suficientemente, explicando las razones por las que se considera que existió esa temeridad o esa mala fe ( SSTS núm. 682/2006, de 25 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ...).

c) Temeridad o mala fe son, según opinión generalizada de nuestros tribunales, conceptos equivalentes, y la interpretación de lo que haya entenderse por temeridad o mala fe habrá de realizarse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La jurisprudencia es constante al considerar que deben entenderse como temerarias o maliciosas aquellas acusaciones que carezcan de toda consistencia y fundamento "de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia". En estos casos, la acusación debe "asumir los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta". ( SSTS núm. 688/1993, de 25 de marzo ; núm. 46/1997, de 15 de enero ; núm. 1531/2005, de 16 de diciembre ; núm. 689/2006, de 23 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 903/2009 de 7 de julio ; núm. 970/2013 de 18 de diciembre ...).

d) En el momento de decidir si ha existido o no temeridad o mala fe, nuestros tribunales suelen tener muy en cuenta la confrontación entre la pretensión acusatoria de la acusación particular (o popular) y la tesis mantenida por el MF (por el carácter imparcial de la institución), así como con lo resuelto en la sentencia ( SSTS núm. 1600/2001, de 19 de septiembre ; núm. 642/2003, de 8 de mayo ; núm. 207/2004, de 18 de febrero ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

... es evidente que si se ejercita la acción popular, la misma adquiere especial significado, precisamente, en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal no formula acusación o la formula con un contenido distinto al que mantiene el acusador popular.

e) Por último, también debemos reseñar la reiterada jurisprudencia de esta Sala del TS que declara que "la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa" ( SSTS núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; ATS núm. 262/2014, de 6 de febrero ...).

Recoge la STS 903/2009 que: Si a lo que se refiere el recurso es al hecho de que el artículo 240.3 LECrim . no menciona al querellante popular, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Sala ya ha señalado que " si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber sido ofendido o perjudicado por el delito, está especialmente legitimado para ejercitar la acción penal o sólo la civil derivada del delito, con más razón habrá de imponerse tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aquí, se trata del ejercicio de una acción popularal amparo de lo dispuesto en el artículo 125 C.E . y 101 LECrim ( STS 682/2006 ).

Además en relación a la comparación con la acusación del Ministerio Público, que se limitó a 2 acusaciones de un único delito, precisamente en estos casos, tal y como expresa la doctrina alegada, es la Acusación Popular la que adquiere un papel relevante en cuanto a la formulación y fundamentación de la acusación que tan solo hace ella. Acusación, que reiteramos, no ha sido probada en ningún caso.

Con respecto a ello, expone también la STS 476/16, de 2 de junio , y la 842/09, de 7 de julio : ... De tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Por último, tal y como exponen las STS 1029/06 y 903/09 : ...hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Aplicado lo expuesto al caso concreto, entendemos que la Acusación Popular ha actuado con temeridad de un lado, por la falta de concreción en la acusación formulada con respecto a los tres delitos, y de otro, porque no ha presentado una mínima prueba que permitiera considerar las acusaciones vertidas, es decir, simplemente ha imputado tres delitos a 4 personas (tampoco sabemos por qué 4 y no 7), pero sin especificar, individualizar ni concretar las conductas punibles, ni el supuesto dolo empleado, ni los presuntos beneficios que han obtenido los acusados por esas conductas, sin olvidar el desmesurado y excesivo arsenal punitivo que ha depositado en su escrito de acusación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal también formuló acusación por el delito de desobediencia. Sin embargo, la Acusación Popular denunció en su día a 4 personas acusándolas por 3 delitos diferentes, y el Ministerio Público tan solo a 2 por un único delito, entendemos que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, se superó ampliamente la petición de la acusación pública.

Por ello, se le impondrá a la acusación particular en todo lo que exceda la acusación del Ministerio Fiscal.

Respecto a la distribución, habiéndose formulado acusación por tres delitos, procede dividir las costas en tres partes y, dentro de cada una de ellas, entre cuatro personas, por haberse formulado acusación contra cuatro personas por cada uno de los delitos. Por todo ello, las costas de cada uno de los delitos se dividirá entre el número de acusados -cuatro-.

En consecuencia, se declaran de oficio las costas causadas al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique por el delito de desobediencia, 2/12 del total de las costas del procedimiento. Esta cantidad resulta de dividir las costas del delito de desobediencia -1/3 por el número de personas -cuatro-, lo que da como resultado que las costas causadas por el delito de desobediencia al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique es de 1/12 a cada uno de ellos.

El resto de costas del procedimiento 10/12 se impondrán a la acusación particular.

PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 Lecrim , la Acusación Popular aportó información mercantil de la empresa que realizó la obra de los locales, y solicitó la declaración del testigo urbanista D. Calixto para ratificación de los informes urbanísticos que obra en las actuaciones(F. 112 a 115 -23A, 135 a 137-31A) con base en el art. 729 Lecrim .

Además aportó información sobre la empresa Ferràn S.L., que es la empresa que en su día hizo la obra de los locales de Ses Castellones.

La Defensa del Sr. Guillermo y del Sr. Luis Enrique aportaron como más documental:

- Copia del BOIP nº 155 de 27/10/10 sobre publicación de la aprobación de las normas subsidiarias del Consell de Formentera, donde se recogen expresamente las unidades de actuación exentas de contribución por parte de los administrados (para ilustración).

- Copia de la STS 1375/17 , orden contencioso administrativo, sobre las normas subsidiarias de Formentera, desestimatorio de un recurso planteado por Sunway S.L.

Y la testifical-pericial de D. Primitivo, el redactor urbanístico de las NNSS.

La Defensa de la Sra. Adela y el Sr. Virgilio se adhirió a lo manifestado por su compañero de la Defensa y además presentó como más documental:

- Certificado del Consell de Formentera sobre el tiempo que el Sr. Virgilio había estado trabajando en el Consell, de fecha 22/7/25.

- Certificado del Consell de Formentera sobre "obra Variante Sant Ferrán Oeste Formentera", de 11/10/12.

Dado traslado de dicha cuestión previa, no hubo oposiciones, por lo que se admitió la prueba.

SEGUNDO.- En este procedimiento hemos de distinguir las dos acusaciones que se formulan.

I. De un lado por parte del Ministerio Fiscal se imputa solo a dos de los acusados (Sr. Guillermo y S. Luis Enrique) un delito de desobediencia.

Así, se sustenta dicha acusación en que mediante BOE 138, de 7/6/96 se publicó la resolución de 10/5/96 del Consejo Insular de Eivissa y Formentera por la que se hace pública la declaración de bienes de interés cultural, con categoría de conjuntos histórico-artísticos, de las iglesias y núcleos rurales de Eivissa y Formentera. Visto el Pleno de 20/3/95, el Consejo Insular de Eivissa y Formentera por unanimidad acordó:

"Declarar bienes de interés cultural con la categoría de conjuntos histórico-artísticos los formados por las siguientes iglesias del entorno: ... Iglesia de la Mare de Déu del Pilar, Sant Francesc Xavier y Sant Ferràn en Formentera, siendo la delimitación siguiente: resto de conjuntos históricos; zona comprendida en un radio de 250 m a partir del centro de cada de una de las iglesias", inscribiéndose de oficio en el Registro insular de bienes de interés cultural de la CAIB.

En fecha 27/4/05 se concedió licencia urbanística por el Ayuntamiento de Formentera para la realización de obras consistentes en la edificación de un grupo de locales comerciales en 3 módulos en la C/ Mayor, 57 a 65 de Sant Ferràn de Ses Roques (zona declarada bien de interés cultural).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que declaró nulo dicho acuerdo mediante sentencia del TSJIB 4/2/09 (Apelación 140/09 ), ordenando se demoliera lo construido.

La sentencia fue debidamente notificada a las partes en fecha 9/2/09. Después se presentaron varios recursos, no siendo admitidos a trámite ninguno de ellos (DOC. 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª). Por tanto, la resolución de febrero de 2009 quedaba firme y pendiente de ejecución. la firmeza fue notificada mediante Providencia de 19/10/09.

Según el Ministerio Fiscal, la mencionada resolución estaba a día en que presentó el escrito de calificación, sin ejecutar. Sin embargo, en su informe final reconoció que la resolución sí se había hecho efectiva, procediéndose a demoler las obras en 2012, aunque para mantener la acusación alega que se produjo un retraso injustificado y desproporcionado que ya per secolma el supuesto de hecho del delito de desobediencia, siendo esta la conducta consciente y abierta de desobedecer, teniendo el dominio de hecho.

II.- Por otro lado, la Acusación Popular sostiene que los cuatro acusados utilizaron torticera y arbitrariamente la legalidad urbanística con el objeto de impedir los efectos de una sentencia firme, para conservar una ilícita construcción favoreciendo a conocidos.

Además, adoptaron acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a supuestos amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización cuyo abono debería hacer sido asumido por los particulares beneficiados de tales obras.

TERCERO.- Antes de entrar a valorar el resultado de la prueba practicada consideramos necesario, a fin de efectuar un correcto enfoque del análisis, recordar sintéticamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a los tipos penales que se imputan en este procedimiento.

De un lado y con respecto al delito de prevaricacióndel art. 404 CP , recuerda la STS nº 20/2025, de 16 de enero , que "El bien jurídico protegido con el delito de prevaricación no es la salvaguarda de los intereses particulares que pueden verse afectados por una resolución administrativa no conforme a la norma. El bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 82/2017, de 13 de febrero ; 227/2020, de 26 de mayo ".

Esta matización preliminar sobre el bien jurídico protegido anuncia la concepción restrictiva que mantiene el Tribunal Supremo para el delito de prevaricación, añadiendo la referida sentencia que "La intervención penal no puede estar al servicio de la reparación de simples incumplimientos de las reglas que disciplinan una concreta relación jurídico-administrativa ni, desde luego, puede activarse para resolver las disputas sobre su alcance".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 882/2024, de 22 de octubre : "El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución (...). La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (...) Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria".

Por otro lado, la STS 4561/2023 de 26 de octubre de 2023 , alude a la STS 507/2020 de 14 de octubre de 2023 , indicando que "el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al Artículo 108 de la Constitución Española ( STS 18/2014 de 23 de enero de 2014 ).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre ).

Añade dicha Sentencia que "No se trata del control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal".

Destaca tal jurisprudencia la intervención subsidiaria del derecho penal para aquellos supuestos definidos como "límite", ya que el control ordinario de las resoluciones no ajustadas a derecho se va a efectuar a través de los recursos existentes en vía administrativa y contencioso-administrativa.

La conducta prevaricadora, por ello, es límite y además debe estar sustentada en el concepto de arbitrariedad. En efecto, la Sentencia anteriormente citada aclara que: "En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

A la hora de fijar los elementos objetivos para apreciar la existencia del delito de prevaricación se hace referencia a las SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre , y 743/2013, de 11 de octubre ) que señalar que "para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, la Sentencia citada alude a que "reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

Respecto a la ilegalidad de la resolución "puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder"( STS nº 808/2023, de 26 de octubre ).

Ahora bien, insiste el Tribunal Supremo en que no es suficiente a efectos penales la mera ilegalidad de la resolución administrativa, exigiéndose además un plus de antijuridicidad al añadir el tipo los calificativos de arbitrariedad e injusticia.

En relación con la arbitrariedad, explica la STS nº 96/2025, de 6 de febrero , que "el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio ; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre , entre otras) «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...».

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso la Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía la STS 82/2017, de 13 de febrero «Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria»."

De forma resumida, según la citada sentencia y muchas otras del Alto Tribunal, la ilegalidad podrá tildarse además de arbitraria y por tanto penalmente relevante cuando "sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable".

Como hemos apuntado antes, la ilegalidad administrativa incardinarle en el delito de prevaricación comprende también el vicio de desviación de poder. Si bien el Alto Tribunal extiende también a este concepto jurídico su visión restrictiva del delito de prevaricación. En palabras del ATS nº 20.422/2024, de 11 de abril , "no cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación. Declarábamos al respecto en la STS 808/2023, de 26 de octubre : "(...) La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso". Ahora bien, continúa esta resolución, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

Es preciso "distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007 de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves". Además de arbitraria, la resolución impugnada debe resultar injusta, lo que introduce a efectos penales la exigencia de producción de "un resultado materialmente injusto" ( STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre ).

El delito de prevaricación es por tanto un delito de resultado, no de mera actividad ( STS nº 884/2024, de 23 de octubre ). Ahora bien, como recuerda la STS nº 808/2023, de 26 de octubre , "la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución (...) La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración". Así por ejemplo, y en relación con un específico supuesto de nombramiento ilegal, la STS nº 464/2020, de 21 de noviembre , exponía como una de las razones de la condena que la resolución analizada "ocasiona un resultado materialmente injusto, puesto que por una parte con esta resolución se nombra empleada laboral cuando no ha existido voluntad del Pleno en crear y fijar la remuneración de la plaza, así como que por el sistema de prueba selectiva diseñado se garantizaba el nombramiento de la acusada vulnerando los principios de mérito y capacidad frente a los otros candidatos". Como vemos, el delito de prevaricación queda consumado con el dictado de la resolución prevaricadora. De modo que los actos derivados de ella (como actos de ejecución o defensa jurídica del acto administrativo o incluso la conducta omisiva consistente en no proceder de oficio a la revisión de la resolución prevaricadora) no integran el tipo, ni siquiera como delito continuado, perteneciendo a la fase de agotamiento ( STS nº 396/2022, de 31 de enero ). Constituyendo esos actos ulteriores, todo lo más, un material indiciario que refuerce la convicción judicial sobre la existencia de una originaria intención prevaricadora. Y llegado el caso, pudiendo ser tenidos en cuenta en la fase de individualización de la pena. En conclusión, no es suficiente que el acto administrativo sea ilegal.

Se exige un plus de antijuridicidad que permita tildar la ilegalidad de "manifiesta", "patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica"(según expresiones empleadas en diferentes resoluciones por el Tribunal Supremo y recopiladas en la STS nº 493/2023, de 22 de junio ).

En segundo lugar, nos referiremos al elemento subjetivo del tipo. El delito de prevaricación administrativa es eminentemente doloso, excluyéndose la tipicidad de la modalidad imprudente (que, significativamente, sí se castiga en el caso de la prevaricación judicial en el artículo 447 del CP ). De ahí que reproches a la actuación del sujeto activo tales como falta de prudencia o indiligencia en la comprobación de la legalidad de la actuación queden completamente fuera del tipo. También ha descartado la jurisprudencia la aplicabilidad a este delito del dolo eventual y de la figura de la ignorancia deliberada (salvo cuando se trata de meras expresiones retóricas que solo pretenden enfatizar la valoración del material indiciario). A modo de resumen, explica la STS nº 769/2024, de 6 de septiembre , que "Es cierto, que este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada doctrina de la "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, entre otras, la STS 830/2016, de 3 de noviembre . Rechazo basado en razones semánticas, y, lo que resulta más relevante, por el peligro que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia en cuanto pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Las SSTS 849/2023, de 20 de noviembre , y 833/2023, de 24 de noviembre , dan buena cuenta de ello.

