Sentencia Penal 356/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 140/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ernesto alegando:

.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.. NO EXISTE PRUEBA ALGUNA QUE DEMUESTRE LA AUTORIA DE ESTAFA ALGUNA EN LA ACTUACION DE SU REPRESENTADO. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA.

Se refiere el recurrente a la declaración de la denunciante Noelia, manifestando que basta escuchar la declaración de la denunciante que se inicia en el minuto 7:20 para entender que no se cumplen de ninguna de las maneras los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa.

Se señala que la denunciante a preguntas del Ministerio Fiscal introduce datos nuevos que nunca antes manifestó en la fase de instrucción. Declara lo siguiente: "que no conoce al acusado de nada". "Tenía una cuenta corriente en el Banco Santander de la que era titular NUM002.." Que se hicieron dos cargos de dos sociedades, Internet España SAU y Extracto.es.." "Que tenían contratos con esas dos mercantiles y tenían cargos de ellas.."

"Que se hicieron seis cargos Septiembre de 2016 , Agosto de 2017 ; Septiembre de 2017; Octubre de 2017 por importe total de 1358,43 €.." "que esto no lo dijo en instrucción."que pidieron explicaciones a las mercantiles y se le dijo que no querían saber nada.. y que había que abonarlos" "Dijeron que no sabían nada". Lo que es mentira porque ellos (las 2 empresas) pusieron en circulación los recibos. 'que tuvieron relación comercial con las dos empresas," "que no tenían vinculación con Ernesto.."

Que hablo con ellos no querían saber nada y que lo tenían que cargar.." lo que deja claro que la vinculación de la denunciante era con las empresas no con él. Minuto 13.50 de la grabación. Minuto 14:06 respuesta evasiva respecto a quien era Ernesto, Que siguieron trabajando con esas dos empresas pero poco más, "cortaron con las empresas.." "que el Banco Santander se hizo cargo del importe de los cargos tras mucho trabajo..

Sigue diciendo el recurrente que de toda la prueba se deduce Ernesto era una subcontrata de dichas empresas que realizaron los cargos a la denunciante. Que las responsables de dichos cargos fueron directamente las empresas con la que la denunciante tenía contratos suscritos, no Ernesto. Que el dinero de los cargos fue directamente a las cuentas de dichas empresas, no de Ernesto, por lo que Ernesto en ningún momento se lucro de esos cargos, ni ese dinero llego a sus manos, fli a sus cuentas. Si las empresas subcontrataron a Ernesto para prestar sus servicios y este servicio fue repercutido por las dos mercantiles mediante los seis cargos que fueron a parar a las cuentas de las empresas contratadas por la denunciante, Ernesto no comete delito alguno.

Se alega que Ernesto colaboraba con esas empresas y otras muchas más, prestando servicios informáticos que les facturaba, y cuyos costes éstas lógicamente repercutían a sus clientes. Ello explica que en los cargos aparezca el nombre de Ernesto, pero quien pone esos recibos en circulación son las empresas contratantes con Noelia, que son Ia las que tenía que haber reclamado esos cargos, ya que fueron quien los efectuaron sin explicación alguna de ellos, y sin que Ernesto Io conociera, ni nada tuviera que ver en ello.

Todo ello se circunscribe a una cuestión de índole civil entre Doña Noelia y las empresas que contrató, a las que tenía que haber reclamado por incumplimiento de contrato. Sin que exista por tanto estafa ni delito alguno en la actuación de su defendido al que nunca llega el dinero indebidamente cargado por las empresas actuantes, ya que nunca es consciente de que esos cargos se producen, y los que figura su nombre.

En relación con la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía que investigó los hechos, con su testimonio no aporta prueba alguna de cargo a la causa, limitándose en su declaración minuto 19,30 de la grabación "que le facilitaron los datos de los cargos", que fueron dos cargos fraudulentos de las empresas", y "las cuentas de las empresas donde ingresan el dinero".

En relación a la documental presentada y admitida al comienzo de juicio como cuestión previa, se acredita las mercantiles propiedad de la denunciante (docs.2 y 3) y la mercantil propiedad de Ernesto denominada SERVONBCN SOLUTIONS SL, dedicada a la creación de páginas web, programación y asesoramiento informático (doc 1), lo que acredita que estuviera presente en el tráfico mercantil pero que nada tuvo que ver con los cargos realizados directamente por las mercantiles contratadas por Noelia que fueron las que hicieron los cargos y se llevaron el dinero.

Por todo ello, se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte sentencia que absuelva al recurrente del delito de estafa.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:"Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea". Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia".

