Sentencia Penal 191/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 629/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 16 de julio de 2024 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / San Sebastián, resolución cuyo Fallo es el siguiente:

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Bernardo del delito de daños por el que se le enjuiciaba en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.

II.- La representación procesal de Dª. Adela interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se dicte otra resolución por la que se condene al acusado. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la apreciación de las pruebas.

El motivo por la que la sentencia absuelve al acusado es por apreciar la incredibilidad subjetiva tanto de la denunciante, Adela, como del testigo Inocencio, hijo de Adela, al detectarse un ánimo espurio por la animadversión que pudieran sentir hacia el acusado por un incidente penal que resultó condenado hacia Isabel, actual pareja sentimental del acusado.

En los hechos probados y en relación con lo denunciado el 31 de marzo de 2022 fija que la detención de Maximiliano se produjo a las 19 horas, por tanto, antes de lo denunciado en ese momento por la denunciante y que supuso la inmediata presencia policial.

El incidente denunciado el 31 de marzo de 2022 que requirió la presencia de la ertzaintza se produjo antes que el incidente penal con su hijo Maximiliano, por el que resultó condenado que se produjo después.

No puede hablarse de animadversión de la denunciante cuando llama inmediatamente a la Ertzaintza que ratifica lo manifestado por ella y ve los objetos dañados (ratificación en juicio de la Agente NUM002) sin que se haya producido incidente previo penal con su hijo Maximiliano.

Dicho incidente se produce tiempo después, cuando la pareja está en la calle y se encuentran con Maximiliano. Más tarde es cierto que fue detenido y condenado.

Ese clave relato fáctico está en contradicción con las siguientes pruebas:

El acusado reconoce el encuentro con Adela.

a) No hace referencia a ningún incidente anterior con su hijo Maximiliano.

b) Incluso llega a manifestar, en contradicción, que el incidente se produjo el día anterior.

La denunciante refiere que su hijo se encontraba fuera y que le avisaron se habían metido con ella y cuando Maximiliano llegó ya había pasado todo. En la declaración de la denunciante no vemos ningún mínimo indicio de animadversión o

testimonio de Inocencio.-

"lo detuvieron después"

Testimonio de Isabel.

El incidente penal con Maximiliano anterior se desarrolla en la calle no en el interior del inmueble y con posterioridad, declaración de Isabel, después del incidente con Adela salen con la maceta a la calle que es cuando con posterioridad se origina el incidente con Maximiliano, reconoce que los hechos se producen después. También lo manifesta directamente.

Aprecia el Juzgador para asentar la sentencia absolutoria sobe tal incredibilidad subjetiva porque el aviso de Adela a la policía a cuenta de los daños que atribuyo a Maximiliano, sobre las 20 horas, apenas una hora después de que su hijo fuera detenido por la comisión de varios delitos de lesiones y amenazas contra Isabel.

Si bien es cierto que la Sentencia de 1 de abril de 2022 fija sobre las 19 horas cuando Isabel se encontraba en la DIRECCION000 haciendo la mudanza y cuando en la calle se dirigía al vehículo se produjo el incidente penal con Maximiliano, hijo de la denunciante, lo cierto es que como concreta el agente que es llamado por la denunciante y se constituye a las 20 horas, ha quedado acreditado que el incidente con su hijo se produce después de las 20 horas y no a las 19 horas.

Con independencia de que la denuncia se presentara el 1 de abril, en ese mismo momento, nada más producirse los hechos y antes de que se sucediera nada con su hijo Maximiliano, la denunciante llama a la Ertzaintza y pone de manifiesto lo sucedido.

El motivo para asentar la incredibilidad subjetiva está en contradicción con las pruebas. Lo que cuenta la denunciante no está viciado por ánimo de venganza por algo que nunca sucedió con su hijo.

No existe motivación en la Sentencia. El incidente es posterior y en la Sentencia no motiva porqué es anterior. No ha explicitado en qué se basa para considerarlo anterior atendiendo a las pruebas.

Se ha apartado a las máximas de la experiencia en el sentido de que si se acredita que el incidente penal con su hijo Maximiliano es posterior, cómo se puede justificar una animadversión, no existiendo en las manifestaciones de la denunciante ningún elemento que así lo evidencie.

El acusado y la testigo Isabel, reconocen encontrarse con Adela y con su hijo Inocencio. Adela en los minutos manifiesta que vio directamente al acusado como dio una patada a la puerta. Las declaraciones de la denunciante y de su hijo son persistentes y sin contradicción desde el inicio.

Existe una corroboración periférica como son los daños en la puerta, buzón y embellecedores.

Basados en:

-Fotografías sacadas por la Ertzaintza cuando al momento les llama Adela y les explica lo sucedido, robusteciendo la verosimilitud de lo denunciado, con independencia de que la denuncia se presentara más tarde, algo que explicó de manera justificada.

-La ratificación de las fotografías de los daños por la denunciante, el testigo Inocencio y el Agente.