Ahora bien, en muchos casos, como dijo la STS 239/2023, de 30 de marzo , "La doctrina de la ignorancia deliberada no se invoca, pese a lo equívoco de la expresión, para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), sino porque existen suficientes y concomitantes indicios que permiten concluir en racional e inductiva inferencia, la aceptación por los recurrentes -cuando menos eventual- de su participación en una trama defraudatoria"". Lo que encierra el término "a sabiendas" empleado en el artículo 404 es la exigencia de dolo directo, es decir, "con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal"( STS nº 96/2025, de 6 de febrero ). Como desarrolla la STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre , "en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, reiterada jurisprudencia, por todas STS 441/2022 , viene exigiendo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS 443/2008, de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias del Tribunal Supremo, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo.

El delito de desobediencia por su lado, que castiga la negativa abierta de autoridades y funcionarios públicos a dar cumplimiento a resoluciones judiciales..., se debe indicar, tal y como expone la STS 485/2002, de 14 de junio , que "la palabra abiertamenteque emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer, ha de interpretarse, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer".

El delito de malversación, que como bien recoge la STS 647/2025, de 7 de julio , ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos años. Expone la misma:

"A partir de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el apartado 3 del delito del artículo 432 CP , el delito de malversación consistía en "sustraer con ánimo de lucro o consentir que otro con el mismo ánimo sustraiga" los caudales públicos por autoridad o funcionario público. Esta Sala interpretó esa norma entendiendo que "sustraer" o consentir que otro sustraiga, constituyen dos modalidades comisivas diferentes.

La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado ( STS 986/2005, de 21 de julio y 281/2019, de 30 de mayo ).

Como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la malversación se configuró como la realización de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 252 del Código Penal o la apropiación indebida del art. 253, pero cometidas sobre fondos públicos y por funcionarios. Y en relación al art. 252 C.P . se sanciona la administración desleal que la comete quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Como dijimos en la STS 281/2019, de 30 de mayo , y se reiteró en la STS 459/2019, de 14 de octubre , el nuevo tipo de malversación reprobaba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica era mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, actualmente vigente, ha cambiado de nuevo la tipificación castigando a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Aun cuando ha cambiado la acción nuclear muchos de los elementos del tipo se mantienen y, conforme a la doctrina de esta Sala, el tipo de malversación de caudales públicos se conforma con los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95 ). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 , de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión.

La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

Como dijimos en la STS 882/2024, de 22 de octubre , que analizó las características más relevantes de la nueva redacción de este precepto, la principal diferencia entre la redacción anterior a la LO 1/2015 y la redacción actualmente vigente, es que en la actual se ha sustituido la acción nuclear, que antes era la sustracción y ahora es apropiación.

Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431 CP ).

Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En relación con el ánimo de lucro hemos dicho que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos ( ATS 20107/2023, de 13/02/23 ).

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que "el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal" ( STS 882/2024, de 22 de octubre ).

CUARTO.- Fijado el marco doctrinal y jurisprudencial de los delitos objeto de acusación, procede adentrarnos en la prueba practicada.

En primer lugar declaró D. Jesús Carlos, Vicepresidente 2º y Conceller de Formentera.

Expuso que formó parte del Grupo independiente Formentera antes de 2015, luego pasó a llamarse Compromís.

Votó en la aprobación provisional y definitiva de las NNSS en julio de 2013.

Su grupo político y él como portavoz señaló que esas normas se tramitaron ilegalmente. No se habían dado los pasos correctamente, según los letrados con lo que ellos trabajaban. Pero finalmente se aprobaron y no hubo problema.

Fueron 7 votos a favor y 2 en contra. No le consta que ningún recurso contencioso contra las normas haya prosperado.

Después depuso D. Hugo. Manifestó que conocía a todos los acusados porque él estuvo en política hace unos años.

Él tenía una parcela en Els Puyols.

Dijo que el 1/12/11 firmó el convenio urbanístico con el Consell de Formentera (F. 106 a 108).

Consistía en la cesión anticipada de terrenos que provenían del plan de reforma insular en donde se preveía hacer una circunvalación y unas rondas en la isla. El Consell firmaba una cesión anticipada para agilizar los trámites y no depender tanto de los vecinos.

Por la urbanización no pagaron nada porque era un Equipamiento del Consell. La iniciativa fue del propio Consell y recuerda que este había firmado con Fomento un convenio para sufragar parte o todo de las obras de urbanización, aunque no lo recordaba bien.

Posteriormente declaró D. Hilario, Secretario General del Consell Insular de Formentera desde el 8/2/13.

Su función no consistía en tramitar los gastos de urbanización sobre unas rondas, porque esto era cosa de los técnicos.

Él certificaba la existencia de los informes, dando fe, pero no desarrollaba el contenido de los mismos.

Los pagos del Consell no pasaban por el secretario. Eso lo informaban los servicios de infraestructuras y si se aprobaban, con la ley de momento (no la actual) le correspondía al interventor el pago, ya que era una institución de más de 10.000 habitantes.

La casa payesa de Els Puyols se demolió. El Consell tuvo que indemnizar a los propietarios del comercio que había allí. El Consell no pagó los bailes que se aprobaron en las NNSS porque fueron pagados por Fomento y otras Instituciones.

Se le exhibió un documento (F. 518) consistente en un certificado sobre reclamación de cantidad que fue elaborado por él. Lo reconoció. Se le reclamaban más de 2 mill de euros al Consell por la demolición de unas obras, finalmente la cantidad se rebajó a 1,5 mill.

También declaró D. Jeronimo, ya jubilado desde 2024, que trabajó como administrador y secretario accidental del Consell de Formentera.

No recordaba haber sido requerido repetidamente para la demolición de las construcciones.

Sobre el dinero que Fomento aportó imaginaba, aunque no recordaba bien, que se fiscalizaría a través del Consell, y éste le pagaba a los constructores.

El interventor del Consell es el que recibe las aportaciones del Estado y justifica después las obras y en qué se gasta el dinero. Pero no lo hace la Secretaría.

Con el convenio firmado entre el Consell y Fomento se hicieron dos rotondas: Els Catellons y Son Guillermo, pero no recordaba quién las financió ni cómo.

A muchos de los testigos interesados en su día por la Acusación Popular el Letrado renunció por entender que no se considera un hecho controvertido el que los gastos de la urbanización no fueron sufragados por los vecinos ni por el Consell sino por Fomento.

El resto de partes no se opuso.

Después declaro D. Victorino, Arquitecto del Consell de Formentera Y Jefe del área de Urbanismo.

Se aprobó un Decreto-ley para redelimitar los 3 conjuntos históricos de las iglesias de Formentera, no solo el de San Ferràn, sino el de San Francesc y el Pilar también.

Manifestó que los locales comerciales no estaban dentro del BIC exactamente, pero sí que dentro de un entorno de protección. El Decreto lo que hacía era habilitar un instrumento urbanístico, que eran las NNSS de Formentera para que redelimitasen los conjuntos históricos para adaptarlos a la realidad física de los conjuntos.

A preguntas de la Acusación Popular sobre cuál era la finalidad de aprobar por vía de urgencia ese Decreto-ley, respondió que el nuevo edificio construido (centro comercial) no cumplía los requisitos para ser considerado conjunto histórico y por ello se sacó de la delimitación inicial. No tenía el objetivo de no cumplir la sentencia.

A preguntas de si recuerda que el día 18/6/12 se abrió un plazo de 10 días para legalizar el centro comercial. No lo recuerda.

Se hicieron tres rondas en los tres núcleos: San Francés, San Ferràn y Els Puyols.

Explicó que un suelo es urbano cuando cumple con los requisitos establecidos por la ley.

Antes de hacerse las obras sí era urbano el suelo porque las NNSS de 2010 le habían otorgado esa condición.

Tenemos que situarnos en aquel momento en que se insta la revisión de las NNSS para adaptarnos al planeamiento de Ibiza y Formentera. En aquel momento no solo se consideraba urbano por los servicios que tuviese sino también por la consolidación que el plan determinase, y en este caso se determinó que tenía la condición de urbano aunque no tuviera todos los servicios. Y esa consolidación se aprobó en las NNSS.

Los propietarios de aquella zona pasaron a tener un terreno no urbano a urbano. Solar no porque había que hacer la urbanización que el plan le asignase.

La ejecución de los sistemas generales corresponde a la Administración. En plan entendió como sistemas generales la ejecución de estas rondas, y las ejecutó la Administración una veza que los interesados cedieron los terrenos.

Las parcelas que dan frente a la rotonda de Els Puyols son de cesión obligatoria dedicados a equipamientos municipales, y son los que tienen luz, agua y alcantarillado, y no las parcelas de aprovechamiento de los particulares.

La delimitación de los conjuntos históricos se hizo geométricamente, 250 m alrededor de los conjuntos. Después se concedió la licencia de estos locales, y por tanto, la sentencia recayó cuando el BIC era de 250m alrededor de la iglesia, sin ningún periodo de distinción. Y el nuevo edificio no se dejó dentro de la delimitación porque no tenía las características de conjunto histórico.

En Ses Castellons se hizo un bloque de edificios que después se demolió en 2012.

Cuando se concedió la licencia eran 3 grupos políticos los que votaban: PP. Grupo Independiente y Grupo Reformista de Formentera.

Los acusados no tuvieron nada que ver con la licencia.

No le constaba que hubiera habido ningún recurso contra el sistema de ejecución directa de la urbanización.

No le constaba que se hubieran modificado las NNSS de 2010. Y el recurso que se planteó contra las mismas fue desestimado.

Las NNSS donde se aprobó el sistema de ejecución directa está bendecido por el TSJB y el TS.

Después fue el turno de D. Gines, Arquitecto del Consell de Formentera.

No recordaba el informe sobre Punta Prima, ni la sentencia relativa a esto.

Sí recuerda el proyecto de demolición de los locales de al lado de la Iglesia de San Ferràn porque él hizo dicho proyecto.

Él tarda normalmente 1 ó 2 meses en hacer un proyecto de demolición, después la tramitación y adjudicación no lo sabe porque no depende de él.

Declaró también Dª Virtudes, Tesorera del Consell.

Manifestó que la Tesorería no tiene la función de fiscalizar, eso lo hace el interventor.

El Tesorero ejecuta las órdenes de pago.

Las subvenciones las recibe el Consell en las arcas públicas, a nivel contable se afecta ese dinero a una finalidad concreta, pero está el "principio de caja única", por lo que dicho dinero se puede usar para otra cosa y después el Consell tiene que hacer un informe y dar cuenta del destino del dinero ante el Órgano concedente.

Testificó D. Leonardo, Coordinador de infraestructuras en el Consell de Formentera desde 2010.

Desarrolló todos los proyectos de inversión del Consell de cualquier índole.

Conocía la sentencia de demolición de Ses Castellons.

También conocía el incidente de inejecución de la sentencia.

No conocía que después se produjo la aprobación de un Decreto-Ley para redelimitar la zona, n que se abrió un plazo de 10 días para intentar legalizar la zona.

Normalmente las obras se comienzan sin saber exactamente lo que van a costar.

Ratificó el acta de recepción de la demolición (F. 517). Y expuso también que el gasto de la ejecución de las rotondas se hizo a través del convenio entre Consell y Fomento.

Después declaró Dª Elsa, Letrada de la Administración local de Ibiza.

En 2008 y 210 y trabaja como Letrada en Formentera en varias áreas.

Recuerda haber hablado sobre el tema de la sentencia de demolición, pero no recuerda bien los detalles.

Recuerda que se produjo la demolición pero no participó en el procedimiento.

No recuerda haber recibido notificación de demolición ni nada porque tampoco estaba asignada a Urbanismo.

En 2012-2013 la nombraron para asistir a unas reuniones de seguimiento para dar trámite a un proyecto de carretas fuera del casco urbano, sobre un convenio que firmó Consell y Fomento. Se le encargó informar sobre aquello.

Recuerda que había una cesión anticipada por parte de los propietarios al Consell y así se construían las carreteras.

Después, en la ejecución del planeamiento ya no intervino.

No recibió ninguna presión de los acusados para realizar sus informes.

Depuso también D. Pedro Antonio, funcionario de Empleo de la Comunidad Autónoma.

Fue Conceller del PP desde 2009 a 2019. Conocía a los acusados de los Plenos que se celebraban.

Con respecto a la votación sobre la aprobación de las NNSS, recuerda que se acordó que los consejeros que tuvieran interés directo o indirecto en ello, se abstuvieran de votar.

Recuerda que se promulgó un Decreto-ley de urgencia para delimitar la zona protegida, para intentar evitar la demolición del centro comercial.

Era público y notorio que en febrero de 2009 se dictó una sentencia que obligaba a demoler dicho centro.

Cree recordar que la demolición no fue inmediata, pero no recuerda la fecha en que se produjo.

En 2005 había un Alcalde del PP en Formentera, y fue en esa época cuando se dio la licencia para la construcción del centro comercial.

Declaró también Dª Serafina, funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección General de planificación estratégica.

Manifestó que formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio firmado entre Consell y Fomento. Se firmó en 2009, pero ella no se incorporó al seguimiento hasta 2012.

Participó en la dendaque se redactó en 2014.

Como todo convenio se sometió a aprobación el Consejo de Ministros.

La financiación correspondía al Estado, a Fomento. El Consell de 2012 a 2017 tenía la obligación de presentar certificaciones anuales por parte del interventor para poder cobrar el dinero asignado.

No se detectó ninguna "cosa extraña", dijo.

En 2013 cambió la ley de presupuestos y a partir de ese momento, se pagaba solo con certificaciones de obras.

El convenio era para la construcción de 8 viales de titularidad de Formentera.

En 2012 después de reunirse con los miembros de la Comisión de seguimiento, los superiores le pidieran que hiciera un informe en el que dijo que se había estado pagando sin certificaciones. Había dos obras: Sant Francesc y la Sabina donde se imputaba más dinero que no correspondía a esas obras. Sorprendía que no se hubiera declarado antes. Pero no había obligación de justificar porque la ley presupuestaria no obligaba.

A partir de 2012 pidieron justificantes de los gastos, y es a partir de ese momento cuando empiezan a postergarse los pagos.

La misión de la Comisión era que no se pagara nada que no se justificare antes.

También despuso D. Abel, a instancia de una de las Defensas.

Formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio, como representante de Hacienda. Ya está jubilado.

No recuerda que se detectara ninguna irregularidad, pero él no intervenía en la comprobación de la ejecución de las obras. Eso lo hacía la Dirección General de carreteras.

Su función consistía en resolver las dudas que surgieran sobre la financiación.

No detectó ninguna irregularidad en la tramitación del convenio. Si se hubiera detectado, se hubiera denunciado, afirmó.

Después depuso D. Calixto, como Abogado en ejercicio especialista en Urbanismo, a instancia de la Acusación Popular.