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

El juez de instancia considera probado que el recurrente Ernesto ha cometido un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental, testifical e interrogatorio del acusado.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Ernesto para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

El acusado Ernesto negó los hechos objeto de acusación, relatando que era cliente de las dos empresas (1&1 y STRATO ES, que con las empresas ha utilizado los dos nombres que tiene. Que él no ha tenido relación comercial con la denunciante, al menos directamente. Que él trabaja como programador informático de muchas empresas que se dedican al marketing digital, entre ellas con las dos empresas pero por petición de otra empresa contratante. No sabe la cartera de clientes de su contratante. Que él no se beneficia de nada que es para el cliente, si su contratante le dice hay que poner el número de cuenta de este cliente en este dominio lo puede hacer él. Que normalmente cuando se contrata una empresa de marketing estas entidades siempre te piden una persona física detrás, normalmente el programador que es él da sus datos porque si tienen que llamar porque se ha caído los datos a las 3 de la mañana el programador lo hace él y se identifica y soluciona los problemas. Que ha trabajado para muchas empresas como SEROTONINA, que él no trata con los clientes, pone en marcha dominios y pone en marcha campañas de marketing. Podría decir muchos proveedores pero esta mañana ha visto todo y se acordó de con quien trabajaba. La empresa SERVONBC SOLUTIONS SLU era de él y tenía una cuenta en BANKIA que se canceló de forma automática porque estaba en busca. Que de los dos teléfonos que aparecen en las actuaciones uno era suyo y otro se lo proporcionó SEROTONINA. Que su proveedor le da la información y él no comprueba nada, el hace el dominio en tres minutos, no hace ninguna validación.

La juez valora la declaración del acusado del siguiente modo: "Esta versión sorpresiva del acusado, que no declaró en instrucción no ha quedado probada a pesar de su facilidad probatoria pues podía haberse aportado documental que acreditara la relación contractual con estas terceras empresas o su condición de programador informático ( aportando la vida laboral) o propuesto testifical de los trabajadores de alguna de estas empresas con el fin de adverar su versión. Asimismo, cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal sobre por qué no dio esta versión en sede de instrucción respondió de forma inverosímil al manifestar que recordó el nombre de una de las empresas para las que trabajaba ( SEROTONINA) horas antes de que comenzara el juicio oral."Razonamiento lógico que no es suscrito por esta Sala.

La denunciante en el acto de juicio manifestó que ella no conocía al acusado, que tenía una cuenta abierta en el banco Santander donde se realizaron los cargos. Que tenía contratos con las dos mercantiles que le pasaron los cargos, que ella tenía cargos de su empresa pero a mayores recibió los cargos objeto de juicio, que los cargos de su empresa eran por cosas pequeñas, cosas de internet. Que al recibir los cargos indebidos se pusieron en contacto con las empresas, les dijeron que los cargos no eran de ellos, que no venía ni su nombre, los cargos venían a nombre de Ernesto. Que las empresas no se hacían cargo y le dijeron que tenía que pagar. Las empresas les dijeron que ellos no lo sabían, que ellos tenían su número de cuenta y tenía que pagar. Que en algunos recibos sí venía su NIF aunque no su nombre y ella no conocía de nada a Ernesto. Que ella habló con las dos mercantiles y preguntó por Ernesto. había contratado a una tercera empresa sino que mantuvo relaciones con 1&1 INTERNET ESPAÑA SLU y STRATOS.ES. Que su número de cuenta puede circular ya que ellos se lo daban a todo el que quería apuntarse a su academia, luego ya lo cambiaron. Al final cortaron el contacto con estas empresas.

El recurrente centra su escrito en el análisis de la prueba personal, sin embargo, en contra de lo que se señala la sentencia recurrida no se basa únicamente en el testimonio de la víctima. Consta abundante prueba documental que es analizada en la sentencia de la que se desprende que fue Ernesto quien proporcionó la cuenta corriente NUM002 titularidad de Noelia.

Igualmente, la juez se refiere a la declaración como testigo del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM003 quien relata que al recibir la denuncia de cargos fraudulentos de dos empresas pidieron datos a las dos empresas, una está en España 1&1 y les dieron el dato de Ernesto y un DNI que no se correspondía con esa persona, era de una mujer nacida en 1938, que no sabe que comprobaciones hace 1&1. Que STRATOS está en Alemania, les dio el nombre de Ernesto y dos cuentas, una a nombre de una empresa SEVONBCN SOLUTION SLU de Bankia. Que vieron que Ernesto había hecho un cambio de nombre. Las dos empresas les dieron información de Ernesto y les daban dos móviles, el teléfono facilitado por 1&1 figuraba Ernesto y en el facilitado por STRATOS y Bankia venía el investigado. Llegaron a la convicción de que Ernesto se beneficiaba de dichos cargos. Que el investigado tiene varios antecedentes por estafa, tiene muchas buscas por hechos similares.

Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia sí ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración por lo que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ernesto en cuanto a error en la valoración de la prueba.

Todo ello, nos lleva a la conclusión de que la sentencia se ajusta plenamente al resultado de la prueba practicada. Simplemente el recurrente trata de sustituir la valoración del Magistrado de instancia, imparcial, ponderada y ajustada al resultado de la prueba, por la suya propia, más acorde a sus intereses, lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Ernesto confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.