Elaboró un informe en fecha 4/4/13(F. 111 a 115). En el mismo exponía que la obligación del propietario es la de ceder sus terrenos que están destinados a zonas públicas y además le corresponde pagar la urbanización.

Un sistema general lo ejecuta a su cargo el Estado, pero no exonera al propietario de pagar la urbanización.

Si en un convenio se recoge que lo pague el Estado y no los propietarios, el dinero es público.

Recuerda que interpuso un recurso contencioso contra las NNSS que se desestimó.

La estimación de ejecución directa es perfectamente aplicable al Estado.

En este supuesto y para evitar la expropiación, se exoneró a los propietarios de los costes de urbanización exclusivamente en cuanto a las rotondas. No es lo demás.

La cesión anticipada es correcta, pero esto no elimina la obligación de pago de gastos de urbanización de los propietarios.

El convenio no se impugnó ni se denunció.

Declaró como perito a instancia de una de las Defensas, D. Primitivo, Arquitecto que en su día trabajó para la Administración desde 2015.

Intervino en la redacción de la NNSS en 2010. Se previó la ejecución de unos sistemas de ejecución directa por parte de la Administración.

Las rotondas servían para toda la isla y por eso lo pagaba la Administración, porque el ámbito supera el plan de actuación.

Este sistema de ejecución directa estaba recogido en las NNSS.

Hubo varios recursos contra las NNSS y el él ha trabajado en todos ellos. De los 17 que hubo, se perdieron 3, 2 de ellos fue por errores materiales.

El único que se estimó fue el que tenía que ver con la determinación del suelo protegido. Se justificó y se pudo aprobar definitivamente. Pero esto no tiene nada que ver con el resto de NNSS.

El sistema general lo paga la Administración y el local el administrado.

En el caso de Els Puyols y Sant Francesc no sabe quién hizo la ejecución ni quién lo pagó.

Él no tuvo nada que ver la demolición de Son Castellons.

Por último declaró como perito D. Martin, Arquitecto Superior.

Su informe obra a los folios 572-588. Se ratificó.

Explicó que las unidades de actuaciones son 3:

- Expropiación (la Administración paga y desarrolla el suelo. El propietario no paga porque pierde el suelo).

- Compensación (los vecinos gestionan el desarrollo repartiendo cargas).

- Cooperación (la Administración gestiona pero son los propietarios los que pagan).

En este caso fue por compensación.

Los propietarios de Els Puyols debían haber pagado los gastos de urbanización.

Si es sistema general está dentro de un plan de actuación, han de pagar los costes de urbanización.

Si no hay cargas porque la Administración es quien lo paga todo, so propietarios solo tendrían beneficios. `por tanto, la Administración pagaría con el dinero público todo.

Y si en un momento dado la Administración asumiera el coste, después debería repercutirlo a los propietarios.

Después se practicó la declaración de los cuatro acusados.

Primero depuso D. Guillermo, exponiendo que fue Presidente del Consell de 2007 a 2019.

No participó en la elaboración de las NNSS en las que se delimitaba la zona BIC en 1998, ni en el Pleno que se llevó a cabo en 1995. Tampoco en el otorgamiento de la licencia de obras para el centro comercial en 2005.

Cuando él llegó al Consell, en 2007, los locales ya estaban terminados.

Conocía también el contenido de la sentencia de 2009 del TSJ Baleares, sobre el derribo de la Casa Payesa y los locales de Son Castellons. La misma se comentó en un Pleno para darle publicidad.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en que no querían pagar la indemnización de la reclamación patrimonial porque tenían una situación crítica. Por lo que los técnicos del Consell marcaron el camino para intentar evitar los daños económicos. Pero finalmente tuvieron que encargar el proyecto de demolición, y en diciembre de 2012 los edificios ya estaban derrumbados. No recuerda bien el tiempo que pasó hasta que se demolió.

Recuerda la reunión extraordinaria que se produjo el 10/12/09 para excluir de las zonas protegidas los locales comerciales y evitar la demolición.

Pero nunca tuvo intención de desobedecer la resolución judicial. Siguieron los pasos de los técnicos.

Si se hubiera ejecutado la sentencia nada más ser dictada, no se hubiera podido pagar la indemnización patrimonial porque no había dinero en las arcas.

Declaró también Dª Adela, acusada tan solo por la Acusación Popular.

Ella fue Vicepresidenta 1ª y Consellera de Educación, Cultura y Patrimonio desde 2007 hasta ocho años después.

No tuvo nada que ver con la demolición. Era conocedora de la sentencia y todo el equipo de gobierno y la oposición también.

Se intentó evitar la quiebra del Ayuntamiento con las medidas legales que tenían a su alcance.

Ella era la defensora de Patrimonio y no quería que se derribase la Casa Payesa de Son Castellons porque formaba parte del conjunto histórico de Formentera.

Depuso también en tercer lugar, D. Luis Enrique, que manifestó que estuvo trabajando en el Consell desde 2007 a junio de 2023, en varias Consejerías.

En 2005 no tenía nada que ver con el Consell. Ni participó tampoco en el BOIP de 1998 de delimitación de bienes protegidos. Sí conocía la sentencia de 2009.

Intentaron evitar que el pueblo de Formentera asumiera los errores derivados de una licencia ilegal concedida en 2005 por otro equipo de gobierno.

No tuvieron nunca intención de desobedecer la mencionada sentencia.

Todo se canalizó a través de procedimientos legales.

Las desviaciones de presupuesto se corregían a través de un mero plan de ejecución de las certificaciones. Después Madrid pagaba.

Por último depuso D. Virgilio, acusado tan solo por la Acusación Popular.

Manifestó que desde el 11/6/11 no ocupa ningún cargo en el Consell insular.

Antes estuvo trabajando en la promoción turística de la isla y en trasporte.

Durante el ejercicio en el Consell, no había oído hablar de la sentencia. Después se enteró por los compañeros.

La sentencia que obligaba a la demolición definitivamente se dictó después de que él dejara su puesto en el Consell.

Las NNSS fueron bendecidas por el Tribunal Supremo.

La construcción de los viales en Es Puyols, se hicieron después de que él saliera de la política. San Ferràn también, un año y pico después.

Manifestó que los hechos que pudieran ser delictivos no coinciden con su cargo político como Conseller.

No se practicó más prueba personal.

Después se introdujo la documental por las partes.

De un lado consta la sentencia de 4/2/09 dictada por la Sala contencioso-administrativa del TSJB en el Rollo 140/08 (Doc. 1A de denuncia), en el que estimando parcialmente el recurso planteado por un tal Sr. Gines, se acuerda declarar nula la licencia urbanística que permitía construir unos locales comerciales en Sant Ferràn de Ses Roques, reponiendo las cosas a la realizada anterior a la ejecución de las obras.

También el iter procesal de interposición de recursos y su inadmisión posterior hasta la total firmeza (Doc. 2A, 3A, 4A, 5A y 6A de la denuncia).

Por otro lado, el Decreto 5/09 (BOIB 174/09) de medidas relativas al servicio público regular de viajeros por carretera de Illes Balears y de determinadas disposiciones en materia urbanística por el que el Govern autoriza a al Consell a efectuar una nueva delimitación de los tres conjuntos históricos (Doc. 7A).

También consta el incidente de inejecución interpuesto por el Consell ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en diciembre de 2009(Doc. 9A), solicitando la suspensión del plazo para la ejecución se la sentencia hasta tanto no fuera firme el procedimiento que estaba conociendo sobre la legalidad de la licencia de obras. El incidente fue desestimado mediante Auto de 14/9/10 (Doc. 10A).

Después de ello, el Consell presenta un escrito de alegaciones en octubre de 2010 volviendo a solicitar la inejecución (Doc. 11A) y posteriormente un recurso de Apelación contra el Auto que lo desestimaba (Doc. 12A). Fue desestimado finalmente mediante Auto de 23/6/11 (Doc. 13A).

Las alegaciones presentadas en octubre de 2010 fueron contestadas desestimatoriamente mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Consta también en las actuaciones y está introducido e informe elaborado por D. Primitivo, sobre la revisión de las NNSS de Formentera (Doc. 15A). (Se desconoce la fecha aunque en el margen superior se aprecia 5 Mar 2012 con otra letra),que viene a explicar que la redelimitación del conjunto de Sant Ferràn no se efectuó para eludir el cumplimiento de la sentencia del TSJIB, reconociendo que le Catálogo de protección que acompaña a la Revisión ha sido unánimemente reconocido por la calidad y la exhaustividad de sus determinaciones.

El 18/6/12 se dictó resolución por parte del Consell por la que se otorgaba a los interesados un plazo de 10 días para la posible legalización en su caso, de las edificaciones realizadas con licencia municipal de obras, anulada por sentencia judicial, emplazadas en Sant Ferràn, recogiendo expresamente: "sin perjuicio del cumplimiento por parte de este Consell de la diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Palma, de fecha 6/6/12, procedimiento de ejecución 3/10..."(Doc. 16A).

También obra en el procedimiento informe de D. Calixto, del bufete de abogados Tusquets i Trias de Bes, sito en Barcelona, de 474/13 (Doc. 23A) que expone que los propietarios de las UA de San Ferràn se han visto beneficiados al reducirse los costes de urbanización por asumirlos el Consell Insular.

La Acusación Popular aportó en el acto de juicio informe mercantil sobre la constructora que realizó las obras, denominada Plaça de Sant Ferràn S.L.

Por último tenemos también la documental aportada por las Defensas:

- STS 1375/17, de 11 de septiembre ,que desestima el recurso interpuesto por la mercantil Sunway S.L. (ahora acusación popular) contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJIB en fecha 8/7/14 seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión de 30/9/10, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las NNSS de Formentera.

- El BOIB 155/10 sobre publicación del Acuerdo del Consell de Formentera de día 30/9/10,de aprobación definitiva de la revisión de las NNSS de Planeamiento de Formentera.

- Certificado de Consell insultar sobre la época en que desempeñó su trabajo D. Virgilio, siendo elegido en las elecciones locales del día 27/5/07 como regidor del Ayuntamiento de Formentera, tomando posesión el 16/6/07 y como Conseller el día 10/7/10, habiendo finalizado en su cargo el día de la constitución de la nueva corporación el 11/6/11.

- Anuncio de encomienda de gestión de la obra "variante Sant Ferràn oeste Formentera" a la empresa Tragsa, S.A. por 1.705.389,28€, con fecha 11/10/12.

QUINTO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La presunción de inocencia debe entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria deba expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién le compete el desafío probatorio, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y ordinarias del comportamiento humano, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental.

Doctrina ésta que ha sido recogida entre otras muchas en el STC 123/2006 de 24 de abril que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , que "se configura en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

I.- En el presente procedimiento, hay que entrar a valorar de un lado la acusación por delito de desobediencia imputado por las dos acusaciones, y de otro, el resto de delitos que tan solo son imputados por la acusación popular.

Pues bien, es hecho incontrovertido que tras ser concedida una licencia de obras en 2005por los consejeros correspondientes del gobierno local del momento (que no eran los ahora acusados) conforme a la normativa vigente del año 1996, que tampoco fue aprobada por los ahora acusados, se realizó una obra consistente en unos locales comerciales en la C/ Mayor de Sant Ferràn de Ses Roques, que afectaban a una limitación hecha con anterioridad alrededor de los tres conjuntos históricos protegidos de Formentera (zona BIC).

Esto se denunció y tras un considerable periplo de demandas y recursos (los legalmente permitidos), quedó firme mediante Providencia de 13/10/09, la resolución de 4/2/09 que obligaba a demoler dicha obra con reposición a la realidad ( STSJIB - Rollo apelación 140/09 ).

Posteriormente a ello, los miembros del Consell (entre los que se encuentran los ahora enjuiciados) interpusieron varios incidentes de inejecución, basados en que existía ya un aprobación inicial de nuevas NNSS del Planeamiento de Formentera (2010) por las que se redelimitaba el ámbito de los tres conjuntos históricos de la ciudad y de su entorno de protección, siendo que los locales comerciales ejecutados ya no quedaban dentro del entorno protegido, y por otro lado, porque estaba pendiente de resolverse el PO 200/05 sobre la legalidad de la licencia de obras en su día concedida.

Tras ello se sucedió nuevamente un periplo de recursos y escritos de alegaciones que finalizaron con la desestimación firme de los incidentes de inejecución mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Finalmente los locales fueron demolidos entre el 16/10/12 y el 14/12/12 (certificación de demolición - T. II - F. 517).

Por tanto, desde la firmeza de la resolución, que fue en octubre de 2009 hasta que se iniciaron las obras de demolición, efectivamente trascurrieron 3 años, pero no fueron 3 años de pasividad.

El Consell, asesorado por su equipo jurídico, interpuso los ya mencionados incidentes de inejecución y recursos ordinarios que la ley permitía para intentar salvar la obra ejecutada, intentando evitar, dentro de la legalidad permitida, la demolición.

Finalmente la resolución que ordenaba la demolición se hizo firme y el ultimo escrito de alegaciones solicitando la inejecución terminó con desestimación en fecha 29/3/12, notificada en octubre del mismo año. Dando entonces cumplimiento a la resolución. Es decir, agotaron las vías legales que se permitían, y posteriormente y sin demora, ordenaron la demolición. Aquí traemos a colación la STS 722/18, de 23/1/19 , que dice: "Es una falacia que roza lo estridente decir que se ha condenado por desobediencia por interponer un recurso de súplica o pedir una aclaración. No es así. Se condena por incumplir el mandato del órgano constitucional; no por recurrirlo" (F.J.6º). y continua la resolución en el fundamento jurídico siguiente: "Ciertamente no atender de inmediato una decisión plasmada en una sentencia dándole cumplimiento no es, así, sin más, desobediencia". Es decir, no agota la tipicidad del delito el hacer uso de las armas legalmente previstas, sino la negativa a cumplir el mandato judicial.

El Sr. Gines elaboró el proyecto de demolición, y declaró en el acto de juicio que normalmente tarda entre 1 y 2 meses, más el tiempo de tramitación posterior. Efectivamente, eso es lo que vino a tardar aproximadamente, teniendo en cuenta que estaba el verano por medio y toda la inactividad que el mes de agosto implica. El caso es que a final del mismo año 2012 la obra quedó íntegramente demolida. Por tanto, no hubo intención de no cumplir el mandato, puesto que la resolución quedó cumplida en apenas unos meses desde que quedó firme.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal alega que no basta con dar cumplimiento sino que el mismo ha de hacerse de forma inmediata porque el mero retraso ya colma el tipo, ya que el tiempo que se tardó fue desproporcionado. Y trae a colación la STS 54/08, de 8 de abril , que precisamente mencionamos en esta resolución. Hemos de precisar que aunque finalmente el fallo fue condenatorio, lo fue porque los acusados en ese caso, que por cierto nada tiene que ver con el presente, "se negaron abiertamente a dar el debido cumplimiento a una resolución judicial emanada de un órgano jurisdiccional, dictada en el cumplimiento de sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP " (final del F.J. 3º -pág. 20 de la sentencia).

Pero en lo relacionado con el delito que nos ocupa y la doctrina de nuestro Tribuna Supremo, recogemos parte de su contenido:

El examen de la relevancia jurídico-penal de la acción imputada a los tres acusados está condicionado por una idea previa, tan elemental como decisiva a la hora de afirmar el juicio de tipicidad. Y es que no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia.La responsabilidad penal sólo puede afirmarse, como es obvio, de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descrito en el art. 410.1 del CP ...

...De su lectura se desprende, pues, que el delito de desobediencia no puede afirmarse por tres razones básicas: a) no existió una negativa abierta y directa, ya que nunca se formuló expresamente tal negativa; b) todos los requerimientos que dirigió el Tribunal Supremo al Presidente del Parlamento fueron contestados sin mencionar aquella negativa; c) incluso, en la respuesta de la Mesa del Parlamento Vasco de fecha 30 de junio de 2003, Clemente expresó de forma manifiesta que no quería incurrir en delito de desobediencia.

Tampoco se ha explicado por parte del Ministerio Fiscal por qué han sido acusados solo dos consellers, solicitando el sobreseimiento para los otros dos que la Acusación Popular sí acusa. Según su escrito de acusación, "los acusados hicieron una sesión plenaria extraordinaria el 10/12/09 en la que definitivamente redelimitaron la zona de protección del conjunto histórico de Sant Ferràn, modificando los límites de la zona de protección BIC, aprobando las NNSS de Formentera y así, consiguieron excluir las fincas y edificaciones que por sentencia de febrero de 2009 debieron ser demolidas".

Sin embargo, dicha sesión plenaria fue convocada con la asistencia de 10 consellers más el presidente, y entre ellos estaban tanto la Sra. Adela, como el Sr. Virgilio, además de el Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique, siendo aprobadas inicialmente las NNSS por mayoría absoluta de los miembros de la corporación (Doc. 17A - T. I). Igual sucedió en la sesión de 30/9/10 (Doc. 18A -T. I), aunque el Ministerio Fiscal no lo menciona en su escrito. Por tanto, no se alcanza a comprender la acusación discriminada que realiza el Ministerio público.

Tampoco la que realiza la Acusación Popular, ya que como se ha explicado, en aquella sesión había 11 miembros de la corporación, de los cuales, 7 votaron a favor, y en la sesión posterior de 30/9/10, había 12 miembros, de los cuales, 7 votaron a favor, por tanto, tampoco se entiende por qué no han sido acusados los siete, sino solo 4.

Aplicada la doctrina expuesta y el resto de elementos de carácter fáctico, no entiende la Sala que haya existido un incumplimiento abierto, terminante y claro, pero tampoco entendemos que haya existido una voluntad rebelde o pasiva, ni siquiera a través de la figura del "cumplimiento tardío".

Por tanto, con respecto al delito de desobediencia, entiende esta Sala que no se cumplen los requisitos de tipicidad necesarios para la imputación del mencionado delito.

II.- En relación al delito de prevaricaciónque la Acusación Popular imputa a los 4 acusados, como ya explicamos en el fundamento jurídico tercero, el art. 404 CP exige que el funcionario a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria.

Pues bien, entiende esta Sala que la/s supuesta/s resolución/es arbitraria/s no ha/n quedado especificada/s ni tampoco individualizadas con respecto a los acusados.

Se puede inferir del contenido del escrito de acusación y del propio juicio que las resoluciones arbitrarias se podían referir a las NNSS aprobadas en 2010 y al Decreto 5/09, pero dicha normativa revisada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11/9/17 quedó, en palabras de la Defensa que hacemos nuestras, "bendecida", y ello porque confirmó la sentencia dictada por el TSJIB de 8/7/14 , que en su fundamento cuarto negaba que las NNSS fueran arbitrarias o ilegales, condenando en costas al recurrente (Sunway S.L.).

De lo que deducimos que ya fue un asunto valorado en su día por los órganos jurisdiccionales competentes y se desestimó la petición de Sunway de que el Consell rectificara el contenido de las NNSS. Normas, por cierto, que fueron aprobadas definitivamente en sesión de 30/9/10 por mayoría absoluta del Pleno del Consell Insular de Formentera (7 a favor, de los grupos GxF, PSOE), y 2 en contra (PP y Gru insular GUIF). No hubo abstenciones (Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Consell, de 30/9/10 - Doc. 18A - F. 85 a 100 del T. I).

Sin embargo y habiendo 7 votos a favor, solo fueron acusados en este procedimiento 4 de ellos (como se ha explicado con respecto al delito de desobediencia), sin que la Acusación popular haya dado una explicación razonable a esta elección de acusación discriminada.

Como tampoco se ha acreditado que el resto de consellers que votaron a favor de la aprobación hayan sido coaccionados o presionados para la emisión de ese concreto voto.

Hugo, Pedro Antonio y Jesús Carlos fueron res de esos asistentes a la reunión de la aprobación de las NNSS, y que fueron llamados por la Acusación Popular a declarar en el juicio en calidad de testigos, no de acusados.

Todos coincidieron en que hubo un debate en relación a la posible abstención a la hora de votar por intereses directos, y finalmente hubo abstenciones, siendo aprobadas las NNSS por mayoría absoluta, sin que le constara a ninguno de ellos recursos contra las mismas.

Es necesario indicar que las NNSS fueron aprobadas tras informe de la Comissió Tècnica Assessora d?urbanisme, ordenación del territorio p, patrimonio històric i activitats del Consell, informe de Subcomitè tècnic de Xarxa natura e informe favorable de la Comissió de Coordinació de política territorial del Govern de les illes (F. 98 - T. I).

Pero es que tampoco ha quedado acreditada la intención con la que supuestamente los acusados realizarían tal conducta, ya que ni ellos concedieron la licencia en su día (fue otro equipo de gobierno de partido político distinto), ni tienen nada que ver con la constructora que ejecutó los locales, ni son propietarios o beneficiarios de los mismos. Por tanto la acusación no ha probado cuál sería el supuesto beneficio que obtendrían los acusados por la aprobación de la normativa mencionada.

En relación al delito de malversación de caudales públicos,expone la Acusación en la página 6 de su escrito que "los investigados adoptan acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización, cuyo abono debería haber sido asumido por los particulares beneficiaros de tales obras". Según la acusación, "los acusados urbanizaron una serie de terrenos, propiedad de presuntos conocidos y familiares a costa del erario público".

Por una parte, no se ha acreditado en ningún momento que hubiera amigos o familiares que se beneficiaran del sistema de ejecución realizado en Es Pujols y Sant Ferràn. Y en este caso, como en el anterior, tampoco se individualizan las conductas.

La Acusación empleó gran parte del juicio en intentar demostrar que los gastos de urbanización de aquellas rotondas y zona contigua debían haber sido abonados por los propietarios de los terrenos colindantes porque se trataba de un sistema de compensación. Así lo expuso el letrado Calixto, que declaró a instancia de la Acusación.

Sin embargo ha quedado claramente demostrado y ni siquiera se trata de un hecho controvertido el que el Consell de Formentera suscribió un convenio el 14/5/09 con el Ministerio de Fomento para la realización de las obras de las rotondas y la urbanización de la zona colindante.

En dicho convenio se estableció que sería Fomento quien abonaría toda la obra, previa cesión anticipada de los terrenos por parte de los propietarios para agilizar la tramitación, porque las rotondas y las carreteras que se iban a construir servirían a toda la isla, permitiendo la conexión de la PM820 con la PM 820-2, evitando el acceso al pueblo de Sant Ferràn de todos los vehículos en esta dirección e igualmente la ronda de Es Pujols permitiría continuar por la PM 820-2 de Sant Ferràn a La Savina, evitando la entrada de tráfico de vehículos al centro urbano de Es Pujols (certificación del secretario del Consell, de 28/10/15 - T. II - F. 491), es decir, que tenía un interés general que permitía la financiación por parte de la Administración del Estado, y que fue aprobada también por el Consejo de Ministros Por tanto, se trataba de obra pública financiada por el Ministerio, a través de un sistema directo de ejecución, no de una urbanización privada cuyas obras de urbanización sí debían estar abonadas por los propietarios a través del sistema de compensación.

Por tanto, los consellers no pagaron con dinero público del Ayuntamiento las mencionadas obras, sino que se abonaron desde las arcas públicas centrales, como así se recoge en la certificación emitida por el Consell con fecha 4/8/14 (T. II - F. 364). Se creó una Comisión Mixta que se encargaba de controlar las transferencias que se hacían a Formentera, previa emisión de los informes favorables pertinentes de los funcionarios encargados de ello.

Así fue reconocido por Elsa (letrada de la Administración local de Ibiza), también por Serafina (funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección general de planificación estratégica), quien manifestó literalmente: "no se detectó ninguna cosa extraña" en el proceso de financiación de las obras. De la misma forma depuso Abel (funcionario de Hacienda encargado del seguimiento del convenio): "no recuerdo que se detectara ninguna irregularidad. Si se hubieran detectado, se hubieran denunciado".

Es necesario indicar que dicho convenio no fue en ningún momento impugnado ni denunciado.

Por lo que resulta imposible cumplir con la exigencia del tipo del art. 432 CP , que requiere que el funcionario consienta apropiarse o que un tercero lo haga del patrimonio público que tenga a su cargo. Si el Consell insular no financió ni pagó las obras públicas, no pudo apropiarse de dinero público a su cargo, ni consentir que un tercero lo hiciera, puesto que todo se gestionaba desde el Ministerio de Fomento, sin que los consellers tuvieran el dominio del hecho en ningún momento y sin que se detectaran, como ya se ha expuesto, irregularidad alguna en la tramitación.

En cualquier caso, y dicho esto, no se ha alegado ni justificado ni concretado por la acusación ningún gasto realizado con dinero público de Formentera, aunque proviniera de Madrid, que pueda ser atribuido a una conducta malversadora.

En relación a la manifestación vertida en el informe final por la Letrada Sra. Joaniquet de que sus mandantes no fueron acusados del delito de malversación, lo cierto es que el Auto de pase a procedimiento abreviado, de fecha 21/7/21 (Ac. 250 DPA) sí lo recoge: "Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado que se regulan en el Capitulo IV del Título III del Libro IV de la L.E.Cr por si los hechos imputados a Guillermo, Adela, Luis Enrique y Virgilio fueran constitutivos de delitos de prevaricación administrativa ( arts. 404 , 405 y 406 del Código Penal ) y/o desobediencia ( arts. 410 y 411 del Código Penal ) y malversación de caudales públicos ( art. 432 CP )y dese traslado de las diligencias..."

Dicho auto fue recurrido en reforma interesando el sobreseimiento y archivo exclusivamente, que fue desestimado mediante Auto de 13/10/21 (Ac. 276 DPA). Quedando firme.

Dictándose después el Auto de apertura de juicio oral, con fecha 20/1/22 que también incluyó los tres delitos (Ac. 286 DPA), recibiéndose después los autos en esta Audiencia mediante DIOR de 1/9/22 (Ac. 10 del PA).

Por lo que no se ha producido indefensión a ninguno de los acusados, teniendo conocimiento de cuál era la acusación que se formulaba contra ellos.

Por todo ello y dado que existe una clara falta de concreción en la acusación formulada, sumada también a la carencia de elementos probatorios de la misma, y el resto de motivos alegados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, la Sala ha decidido emitir un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, las Defensas solicitaron la condena en costas de la Acusación Popular por entender que había procedido con temeridad y mala fe.

La STS 818/2024, de 2 de octubre , analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre la imposición de costas a la acusación popular o particular, con relación a "la temeridad o mala fe", que el art. 240 LECrim exige para condenar en costas a las partes acusadoras, destacando lo siguiente:

a) La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( SSTS núm. 1029/2006, de 25 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 1068/2010, de 2 de diciembre ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 419/2014, de 16 de abril ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

Además, se impone una interpretación restrictiva de lo que se ha de entender por temeridad o mala fe, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( SSTS núm. 903/2009 de 7 julio ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

b) El Tribunal que condene por apreciar dicha temeridad o mala fe, deberá motivar dicha resolución suficientemente, explicando las razones por las que se considera que existió esa temeridad o esa mala fe ( SSTS núm. 682/2006, de 25 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ...).

c) Temeridad o mala fe son, según opinión generalizada de nuestros tribunales, conceptos equivalentes, y la interpretación de lo que haya entenderse por temeridad o mala fe habrá de realizarse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La jurisprudencia es constante al considerar que deben entenderse como temerarias o maliciosas aquellas acusaciones que carezcan de toda consistencia y fundamento "de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia". En estos casos, la acusación debe "asumir los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta". ( SSTS núm. 688/1993, de 25 de marzo ; núm. 46/1997, de 15 de enero ; núm. 1531/2005, de 16 de diciembre ; núm. 689/2006, de 23 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 903/2009 de 7 de julio ; núm. 970/2013 de 18 de diciembre ...).

d) En el momento de decidir si ha existido o no temeridad o mala fe, nuestros tribunales suelen tener muy en cuenta la confrontación entre la pretensión acusatoria de la acusación particular (o popular) y la tesis mantenida por el MF (por el carácter imparcial de la institución), así como con lo resuelto en la sentencia ( SSTS núm. 1600/2001, de 19 de septiembre ; núm. 642/2003, de 8 de mayo ; núm. 207/2004, de 18 de febrero ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

... es evidente que si se ejercita la acción popular, la misma adquiere especial significado, precisamente, en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal no formula acusación o la formula con un contenido distinto al que mantiene el acusador popular.

e) Por último, también debemos reseñar la reiterada jurisprudencia de esta Sala del TS que declara que "la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa" ( SSTS núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; ATS núm. 262/2014, de 6 de febrero ...).

Recoge la STS 903/2009 que: Si a lo que se refiere el recurso es al hecho de que el artículo 240.3 LECrim . no menciona al querellante popular, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Sala ya ha señalado que " si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber sido ofendido o perjudicado por el delito, está especialmente legitimado para ejercitar la acción penal o sólo la civil derivada del delito, con más razón habrá de imponerse tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aquí, se trata del ejercicio de una acción popularal amparo de lo dispuesto en el artículo 125 C.E . y 101 LECrim ( STS 682/2006 ).

Además en relación a la comparación con la acusación del Ministerio Público, que se limitó a 2 acusaciones de un único delito, precisamente en estos casos, tal y como expresa la doctrina alegada, es la Acusación Popular la que adquiere un papel relevante en cuanto a la formulación y fundamentación de la acusación que tan solo hace ella. Acusación, que reiteramos, no ha sido probada en ningún caso.

Con respecto a ello, expone también la STS 476/16, de 2 de junio , y la 842/09, de 7 de julio : ... De tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Por último, tal y como exponen las STS 1029/06 y 903/09 : ...hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Aplicado lo expuesto al caso concreto, entendemos que la Acusación Popular ha actuado con temeridad de un lado, por la falta de concreción en la acusación formulada con respecto a los tres delitos, y de otro, porque no ha presentado una mínima prueba que permitiera considerar las acusaciones vertidas, es decir, simplemente ha imputado tres delitos a 4 personas (tampoco sabemos por qué 4 y no 7), pero sin especificar, individualizar ni concretar las conductas punibles, ni el supuesto dolo empleado, ni los presuntos beneficios que han obtenido los acusados por esas conductas, sin olvidar el desmesurado y excesivo arsenal punitivo que ha depositado en su escrito de acusación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal también formuló acusación por el delito de desobediencia. Sin embargo, la Acusación Popular denunció en su día a 4 personas acusándolas por 3 delitos diferentes, y el Ministerio Público tan solo a 2 por un único delito, entendemos que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, se superó ampliamente la petición de la acusación pública.

Por ello, se le impondrá a la acusación particular en todo lo que exceda la acusación del Ministerio Fiscal.

Respecto a la distribución, habiéndose formulado acusación por tres delitos, procede dividir las costas en tres partes y, dentro de cada una de ellas, entre cuatro personas, por haberse formulado acusación contra cuatro personas por cada uno de los delitos. Por todo ello, las costas de cada uno de los delitos se dividirá entre el número de acusados -cuatro-.

En consecuencia, se declaran de oficio las costas causadas al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique por el delito de desobediencia, 2/12 del total de las costas del procedimiento. Esta cantidad resulta de dividir las costas del delito de desobediencia -1/3 por el número de personas -cuatro-, lo que da como resultado que las costas causadas por el delito de desobediencia al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique es de 1/12 a cada uno de ellos.

El resto de costas del procedimiento 10/12 se impondrán a la acusación particular.

PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 Lecrim , la Acusación Popular aportó información mercantil de la empresa que realizó la obra de los locales, y solicitó la declaración del testigo urbanista D. Calixto para ratificación de los informes urbanísticos que obra en las actuaciones(F. 112 a 115 -23A, 135 a 137-31A) con base en el art. 729 Lecrim .

Además aportó información sobre la empresa Ferràn S.L., que es la empresa que en su día hizo la obra de los locales de Ses Castellones.

La Defensa del Sr. Guillermo y del Sr. Luis Enrique aportaron como más documental:

- Copia del BOIP nº 155 de 27/10/10 sobre publicación de la aprobación de las normas subsidiarias del Consell de Formentera, donde se recogen expresamente las unidades de actuación exentas de contribución por parte de los administrados (para ilustración).

- Copia de la STS 1375/17 , orden contencioso administrativo, sobre las normas subsidiarias de Formentera, desestimatorio de un recurso planteado por Sunway S.L.

Y la testifical-pericial de D. Primitivo, el redactor urbanístico de las NNSS.

La Defensa de la Sra. Adela y el Sr. Virgilio se adhirió a lo manifestado por su compañero de la Defensa y además presentó como más documental:

- Certificado del Consell de Formentera sobre el tiempo que el Sr. Virgilio había estado trabajando en el Consell, de fecha 22/7/25.

- Certificado del Consell de Formentera sobre "obra Variante Sant Ferrán Oeste Formentera", de 11/10/12.

Dado traslado de dicha cuestión previa, no hubo oposiciones, por lo que se admitió la prueba.

SEGUNDO.- En este procedimiento hemos de distinguir las dos acusaciones que se formulan.

I. De un lado por parte del Ministerio Fiscal se imputa solo a dos de los acusados (Sr. Guillermo y S. Luis Enrique) un delito de desobediencia.

Así, se sustenta dicha acusación en que mediante BOE 138, de 7/6/96 se publicó la resolución de 10/5/96 del Consejo Insular de Eivissa y Formentera por la que se hace pública la declaración de bienes de interés cultural, con categoría de conjuntos histórico-artísticos, de las iglesias y núcleos rurales de Eivissa y Formentera. Visto el Pleno de 20/3/95, el Consejo Insular de Eivissa y Formentera por unanimidad acordó:

"Declarar bienes de interés cultural con la categoría de conjuntos histórico-artísticos los formados por las siguientes iglesias del entorno: ... Iglesia de la Mare de Déu del Pilar, Sant Francesc Xavier y Sant Ferràn en Formentera, siendo la delimitación siguiente: resto de conjuntos históricos; zona comprendida en un radio de 250 m a partir del centro de cada de una de las iglesias", inscribiéndose de oficio en el Registro insular de bienes de interés cultural de la CAIB.

En fecha 27/4/05 se concedió licencia urbanística por el Ayuntamiento de Formentera para la realización de obras consistentes en la edificación de un grupo de locales comerciales en 3 módulos en la C/ Mayor, 57 a 65 de Sant Ferràn de Ses Roques (zona declarada bien de interés cultural).

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que declaró nulo dicho acuerdo mediante sentencia del TSJIB 4/2/09 (Apelación 140/09 ), ordenando se demoliera lo construido.

La sentencia fue debidamente notificada a las partes en fecha 9/2/09. Después se presentaron varios recursos, no siendo admitidos a trámite ninguno de ellos (DOC. 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª). Por tanto, la resolución de febrero de 2009 quedaba firme y pendiente de ejecución. la firmeza fue notificada mediante Providencia de 19/10/09.

Según el Ministerio Fiscal, la mencionada resolución estaba a día en que presentó el escrito de calificación, sin ejecutar. Sin embargo, en su informe final reconoció que la resolución sí se había hecho efectiva, procediéndose a demoler las obras en 2012, aunque para mantener la acusación alega que se produjo un retraso injustificado y desproporcionado que ya per secolma el supuesto de hecho del delito de desobediencia, siendo esta la conducta consciente y abierta de desobedecer, teniendo el dominio de hecho.

II.- Por otro lado, la Acusación Popular sostiene que los cuatro acusados utilizaron torticera y arbitrariamente la legalidad urbanística con el objeto de impedir los efectos de una sentencia firme, para conservar una ilícita construcción favoreciendo a conocidos.

Además, adoptaron acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a supuestos amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización cuyo abono debería hacer sido asumido por los particulares beneficiados de tales obras.

TERCERO.- Antes de entrar a valorar el resultado de la prueba practicada consideramos necesario, a fin de efectuar un correcto enfoque del análisis, recordar sintéticamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación a los tipos penales que se imputan en este procedimiento.

De un lado y con respecto al delito de prevaricacióndel art. 404 CP , recuerda la STS nº 20/2025, de 16 de enero , que "El bien jurídico protegido con el delito de prevaricación no es la salvaguarda de los intereses particulares que pueden verse afectados por una resolución administrativa no conforme a la norma. El bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 82/2017, de 13 de febrero ; 227/2020, de 26 de mayo ".

Esta matización preliminar sobre el bien jurídico protegido anuncia la concepción restrictiva que mantiene el Tribunal Supremo para el delito de prevaricación, añadiendo la referida sentencia que "La intervención penal no puede estar al servicio de la reparación de simples incumplimientos de las reglas que disciplinan una concreta relación jurídico-administrativa ni, desde luego, puede activarse para resolver las disputas sobre su alcance".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 882/2024, de 22 de octubre : "El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución (...). La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (...) Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria".

Por otro lado, la STS 4561/2023 de 26 de octubre de 2023 , alude a la STS 507/2020 de 14 de octubre de 2023 , indicando que "el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al Artículo 108 de la Constitución Española ( STS 18/2014 de 23 de enero de 2014 ).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre ).

Añade dicha Sentencia que "No se trata del control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal".

Destaca tal jurisprudencia la intervención subsidiaria del derecho penal para aquellos supuestos definidos como "límite", ya que el control ordinario de las resoluciones no ajustadas a derecho se va a efectuar a través de los recursos existentes en vía administrativa y contencioso-administrativa.

La conducta prevaricadora, por ello, es límite y además debe estar sustentada en el concepto de arbitrariedad. En efecto, la Sentencia anteriormente citada aclara que: "En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

A la hora de fijar los elementos objetivos para apreciar la existencia del delito de prevaricación se hace referencia a las SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre , y 743/2013, de 11 de octubre ) que señalar que "para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, la Sentencia citada alude a que "reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

Respecto a la ilegalidad de la resolución "puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder"( STS nº 808/2023, de 26 de octubre ).

Ahora bien, insiste el Tribunal Supremo en que no es suficiente a efectos penales la mera ilegalidad de la resolución administrativa, exigiéndose además un plus de antijuridicidad al añadir el tipo los calificativos de arbitrariedad e injusticia.

En relación con la arbitrariedad, explica la STS nº 96/2025, de 6 de febrero , que "el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio ; 1015/2002, de 31 de mayo de 2002 o 815/2014, de 24 de noviembre , entre otras) «el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...».

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso la Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16 de mayo de 1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Se trata, por tanto, del ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Como recogía la STS 82/2017, de 13 de febrero «Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria»."

De forma resumida, según la citada sentencia y muchas otras del Alto Tribunal, la ilegalidad podrá tildarse además de arbitraria y por tanto penalmente relevante cuando "sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable".

Como hemos apuntado antes, la ilegalidad administrativa incardinarle en el delito de prevaricación comprende también el vicio de desviación de poder. Si bien el Alto Tribunal extiende también a este concepto jurídico su visión restrictiva del delito de prevaricación. En palabras del ATS nº 20.422/2024, de 11 de abril , "no cabe trasladar de forma automática la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal del delito de prevaricación. Declarábamos al respecto en la STS 808/2023, de 26 de octubre : "(...) La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso". Ahora bien, continúa esta resolución, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

Es preciso "distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007 de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves". Además de arbitraria, la resolución impugnada debe resultar injusta, lo que introduce a efectos penales la exigencia de producción de "un resultado materialmente injusto" ( STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre ).

El delito de prevaricación es por tanto un delito de resultado, no de mera actividad ( STS nº 884/2024, de 23 de octubre ). Ahora bien, como recuerda la STS nº 808/2023, de 26 de octubre , "la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución (...) La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración". Así por ejemplo, y en relación con un específico supuesto de nombramiento ilegal, la STS nº 464/2020, de 21 de noviembre , exponía como una de las razones de la condena que la resolución analizada "ocasiona un resultado materialmente injusto, puesto que por una parte con esta resolución se nombra empleada laboral cuando no ha existido voluntad del Pleno en crear y fijar la remuneración de la plaza, así como que por el sistema de prueba selectiva diseñado se garantizaba el nombramiento de la acusada vulnerando los principios de mérito y capacidad frente a los otros candidatos". Como vemos, el delito de prevaricación queda consumado con el dictado de la resolución prevaricadora. De modo que los actos derivados de ella (como actos de ejecución o defensa jurídica del acto administrativo o incluso la conducta omisiva consistente en no proceder de oficio a la revisión de la resolución prevaricadora) no integran el tipo, ni siquiera como delito continuado, perteneciendo a la fase de agotamiento ( STS nº 396/2022, de 31 de enero ). Constituyendo esos actos ulteriores, todo lo más, un material indiciario que refuerce la convicción judicial sobre la existencia de una originaria intención prevaricadora. Y llegado el caso, pudiendo ser tenidos en cuenta en la fase de individualización de la pena. En conclusión, no es suficiente que el acto administrativo sea ilegal.

Se exige un plus de antijuridicidad que permita tildar la ilegalidad de "manifiesta", "patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica"(según expresiones empleadas en diferentes resoluciones por el Tribunal Supremo y recopiladas en la STS nº 493/2023, de 22 de junio ).

En segundo lugar, nos referiremos al elemento subjetivo del tipo. El delito de prevaricación administrativa es eminentemente doloso, excluyéndose la tipicidad de la modalidad imprudente (que, significativamente, sí se castiga en el caso de la prevaricación judicial en el artículo 447 del CP ). De ahí que reproches a la actuación del sujeto activo tales como falta de prudencia o indiligencia en la comprobación de la legalidad de la actuación queden completamente fuera del tipo. También ha descartado la jurisprudencia la aplicabilidad a este delito del dolo eventual y de la figura de la ignorancia deliberada (salvo cuando se trata de meras expresiones retóricas que solo pretenden enfatizar la valoración del material indiciario). A modo de resumen, explica la STS nº 769/2024, de 6 de septiembre , que "Es cierto, que este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada doctrina de la "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, entre otras, la STS 830/2016, de 3 de noviembre . Rechazo basado en razones semánticas, y, lo que resulta más relevante, por el peligro que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia en cuanto pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Las SSTS 849/2023, de 20 de noviembre , y 833/2023, de 24 de noviembre , dan buena cuenta de ello.

Ahora bien, en muchos casos, como dijo la STS 239/2023, de 30 de marzo , "La doctrina de la ignorancia deliberada no se invoca, pese a lo equívoco de la expresión, para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), sino porque existen suficientes y concomitantes indicios que permiten concluir en racional e inductiva inferencia, la aceptación por los recurrentes -cuando menos eventual- de su participación en una trama defraudatoria"". Lo que encierra el término "a sabiendas" empleado en el artículo 404 es la exigencia de dolo directo, es decir, "con conciencia y con voluntad de actuar contraviniendo la exigencia legal"( STS nº 96/2025, de 6 de febrero ). Como desarrolla la STS nº 1.138/2024, de 12 de diciembre , "en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo en el delito de prevaricación, reiterada jurisprudencia, por todas STS 441/2022 , viene exigiendo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS 443/2008, de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias del Tribunal Supremo, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo.

El delito de desobediencia por su lado, que castiga la negativa abierta de autoridades y funcionarios públicos a dar cumplimiento a resoluciones judiciales..., se debe indicar, tal y como expone la STS 485/2002, de 14 de junio , que "la palabra abiertamenteque emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer, ha de interpretarse, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer".

El delito de malversación, que como bien recoge la STS 647/2025, de 7 de julio , ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos años. Expone la misma:

"A partir de la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el apartado 3 del delito del artículo 432 CP , el delito de malversación consistía en "sustraer con ánimo de lucro o consentir que otro con el mismo ánimo sustraiga" los caudales públicos por autoridad o funcionario público. Esta Sala interpretó esa norma entendiendo que "sustraer" o consentir que otro sustraiga, constituyen dos modalidades comisivas diferentes.

La primera se configura por la apropiación de los caudales o efectos públicos, con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda, por el contrario, tiene una configuración de omisión impropia, puesto que por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, forzado a la evitación del resultado ( STS 986/2005, de 21 de julio y 281/2019, de 30 de mayo ).

Como consecuencia de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la malversación se configuró como la realización de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 252 del Código Penal o la apropiación indebida del art. 253, pero cometidas sobre fondos públicos y por funcionarios. Y en relación al art. 252 C.P . se sanciona la administración desleal que la comete quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Como dijimos en la STS 281/2019, de 30 de mayo , y se reiteró en la STS 459/2019, de 14 de octubre , el nuevo tipo de malversación reprobaba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica era mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, actualmente vigente, ha cambiado de nuevo la tipificación castigando a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Aun cuando ha cambiado la acción nuclear muchos de los elementos del tipo se mantienen y, conforme a la doctrina de esta Sala, el tipo de malversación de caudales públicos se conforma con los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95 ). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 , de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión.

La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

Como dijimos en la STS 882/2024, de 22 de octubre , que analizó las características más relevantes de la nueva redacción de este precepto, la principal diferencia entre la redacción anterior a la LO 1/2015 y la redacción actualmente vigente, es que en la actual se ha sustituido la acción nuclear, que antes era la sustracción y ahora es apropiación.

Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431 CP ).

Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En relación con el ánimo de lucro hemos dicho que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos ( ATS 20107/2023, de 13/02/23 ).

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que "el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal" ( STS 882/2024, de 22 de octubre ).

CUARTO.- Fijado el marco doctrinal y jurisprudencial de los delitos objeto de acusación, procede adentrarnos en la prueba practicada.

En primer lugar declaró D. Jesús Carlos, Vicepresidente 2º y Conceller de Formentera.

Expuso que formó parte del Grupo independiente Formentera antes de 2015, luego pasó a llamarse Compromís.

Votó en la aprobación provisional y definitiva de las NNSS en julio de 2013.

Su grupo político y él como portavoz señaló que esas normas se tramitaron ilegalmente. No se habían dado los pasos correctamente, según los letrados con lo que ellos trabajaban. Pero finalmente se aprobaron y no hubo problema.

Fueron 7 votos a favor y 2 en contra. No le consta que ningún recurso contencioso contra las normas haya prosperado.

Después depuso D. Hugo. Manifestó que conocía a todos los acusados porque él estuvo en política hace unos años.

Él tenía una parcela en Els Puyols.

Dijo que el 1/12/11 firmó el convenio urbanístico con el Consell de Formentera (F. 106 a 108).

Consistía en la cesión anticipada de terrenos que provenían del plan de reforma insular en donde se preveía hacer una circunvalación y unas rondas en la isla. El Consell firmaba una cesión anticipada para agilizar los trámites y no depender tanto de los vecinos.

Por la urbanización no pagaron nada porque era un Equipamiento del Consell. La iniciativa fue del propio Consell y recuerda que este había firmado con Fomento un convenio para sufragar parte o todo de las obras de urbanización, aunque no lo recordaba bien.

Posteriormente declaró D. Hilario, Secretario General del Consell Insular de Formentera desde el 8/2/13.

Su función no consistía en tramitar los gastos de urbanización sobre unas rondas, porque esto era cosa de los técnicos.

Él certificaba la existencia de los informes, dando fe, pero no desarrollaba el contenido de los mismos.

Los pagos del Consell no pasaban por el secretario. Eso lo informaban los servicios de infraestructuras y si se aprobaban, con la ley de momento (no la actual) le correspondía al interventor el pago, ya que era una institución de más de 10.000 habitantes.

La casa payesa de Els Puyols se demolió. El Consell tuvo que indemnizar a los propietarios del comercio que había allí. El Consell no pagó los bailes que se aprobaron en las NNSS porque fueron pagados por Fomento y otras Instituciones.

Se le exhibió un documento (F. 518) consistente en un certificado sobre reclamación de cantidad que fue elaborado por él. Lo reconoció. Se le reclamaban más de 2 mill de euros al Consell por la demolición de unas obras, finalmente la cantidad se rebajó a 1,5 mill.

También declaró D. Jeronimo, ya jubilado desde 2024, que trabajó como administrador y secretario accidental del Consell de Formentera.

No recordaba haber sido requerido repetidamente para la demolición de las construcciones.

Sobre el dinero que Fomento aportó imaginaba, aunque no recordaba bien, que se fiscalizaría a través del Consell, y éste le pagaba a los constructores.

El interventor del Consell es el que recibe las aportaciones del Estado y justifica después las obras y en qué se gasta el dinero. Pero no lo hace la Secretaría.

Con el convenio firmado entre el Consell y Fomento se hicieron dos rotondas: Els Catellons y Son Guillermo, pero no recordaba quién las financió ni cómo.

A muchos de los testigos interesados en su día por la Acusación Popular el Letrado renunció por entender que no se considera un hecho controvertido el que los gastos de la urbanización no fueron sufragados por los vecinos ni por el Consell sino por Fomento.

El resto de partes no se opuso.

Después declaro D. Victorino, Arquitecto del Consell de Formentera Y Jefe del área de Urbanismo.

Se aprobó un Decreto-ley para redelimitar los 3 conjuntos históricos de las iglesias de Formentera, no solo el de San Ferràn, sino el de San Francesc y el Pilar también.

Manifestó que los locales comerciales no estaban dentro del BIC exactamente, pero sí que dentro de un entorno de protección. El Decreto lo que hacía era habilitar un instrumento urbanístico, que eran las NNSS de Formentera para que redelimitasen los conjuntos históricos para adaptarlos a la realidad física de los conjuntos.

A preguntas de la Acusación Popular sobre cuál era la finalidad de aprobar por vía de urgencia ese Decreto-ley, respondió que el nuevo edificio construido (centro comercial) no cumplía los requisitos para ser considerado conjunto histórico y por ello se sacó de la delimitación inicial. No tenía el objetivo de no cumplir la sentencia.

A preguntas de si recuerda que el día 18/6/12 se abrió un plazo de 10 días para legalizar el centro comercial. No lo recuerda.

Se hicieron tres rondas en los tres núcleos: San Francés, San Ferràn y Els Puyols.

Explicó que un suelo es urbano cuando cumple con los requisitos establecidos por la ley.

Antes de hacerse las obras sí era urbano el suelo porque las NNSS de 2010 le habían otorgado esa condición.

Tenemos que situarnos en aquel momento en que se insta la revisión de las NNSS para adaptarnos al planeamiento de Ibiza y Formentera. En aquel momento no solo se consideraba urbano por los servicios que tuviese sino también por la consolidación que el plan determinase, y en este caso se determinó que tenía la condición de urbano aunque no tuviera todos los servicios. Y esa consolidación se aprobó en las NNSS.

Los propietarios de aquella zona pasaron a tener un terreno no urbano a urbano. Solar no porque había que hacer la urbanización que el plan le asignase.

La ejecución de los sistemas generales corresponde a la Administración. En plan entendió como sistemas generales la ejecución de estas rondas, y las ejecutó la Administración una veza que los interesados cedieron los terrenos.

Las parcelas que dan frente a la rotonda de Els Puyols son de cesión obligatoria dedicados a equipamientos municipales, y son los que tienen luz, agua y alcantarillado, y no las parcelas de aprovechamiento de los particulares.

La delimitación de los conjuntos históricos se hizo geométricamente, 250 m alrededor de los conjuntos. Después se concedió la licencia de estos locales, y por tanto, la sentencia recayó cuando el BIC era de 250m alrededor de la iglesia, sin ningún periodo de distinción. Y el nuevo edificio no se dejó dentro de la delimitación porque no tenía las características de conjunto histórico.

En Ses Castellons se hizo un bloque de edificios que después se demolió en 2012.

Cuando se concedió la licencia eran 3 grupos políticos los que votaban: PP. Grupo Independiente y Grupo Reformista de Formentera.

Los acusados no tuvieron nada que ver con la licencia.

No le constaba que hubiera habido ningún recurso contra el sistema de ejecución directa de la urbanización.

No le constaba que se hubieran modificado las NNSS de 2010. Y el recurso que se planteó contra las mismas fue desestimado.

Las NNSS donde se aprobó el sistema de ejecución directa está bendecido por el TSJB y el TS.

Después fue el turno de D. Gines, Arquitecto del Consell de Formentera.

No recordaba el informe sobre Punta Prima, ni la sentencia relativa a esto.

Sí recuerda el proyecto de demolición de los locales de al lado de la Iglesia de San Ferràn porque él hizo dicho proyecto.

Él tarda normalmente 1 ó 2 meses en hacer un proyecto de demolición, después la tramitación y adjudicación no lo sabe porque no depende de él.

Declaró también Dª Virtudes, Tesorera del Consell.

Manifestó que la Tesorería no tiene la función de fiscalizar, eso lo hace el interventor.

El Tesorero ejecuta las órdenes de pago.

Las subvenciones las recibe el Consell en las arcas públicas, a nivel contable se afecta ese dinero a una finalidad concreta, pero está el "principio de caja única", por lo que dicho dinero se puede usar para otra cosa y después el Consell tiene que hacer un informe y dar cuenta del destino del dinero ante el Órgano concedente.

Testificó D. Leonardo, Coordinador de infraestructuras en el Consell de Formentera desde 2010.

Desarrolló todos los proyectos de inversión del Consell de cualquier índole.

Conocía la sentencia de demolición de Ses Castellons.

También conocía el incidente de inejecución de la sentencia.

No conocía que después se produjo la aprobación de un Decreto-Ley para redelimitar la zona, n que se abrió un plazo de 10 días para intentar legalizar la zona.

Normalmente las obras se comienzan sin saber exactamente lo que van a costar.

Ratificó el acta de recepción de la demolición (F. 517). Y expuso también que el gasto de la ejecución de las rotondas se hizo a través del convenio entre Consell y Fomento.

Después declaró Dª Elsa, Letrada de la Administración local de Ibiza.

En 2008 y 210 y trabaja como Letrada en Formentera en varias áreas.

Recuerda haber hablado sobre el tema de la sentencia de demolición, pero no recuerda bien los detalles.

Recuerda que se produjo la demolición pero no participó en el procedimiento.

No recuerda haber recibido notificación de demolición ni nada porque tampoco estaba asignada a Urbanismo.

En 2012-2013 la nombraron para asistir a unas reuniones de seguimiento para dar trámite a un proyecto de carretas fuera del casco urbano, sobre un convenio que firmó Consell y Fomento. Se le encargó informar sobre aquello.

Recuerda que había una cesión anticipada por parte de los propietarios al Consell y así se construían las carreteras.

Después, en la ejecución del planeamiento ya no intervino.

No recibió ninguna presión de los acusados para realizar sus informes.

Depuso también D. Pedro Antonio, funcionario de Empleo de la Comunidad Autónoma.

Fue Conceller del PP desde 2009 a 2019. Conocía a los acusados de los Plenos que se celebraban.

Con respecto a la votación sobre la aprobación de las NNSS, recuerda que se acordó que los consejeros que tuvieran interés directo o indirecto en ello, se abstuvieran de votar.

Recuerda que se promulgó un Decreto-ley de urgencia para delimitar la zona protegida, para intentar evitar la demolición del centro comercial.

Era público y notorio que en febrero de 2009 se dictó una sentencia que obligaba a demoler dicho centro.

Cree recordar que la demolición no fue inmediata, pero no recuerda la fecha en que se produjo.

En 2005 había un Alcalde del PP en Formentera, y fue en esa época cuando se dio la licencia para la construcción del centro comercial.

Declaró también Dª Serafina, funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección General de planificación estratégica.

Manifestó que formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio firmado entre Consell y Fomento. Se firmó en 2009, pero ella no se incorporó al seguimiento hasta 2012.

Participó en la dendaque se redactó en 2014.

Como todo convenio se sometió a aprobación el Consejo de Ministros.

La financiación correspondía al Estado, a Fomento. El Consell de 2012 a 2017 tenía la obligación de presentar certificaciones anuales por parte del interventor para poder cobrar el dinero asignado.

No se detectó ninguna "cosa extraña", dijo.

En 2013 cambió la ley de presupuestos y a partir de ese momento, se pagaba solo con certificaciones de obras.

El convenio era para la construcción de 8 viales de titularidad de Formentera.

En 2012 después de reunirse con los miembros de la Comisión de seguimiento, los superiores le pidieran que hiciera un informe en el que dijo que se había estado pagando sin certificaciones. Había dos obras: Sant Francesc y la Sabina donde se imputaba más dinero que no correspondía a esas obras. Sorprendía que no se hubiera declarado antes. Pero no había obligación de justificar porque la ley presupuestaria no obligaba.

A partir de 2012 pidieron justificantes de los gastos, y es a partir de ese momento cuando empiezan a postergarse los pagos.

La misión de la Comisión era que no se pagara nada que no se justificare antes.

También despuso D. Abel, a instancia de una de las Defensas.

Formó parte de la Comisión de seguimiento del convenio, como representante de Hacienda. Ya está jubilado.

No recuerda que se detectara ninguna irregularidad, pero él no intervenía en la comprobación de la ejecución de las obras. Eso lo hacía la Dirección General de carreteras.

Su función consistía en resolver las dudas que surgieran sobre la financiación.

No detectó ninguna irregularidad en la tramitación del convenio. Si se hubiera detectado, se hubiera denunciado, afirmó.

Después depuso D. Calixto, como Abogado en ejercicio especialista en Urbanismo, a instancia de la Acusación Popular.

Elaboró un informe en fecha 4/4/13(F. 111 a 115). En el mismo exponía que la obligación del propietario es la de ceder sus terrenos que están destinados a zonas públicas y además le corresponde pagar la urbanización.

Un sistema general lo ejecuta a su cargo el Estado, pero no exonera al propietario de pagar la urbanización.

Si en un convenio se recoge que lo pague el Estado y no los propietarios, el dinero es público.

Recuerda que interpuso un recurso contencioso contra las NNSS que se desestimó.

La estimación de ejecución directa es perfectamente aplicable al Estado.

En este supuesto y para evitar la expropiación, se exoneró a los propietarios de los costes de urbanización exclusivamente en cuanto a las rotondas. No es lo demás.

La cesión anticipada es correcta, pero esto no elimina la obligación de pago de gastos de urbanización de los propietarios.

El convenio no se impugnó ni se denunció.

Declaró como perito a instancia de una de las Defensas, D. Primitivo, Arquitecto que en su día trabajó para la Administración desde 2015.

Intervino en la redacción de la NNSS en 2010. Se previó la ejecución de unos sistemas de ejecución directa por parte de la Administración.

Las rotondas servían para toda la isla y por eso lo pagaba la Administración, porque el ámbito supera el plan de actuación.

Este sistema de ejecución directa estaba recogido en las NNSS.

Hubo varios recursos contra las NNSS y el él ha trabajado en todos ellos. De los 17 que hubo, se perdieron 3, 2 de ellos fue por errores materiales.

El único que se estimó fue el que tenía que ver con la determinación del suelo protegido. Se justificó y se pudo aprobar definitivamente. Pero esto no tiene nada que ver con el resto de NNSS.

El sistema general lo paga la Administración y el local el administrado.

En el caso de Els Puyols y Sant Francesc no sabe quién hizo la ejecución ni quién lo pagó.

Él no tuvo nada que ver la demolición de Son Castellons.

Por último declaró como perito D. Martin, Arquitecto Superior.

Su informe obra a los folios 572-588. Se ratificó.

Explicó que las unidades de actuaciones son 3:

- Expropiación (la Administración paga y desarrolla el suelo. El propietario no paga porque pierde el suelo).

- Compensación (los vecinos gestionan el desarrollo repartiendo cargas).

- Cooperación (la Administración gestiona pero son los propietarios los que pagan).

En este caso fue por compensación.

Los propietarios de Els Puyols debían haber pagado los gastos de urbanización.

Si es sistema general está dentro de un plan de actuación, han de pagar los costes de urbanización.

Si no hay cargas porque la Administración es quien lo paga todo, so propietarios solo tendrían beneficios. `por tanto, la Administración pagaría con el dinero público todo.

Y si en un momento dado la Administración asumiera el coste, después debería repercutirlo a los propietarios.

Después se practicó la declaración de los cuatro acusados.

Primero depuso D. Guillermo, exponiendo que fue Presidente del Consell de 2007 a 2019.

No participó en la elaboración de las NNSS en las que se delimitaba la zona BIC en 1998, ni en el Pleno que se llevó a cabo en 1995. Tampoco en el otorgamiento de la licencia de obras para el centro comercial en 2005.

Cuando él llegó al Consell, en 2007, los locales ya estaban terminados.

Conocía también el contenido de la sentencia de 2009 del TSJ Baleares, sobre el derribo de la Casa Payesa y los locales de Son Castellons. La misma se comentó en un Pleno para darle publicidad.

Todos los grupos políticos estaban de acuerdo en que no querían pagar la indemnización de la reclamación patrimonial porque tenían una situación crítica. Por lo que los técnicos del Consell marcaron el camino para intentar evitar los daños económicos. Pero finalmente tuvieron que encargar el proyecto de demolición, y en diciembre de 2012 los edificios ya estaban derrumbados. No recuerda bien el tiempo que pasó hasta que se demolió.

Recuerda la reunión extraordinaria que se produjo el 10/12/09 para excluir de las zonas protegidas los locales comerciales y evitar la demolición.

Pero nunca tuvo intención de desobedecer la resolución judicial. Siguieron los pasos de los técnicos.

Si se hubiera ejecutado la sentencia nada más ser dictada, no se hubiera podido pagar la indemnización patrimonial porque no había dinero en las arcas.

Declaró también Dª Adela, acusada tan solo por la Acusación Popular.

Ella fue Vicepresidenta 1ª y Consellera de Educación, Cultura y Patrimonio desde 2007 hasta ocho años después.

No tuvo nada que ver con la demolición. Era conocedora de la sentencia y todo el equipo de gobierno y la oposición también.

Se intentó evitar la quiebra del Ayuntamiento con las medidas legales que tenían a su alcance.

Ella era la defensora de Patrimonio y no quería que se derribase la Casa Payesa de Son Castellons porque formaba parte del conjunto histórico de Formentera.

Depuso también en tercer lugar, D. Luis Enrique, que manifestó que estuvo trabajando en el Consell desde 2007 a junio de 2023, en varias Consejerías.

En 2005 no tenía nada que ver con el Consell. Ni participó tampoco en el BOIP de 1998 de delimitación de bienes protegidos. Sí conocía la sentencia de 2009.

Intentaron evitar que el pueblo de Formentera asumiera los errores derivados de una licencia ilegal concedida en 2005 por otro equipo de gobierno.

No tuvieron nunca intención de desobedecer la mencionada sentencia.

Todo se canalizó a través de procedimientos legales.

Las desviaciones de presupuesto se corregían a través de un mero plan de ejecución de las certificaciones. Después Madrid pagaba.

Por último depuso D. Virgilio, acusado tan solo por la Acusación Popular.

Manifestó que desde el 11/6/11 no ocupa ningún cargo en el Consell insular.

Antes estuvo trabajando en la promoción turística de la isla y en trasporte.

Durante el ejercicio en el Consell, no había oído hablar de la sentencia. Después se enteró por los compañeros.

La sentencia que obligaba a la demolición definitivamente se dictó después de que él dejara su puesto en el Consell.

Las NNSS fueron bendecidas por el Tribunal Supremo.

La construcción de los viales en Es Puyols, se hicieron después de que él saliera de la política. San Ferràn también, un año y pico después.

Manifestó que los hechos que pudieran ser delictivos no coinciden con su cargo político como Conseller.

No se practicó más prueba personal.

Después se introdujo la documental por las partes.

De un lado consta la sentencia de 4/2/09 dictada por la Sala contencioso-administrativa del TSJB en el Rollo 140/08 (Doc. 1A de denuncia), en el que estimando parcialmente el recurso planteado por un tal Sr. Gines, se acuerda declarar nula la licencia urbanística que permitía construir unos locales comerciales en Sant Ferràn de Ses Roques, reponiendo las cosas a la realizada anterior a la ejecución de las obras.

También el iter procesal de interposición de recursos y su inadmisión posterior hasta la total firmeza (Doc. 2A, 3A, 4A, 5A y 6A de la denuncia).

Por otro lado, el Decreto 5/09 (BOIB 174/09) de medidas relativas al servicio público regular de viajeros por carretera de Illes Balears y de determinadas disposiciones en materia urbanística por el que el Govern autoriza a al Consell a efectuar una nueva delimitación de los tres conjuntos históricos (Doc. 7A).

También consta el incidente de inejecución interpuesto por el Consell ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en diciembre de 2009(Doc. 9A), solicitando la suspensión del plazo para la ejecución se la sentencia hasta tanto no fuera firme el procedimiento que estaba conociendo sobre la legalidad de la licencia de obras. El incidente fue desestimado mediante Auto de 14/9/10 (Doc. 10A).

Después de ello, el Consell presenta un escrito de alegaciones en octubre de 2010 volviendo a solicitar la inejecución (Doc. 11A) y posteriormente un recurso de Apelación contra el Auto que lo desestimaba (Doc. 12A). Fue desestimado finalmente mediante Auto de 23/6/11 (Doc. 13A).

Las alegaciones presentadas en octubre de 2010 fueron contestadas desestimatoriamente mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Consta también en las actuaciones y está introducido e informe elaborado por D. Primitivo, sobre la revisión de las NNSS de Formentera (Doc. 15A). (Se desconoce la fecha aunque en el margen superior se aprecia 5 Mar 2012 con otra letra),que viene a explicar que la redelimitación del conjunto de Sant Ferràn no se efectuó para eludir el cumplimiento de la sentencia del TSJIB, reconociendo que le Catálogo de protección que acompaña a la Revisión ha sido unánimemente reconocido por la calidad y la exhaustividad de sus determinaciones.

El 18/6/12 se dictó resolución por parte del Consell por la que se otorgaba a los interesados un plazo de 10 días para la posible legalización en su caso, de las edificaciones realizadas con licencia municipal de obras, anulada por sentencia judicial, emplazadas en Sant Ferràn, recogiendo expresamente: "sin perjuicio del cumplimiento por parte de este Consell de la diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 2 de Palma, de fecha 6/6/12, procedimiento de ejecución 3/10..."(Doc. 16A).

También obra en el procedimiento informe de D. Calixto, del bufete de abogados Tusquets i Trias de Bes, sito en Barcelona, de 474/13 (Doc. 23A) que expone que los propietarios de las UA de San Ferràn se han visto beneficiados al reducirse los costes de urbanización por asumirlos el Consell Insular.

La Acusación Popular aportó en el acto de juicio informe mercantil sobre la constructora que realizó las obras, denominada Plaça de Sant Ferràn S.L.

Por último tenemos también la documental aportada por las Defensas:

- STS 1375/17, de 11 de septiembre ,que desestima el recurso interpuesto por la mercantil Sunway S.L. (ahora acusación popular) contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJIB en fecha 8/7/14 seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión de 30/9/10, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las NNSS de Formentera.

- El BOIB 155/10 sobre publicación del Acuerdo del Consell de Formentera de día 30/9/10,de aprobación definitiva de la revisión de las NNSS de Planeamiento de Formentera.

- Certificado de Consell insultar sobre la época en que desempeñó su trabajo D. Virgilio, siendo elegido en las elecciones locales del día 27/5/07 como regidor del Ayuntamiento de Formentera, tomando posesión el 16/6/07 y como Conseller el día 10/7/10, habiendo finalizado en su cargo el día de la constitución de la nueva corporación el 11/6/11.

- Anuncio de encomienda de gestión de la obra "variante Sant Ferràn oeste Formentera" a la empresa Tragsa, S.A. por 1.705.389,28€, con fecha 11/10/12.

QUINTO.- De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala ya adelanta que no concurre prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La presunción de inocencia debe entenderse como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria deba expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién le compete el desafío probatorio, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y ordinarias del comportamiento humano, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental.

Doctrina ésta que ha sido recogida entre otras muchas en el STC 123/2006 de 24 de abril que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , que "se configura en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

I.- En el presente procedimiento, hay que entrar a valorar de un lado la acusación por delito de desobediencia imputado por las dos acusaciones, y de otro, el resto de delitos que tan solo son imputados por la acusación popular.

Pues bien, es hecho incontrovertido que tras ser concedida una licencia de obras en 2005por los consejeros correspondientes del gobierno local del momento (que no eran los ahora acusados) conforme a la normativa vigente del año 1996, que tampoco fue aprobada por los ahora acusados, se realizó una obra consistente en unos locales comerciales en la C/ Mayor de Sant Ferràn de Ses Roques, que afectaban a una limitación hecha con anterioridad alrededor de los tres conjuntos históricos protegidos de Formentera (zona BIC).

Esto se denunció y tras un considerable periplo de demandas y recursos (los legalmente permitidos), quedó firme mediante Providencia de 13/10/09, la resolución de 4/2/09 que obligaba a demoler dicha obra con reposición a la realidad ( STSJIB - Rollo apelación 140/09 ).

Posteriormente a ello, los miembros del Consell (entre los que se encuentran los ahora enjuiciados) interpusieron varios incidentes de inejecución, basados en que existía ya un aprobación inicial de nuevas NNSS del Planeamiento de Formentera (2010) por las que se redelimitaba el ámbito de los tres conjuntos históricos de la ciudad y de su entorno de protección, siendo que los locales comerciales ejecutados ya no quedaban dentro del entorno protegido, y por otro lado, porque estaba pendiente de resolverse el PO 200/05 sobre la legalidad de la licencia de obras en su día concedida.

Tras ello se sucedió nuevamente un periplo de recursos y escritos de alegaciones que finalizaron con la desestimación firme de los incidentes de inejecución mediante Auto de 29/3/12 (Doc. 14A).

Finalmente los locales fueron demolidos entre el 16/10/12 y el 14/12/12 (certificación de demolición - T. II - F. 517).

Por tanto, desde la firmeza de la resolución, que fue en octubre de 2009 hasta que se iniciaron las obras de demolición, efectivamente trascurrieron 3 años, pero no fueron 3 años de pasividad.

El Consell, asesorado por su equipo jurídico, interpuso los ya mencionados incidentes de inejecución y recursos ordinarios que la ley permitía para intentar salvar la obra ejecutada, intentando evitar, dentro de la legalidad permitida, la demolición.

Finalmente la resolución que ordenaba la demolición se hizo firme y el ultimo escrito de alegaciones solicitando la inejecución terminó con desestimación en fecha 29/3/12, notificada en octubre del mismo año. Dando entonces cumplimiento a la resolución. Es decir, agotaron las vías legales que se permitían, y posteriormente y sin demora, ordenaron la demolición. Aquí traemos a colación la STS 722/18, de 23/1/19 , que dice: "Es una falacia que roza lo estridente decir que se ha condenado por desobediencia por interponer un recurso de súplica o pedir una aclaración. No es así. Se condena por incumplir el mandato del órgano constitucional; no por recurrirlo" (F.J.6º). y continua la resolución en el fundamento jurídico siguiente: "Ciertamente no atender de inmediato una decisión plasmada en una sentencia dándole cumplimiento no es, así, sin más, desobediencia". Es decir, no agota la tipicidad del delito el hacer uso de las armas legalmente previstas, sino la negativa a cumplir el mandato judicial.

El Sr. Gines elaboró el proyecto de demolición, y declaró en el acto de juicio que normalmente tarda entre 1 y 2 meses, más el tiempo de tramitación posterior. Efectivamente, eso es lo que vino a tardar aproximadamente, teniendo en cuenta que estaba el verano por medio y toda la inactividad que el mes de agosto implica. El caso es que a final del mismo año 2012 la obra quedó íntegramente demolida. Por tanto, no hubo intención de no cumplir el mandato, puesto que la resolución quedó cumplida en apenas unos meses desde que quedó firme.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal alega que no basta con dar cumplimiento sino que el mismo ha de hacerse de forma inmediata porque el mero retraso ya colma el tipo, ya que el tiempo que se tardó fue desproporcionado. Y trae a colación la STS 54/08, de 8 de abril , que precisamente mencionamos en esta resolución. Hemos de precisar que aunque finalmente el fallo fue condenatorio, lo fue porque los acusados en ese caso, que por cierto nada tiene que ver con el presente, "se negaron abiertamente a dar el debido cumplimiento a una resolución judicial emanada de un órgano jurisdiccional, dictada en el cumplimiento de sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste precisamente el delito de desobediencia castigado en el art. 410 del CP " (final del F.J. 3º -pág. 20 de la sentencia).

Pero en lo relacionado con el delito que nos ocupa y la doctrina de nuestro Tribuna Supremo, recogemos parte de su contenido:

El examen de la relevancia jurídico-penal de la acción imputada a los tres acusados está condicionado por una idea previa, tan elemental como decisiva a la hora de afirmar el juicio de tipicidad. Y es que no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia.La responsabilidad penal sólo puede afirmarse, como es obvio, de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descrito en el art. 410.1 del CP ...

...De su lectura se desprende, pues, que el delito de desobediencia no puede afirmarse por tres razones básicas: a) no existió una negativa abierta y directa, ya que nunca se formuló expresamente tal negativa; b) todos los requerimientos que dirigió el Tribunal Supremo al Presidente del Parlamento fueron contestados sin mencionar aquella negativa; c) incluso, en la respuesta de la Mesa del Parlamento Vasco de fecha 30 de junio de 2003, Clemente expresó de forma manifiesta que no quería incurrir en delito de desobediencia.

Tampoco se ha explicado por parte del Ministerio Fiscal por qué han sido acusados solo dos consellers, solicitando el sobreseimiento para los otros dos que la Acusación Popular sí acusa. Según su escrito de acusación, "los acusados hicieron una sesión plenaria extraordinaria el 10/12/09 en la que definitivamente redelimitaron la zona de protección del conjunto histórico de Sant Ferràn, modificando los límites de la zona de protección BIC, aprobando las NNSS de Formentera y así, consiguieron excluir las fincas y edificaciones que por sentencia de febrero de 2009 debieron ser demolidas".

Sin embargo, dicha sesión plenaria fue convocada con la asistencia de 10 consellers más el presidente, y entre ellos estaban tanto la Sra. Adela, como el Sr. Virgilio, además de el Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique, siendo aprobadas inicialmente las NNSS por mayoría absoluta de los miembros de la corporación (Doc. 17A - T. I). Igual sucedió en la sesión de 30/9/10 (Doc. 18A -T. I), aunque el Ministerio Fiscal no lo menciona en su escrito. Por tanto, no se alcanza a comprender la acusación discriminada que realiza el Ministerio público.

Tampoco la que realiza la Acusación Popular, ya que como se ha explicado, en aquella sesión había 11 miembros de la corporación, de los cuales, 7 votaron a favor, y en la sesión posterior de 30/9/10, había 12 miembros, de los cuales, 7 votaron a favor, por tanto, tampoco se entiende por qué no han sido acusados los siete, sino solo 4.

Aplicada la doctrina expuesta y el resto de elementos de carácter fáctico, no entiende la Sala que haya existido un incumplimiento abierto, terminante y claro, pero tampoco entendemos que haya existido una voluntad rebelde o pasiva, ni siquiera a través de la figura del "cumplimiento tardío".

Por tanto, con respecto al delito de desobediencia, entiende esta Sala que no se cumplen los requisitos de tipicidad necesarios para la imputación del mencionado delito.

II.- En relación al delito de prevaricaciónque la Acusación Popular imputa a los 4 acusados, como ya explicamos en el fundamento jurídico tercero, el art. 404 CP exige que el funcionario a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución arbitraria.

Pues bien, entiende esta Sala que la/s supuesta/s resolución/es arbitraria/s no ha/n quedado especificada/s ni tampoco individualizadas con respecto a los acusados.

Se puede inferir del contenido del escrito de acusación y del propio juicio que las resoluciones arbitrarias se podían referir a las NNSS aprobadas en 2010 y al Decreto 5/09, pero dicha normativa revisada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11/9/17 quedó, en palabras de la Defensa que hacemos nuestras, "bendecida", y ello porque confirmó la sentencia dictada por el TSJIB de 8/7/14 , que en su fundamento cuarto negaba que las NNSS fueran arbitrarias o ilegales, condenando en costas al recurrente (Sunway S.L.).

De lo que deducimos que ya fue un asunto valorado en su día por los órganos jurisdiccionales competentes y se desestimó la petición de Sunway de que el Consell rectificara el contenido de las NNSS. Normas, por cierto, que fueron aprobadas definitivamente en sesión de 30/9/10 por mayoría absoluta del Pleno del Consell Insular de Formentera (7 a favor, de los grupos GxF, PSOE), y 2 en contra (PP y Gru insular GUIF). No hubo abstenciones (Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Consell, de 30/9/10 - Doc. 18A - F. 85 a 100 del T. I).

Sin embargo y habiendo 7 votos a favor, solo fueron acusados en este procedimiento 4 de ellos (como se ha explicado con respecto al delito de desobediencia), sin que la Acusación popular haya dado una explicación razonable a esta elección de acusación discriminada.

Como tampoco se ha acreditado que el resto de consellers que votaron a favor de la aprobación hayan sido coaccionados o presionados para la emisión de ese concreto voto.

Hugo, Pedro Antonio y Jesús Carlos fueron res de esos asistentes a la reunión de la aprobación de las NNSS, y que fueron llamados por la Acusación Popular a declarar en el juicio en calidad de testigos, no de acusados.

Todos coincidieron en que hubo un debate en relación a la posible abstención a la hora de votar por intereses directos, y finalmente hubo abstenciones, siendo aprobadas las NNSS por mayoría absoluta, sin que le constara a ninguno de ellos recursos contra las mismas.

Es necesario indicar que las NNSS fueron aprobadas tras informe de la Comissió Tècnica Assessora d?urbanisme, ordenación del territorio p, patrimonio històric i activitats del Consell, informe de Subcomitè tècnic de Xarxa natura e informe favorable de la Comissió de Coordinació de política territorial del Govern de les illes (F. 98 - T. I).

Pero es que tampoco ha quedado acreditada la intención con la que supuestamente los acusados realizarían tal conducta, ya que ni ellos concedieron la licencia en su día (fue otro equipo de gobierno de partido político distinto), ni tienen nada que ver con la constructora que ejecutó los locales, ni son propietarios o beneficiarios de los mismos. Por tanto la acusación no ha probado cuál sería el supuesto beneficio que obtendrían los acusados por la aprobación de la normativa mencionada.

En relación al delito de malversación de caudales públicos,expone la Acusación en la página 6 de su escrito que "los investigados adoptan acuerdos contrarios a la legislación urbanística para favorecer ilegalmente a amigos y familiares a cargo exclusivo del erario público al pagar con fondos públicos obras de urbanización, cuyo abono debería haber sido asumido por los particulares beneficiaros de tales obras". Según la acusación, "los acusados urbanizaron una serie de terrenos, propiedad de presuntos conocidos y familiares a costa del erario público".

Por una parte, no se ha acreditado en ningún momento que hubiera amigos o familiares que se beneficiaran del sistema de ejecución realizado en Es Pujols y Sant Ferràn. Y en este caso, como en el anterior, tampoco se individualizan las conductas.

La Acusación empleó gran parte del juicio en intentar demostrar que los gastos de urbanización de aquellas rotondas y zona contigua debían haber sido abonados por los propietarios de los terrenos colindantes porque se trataba de un sistema de compensación. Así lo expuso el letrado Calixto, que declaró a instancia de la Acusación.

Sin embargo ha quedado claramente demostrado y ni siquiera se trata de un hecho controvertido el que el Consell de Formentera suscribió un convenio el 14/5/09 con el Ministerio de Fomento para la realización de las obras de las rotondas y la urbanización de la zona colindante.

En dicho convenio se estableció que sería Fomento quien abonaría toda la obra, previa cesión anticipada de los terrenos por parte de los propietarios para agilizar la tramitación, porque las rotondas y las carreteras que se iban a construir servirían a toda la isla, permitiendo la conexión de la PM820 con la PM 820-2, evitando el acceso al pueblo de Sant Ferràn de todos los vehículos en esta dirección e igualmente la ronda de Es Pujols permitiría continuar por la PM 820-2 de Sant Ferràn a La Savina, evitando la entrada de tráfico de vehículos al centro urbano de Es Pujols (certificación del secretario del Consell, de 28/10/15 - T. II - F. 491), es decir, que tenía un interés general que permitía la financiación por parte de la Administración del Estado, y que fue aprobada también por el Consejo de Ministros Por tanto, se trataba de obra pública financiada por el Ministerio, a través de un sistema directo de ejecución, no de una urbanización privada cuyas obras de urbanización sí debían estar abonadas por los propietarios a través del sistema de compensación.

Por tanto, los consellers no pagaron con dinero público del Ayuntamiento las mencionadas obras, sino que se abonaron desde las arcas públicas centrales, como así se recoge en la certificación emitida por el Consell con fecha 4/8/14 (T. II - F. 364). Se creó una Comisión Mixta que se encargaba de controlar las transferencias que se hacían a Formentera, previa emisión de los informes favorables pertinentes de los funcionarios encargados de ello.

Así fue reconocido por Elsa (letrada de la Administración local de Ibiza), también por Serafina (funcionaria del Ayuntamiento de Madrid - Dirección general de planificación estratégica), quien manifestó literalmente: "no se detectó ninguna cosa extraña" en el proceso de financiación de las obras. De la misma forma depuso Abel (funcionario de Hacienda encargado del seguimiento del convenio): "no recuerdo que se detectara ninguna irregularidad. Si se hubieran detectado, se hubieran denunciado".

Es necesario indicar que dicho convenio no fue en ningún momento impugnado ni denunciado.

Por lo que resulta imposible cumplir con la exigencia del tipo del art. 432 CP , que requiere que el funcionario consienta apropiarse o que un tercero lo haga del patrimonio público que tenga a su cargo. Si el Consell insular no financió ni pagó las obras públicas, no pudo apropiarse de dinero público a su cargo, ni consentir que un tercero lo hiciera, puesto que todo se gestionaba desde el Ministerio de Fomento, sin que los consellers tuvieran el dominio del hecho en ningún momento y sin que se detectaran, como ya se ha expuesto, irregularidad alguna en la tramitación.

En cualquier caso, y dicho esto, no se ha alegado ni justificado ni concretado por la acusación ningún gasto realizado con dinero público de Formentera, aunque proviniera de Madrid, que pueda ser atribuido a una conducta malversadora.

En relación a la manifestación vertida en el informe final por la Letrada Sra. Joaniquet de que sus mandantes no fueron acusados del delito de malversación, lo cierto es que el Auto de pase a procedimiento abreviado, de fecha 21/7/21 (Ac. 250 DPA) sí lo recoge: "Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado que se regulan en el Capitulo IV del Título III del Libro IV de la L.E.Cr por si los hechos imputados a Guillermo, Adela, Luis Enrique y Virgilio fueran constitutivos de delitos de prevaricación administrativa ( arts. 404 , 405 y 406 del Código Penal ) y/o desobediencia ( arts. 410 y 411 del Código Penal ) y malversación de caudales públicos ( art. 432 CP )y dese traslado de las diligencias..."

Dicho auto fue recurrido en reforma interesando el sobreseimiento y archivo exclusivamente, que fue desestimado mediante Auto de 13/10/21 (Ac. 276 DPA). Quedando firme.

Dictándose después el Auto de apertura de juicio oral, con fecha 20/1/22 que también incluyó los tres delitos (Ac. 286 DPA), recibiéndose después los autos en esta Audiencia mediante DIOR de 1/9/22 (Ac. 10 del PA).

Por lo que no se ha producido indefensión a ninguno de los acusados, teniendo conocimiento de cuál era la acusación que se formulaba contra ellos.

Por todo ello y dado que existe una clara falta de concreción en la acusación formulada, sumada también a la carencia de elementos probatorios de la misma, y el resto de motivos alegados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, la Sala ha decidido emitir un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, las Defensas solicitaron la condena en costas de la Acusación Popular por entender que había procedido con temeridad y mala fe.

La STS 818/2024, de 2 de octubre , analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre la imposición de costas a la acusación popular o particular, con relación a "la temeridad o mala fe", que el art. 240 LECrim exige para condenar en costas a las partes acusadoras, destacando lo siguiente:

a) La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición ( SSTS núm. 1029/2006, de 25 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 1068/2010, de 2 de diciembre ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 419/2014, de 16 de abril ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

Además, se impone una interpretación restrictiva de lo que se ha de entender por temeridad o mala fe, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( SSTS núm. 903/2009 de 7 julio ; núm. 970/2013 de 18 diciembre ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

b) El Tribunal que condene por apreciar dicha temeridad o mala fe, deberá motivar dicha resolución suficientemente, explicando las razones por las que se considera que existió esa temeridad o esa mala fe ( SSTS núm. 682/2006, de 25 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ...).

c) Temeridad o mala fe son, según opinión generalizada de nuestros tribunales, conceptos equivalentes, y la interpretación de lo que haya entenderse por temeridad o mala fe habrá de realizarse según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La jurisprudencia es constante al considerar que deben entenderse como temerarias o maliciosas aquellas acusaciones que carezcan de toda consistencia y fundamento "de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia". En estos casos, la acusación debe "asumir los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta". ( SSTS núm. 688/1993, de 25 de marzo ; núm. 46/1997, de 15 de enero ; núm. 1531/2005, de 16 de diciembre ; núm. 689/2006, de 23 de junio ; núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 903/2009 de 7 de julio ; núm. 970/2013 de 18 de diciembre ...).

d) En el momento de decidir si ha existido o no temeridad o mala fe, nuestros tribunales suelen tener muy en cuenta la confrontación entre la pretensión acusatoria de la acusación particular (o popular) y la tesis mantenida por el MF (por el carácter imparcial de la institución), así como con lo resuelto en la sentencia ( SSTS núm. 1600/2001, de 19 de septiembre ; núm. 642/2003, de 8 de mayo ; núm. 207/2004, de 18 de febrero ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; núm. 476/2016, de 2 de junio ...).

... es evidente que si se ejercita la acción popular, la misma adquiere especial significado, precisamente, en aquellos casos en los que el Ministerio Fiscal no formula acusación o la formula con un contenido distinto al que mantiene el acusador popular.

e) Por último, también debemos reseñar la reiterada jurisprudencia de esta Sala del TS que declara que "la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa" ( SSTS núm. 464/2007, de 30 de mayo ; núm. 899/2007, de 31 de octubre ; núm. 903/2009, de 7 de julio ; ATS núm. 262/2014, de 6 de febrero ...).

Recoge la STS 903/2009 que: Si a lo que se refiere el recurso es al hecho de que el artículo 240.3 LECrim . no menciona al querellante popular, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Sala ya ha señalado que " si la ley procesal permite la condena en costas de quien, por haber sido ofendido o perjudicado por el delito, está especialmente legitimado para ejercitar la acción penal o sólo la civil derivada del delito, con más razón habrá de imponerse tal condena en esos casos de temeridad o mala fe procesal cuando, como aquí, se trata del ejercicio de una acción popularal amparo de lo dispuesto en el artículo 125 C.E . y 101 LECrim ( STS 682/2006 ).

Además en relación a la comparación con la acusación del Ministerio Público, que se limitó a 2 acusaciones de un único delito, precisamente en estos casos, tal y como expresa la doctrina alegada, es la Acusación Popular la que adquiere un papel relevante en cuanto a la formulación y fundamentación de la acusación que tan solo hace ella. Acusación, que reiteramos, no ha sido probada en ningún caso.

Con respecto a ello, expone también la STS 476/16, de 2 de junio , y la 842/09, de 7 de julio : ... De tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Por último, tal y como exponen las STS 1029/06 y 903/09 : ...hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Aplicado lo expuesto al caso concreto, entendemos que la Acusación Popular ha actuado con temeridad de un lado, por la falta de concreción en la acusación formulada con respecto a los tres delitos, y de otro, porque no ha presentado una mínima prueba que permitiera considerar las acusaciones vertidas, es decir, simplemente ha imputado tres delitos a 4 personas (tampoco sabemos por qué 4 y no 7), pero sin especificar, individualizar ni concretar las conductas punibles, ni el supuesto dolo empleado, ni los presuntos beneficios que han obtenido los acusados por esas conductas, sin olvidar el desmesurado y excesivo arsenal punitivo que ha depositado en su escrito de acusación.

Es cierto que el Ministerio Fiscal también formuló acusación por el delito de desobediencia. Sin embargo, la Acusación Popular denunció en su día a 4 personas acusándolas por 3 delitos diferentes, y el Ministerio Público tan solo a 2 por un único delito, entendemos que, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, se superó ampliamente la petición de la acusación pública.

Por ello, se le impondrá a la acusación particular en todo lo que exceda la acusación del Ministerio Fiscal.

Respecto a la distribución, habiéndose formulado acusación por tres delitos, procede dividir las costas en tres partes y, dentro de cada una de ellas, entre cuatro personas, por haberse formulado acusación contra cuatro personas por cada uno de los delitos. Por todo ello, las costas de cada uno de los delitos se dividirá entre el número de acusados -cuatro-.

En consecuencia, se declaran de oficio las costas causadas al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique por el delito de desobediencia, 2/12 del total de las costas del procedimiento. Esta cantidad resulta de dividir las costas del delito de desobediencia -1/3 por el número de personas -cuatro-, lo que da como resultado que las costas causadas por el delito de desobediencia al Sr. Guillermo y el Sr. Luis Enrique es de 1/12 a cada uno de ellos.

El resto de costas del procedimiento 10/12 se impondrán a la acusación particular.