-La no impugnación de las valoraciones de los daños y la ratificación de los mismos.

-El testimonio de la agente NUM002, la cual ve los daños recientes y la entidad de lo denunciado. Declara que ve la cerradura rota y puerta golpeada y el buzón de la entrada roto, ratificación como testigo de referencia que le había dicho la denunciante que era Bernardo.

La Sentencia ha incurrido en insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, ya que considerando la verosimilitud de las declaraciones de testigos directos (la denunciante y Inocencio), los daños ocasionados justificados por la documental y pericial y el testigo de referencia de la Agente NUM002, no ha motivado el porqué considera que se "traten de menoscabos genéricos que no tienen por qué vincularse a una actuación intencionada de Don Bernardo, siendo perfectamente posible otras alternativas diferentes"

Se aprecia un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, de la prueba practicada, con omisión de todo razonamiento sobre las pruebas relevantes que se han practicado en el juicio y que se han hecho mención.

Interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 16 de Julio de 2024 e interesa que se condene al acusado Bernardo por el delito y penas solicitadas por la acusación particular y acusación pública.

III.- La representación de D. Bernardo impugna el recurso de apelación. Aduce:

Los dos motivos del recurso van enfocados al error de la valoración de la prueba. Es decir, a intentar transmitir al Tribunal que el juzgador ha llevado a efecto una valoración de la prueba errónea.

El Tribunal Constitucional ha fijado la jurisprudencia aplicable en los casos de interposición de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Ello es así, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y los principios penales de publicidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas. conforme al artículo 229 LOPJ.

En los casos de apelación de sentencias absolutorias, si el recurso de apelación se basa en el error en la valoración de la prueba practicada, la segunda instancia no las puede revisar.

Esto atiende a la exigencia de la inmediación y la contradicción de las pruebas personales. La inmediación exigida es un requisito imprescindible en todo procedimiento penal.

La recurrente pudo haber solicitado la nulidad del Juicio y la celebración de una nueva vista, pero su pretensión de revocar la Sentencia es extemporánea.

Subsidiariamente la valoración probatoria es correcta, especialmente donde dice que no cabe descartar un ánimo espurio sobre la base de la animadversión de Adela y su hijo Inocencio, podían sentir hacia Bernardo y Isabel ya que el hijo de Adela y el hermano de Inocencio, Maximiliano había sido detenido y posteriormente condenado por 5 delitos de violencia de género, habida cuenta su actuación delictiva reiterada hacia Isabel.

La detención de Maximiliano fue anterior a la denuncia de Adela y la mala relación entre ambos y la Adela y de Inocencio venía de antaño.

Los hechos se ajustan a lo que transmitieron Isabel e Bernardo: Adela se encontraba en su vivienda del DIRECCION000, la cual derramó una maceta que había dejado con tierra en el felpudo del NUM001. Adela bajó las escaleras al NUM001 al tiempo que insultaba y provocaba a Isabel, optando mi mandante y Isabel por abandonar el portal siendo increpados en el portal por Inocencio hijo de Adela.

Bernardo no llegó a subir al DIRECCION000, luego no pudo causar daños en ninguna puerta, tampoco golpeo ningún buzón ni interruptor ya que el estado que muestran las fotografías corresponde al deterioro existente en la finca con anterioridad a los hechos.

La versión anterior es tan respetable como la de la denunciante y habida cuenta los antecedentes existentes y el dato de que los supuestos desperfectos ocasionados en los elementos comunes de los edificios como buzones, puerta, eran anteriores a cualquier actuación del día de los hechos justifican las dudas del juzgador a la hora de decantarse por cualquier tesis y de ahí la Sentencia absolutoria.

no existen elementos unívocos que corroboren la versión de la denunciante y su hijo y, ningún testigo imparcial ha respaldado que el autor pueda ser Bernardo, el cual, junto con Isabel, niega su participación en los daños.

Los supuestos daños no pueden vincularse necesariamente a una actuación intencionada, de Bernardo siendo posible otras alternativas diferentes.

SEGUNDO.-Recursos contra sentencias absolutorias.

I.- Por lo que se refiere al fondo del asunto y como se ha expuesto, la Acusación Particular recurrente con motivo de su impugnación solicita la condena del acusado Bernardo en esta segunda instancia por la comisión de un delito de daños, infracción por la que se ha efectuado un pronunciamiento de signo absolutorio en la primera instancia penal.

Con carácter previo y habida cuenta que el pronunciamiento ahora recurrido de la Sentencia impugnada tiene naturaleza absolutoria y la parte apelante interesa la condena en esta segunda instancia por el delito indicado necesariamente debemos recordar la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Y del art. 792.2 LECrim que establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

La STS de 18-7-2018 viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:

"Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó:

No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 sep., y 212/2002, de 11 nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de julio, señalamos que: "la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que el Tribunal Constitucional matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2012: Así, la Sala 2.ª adoptó el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto: «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

III.- No obstante, la doctrina del Tribunal Supremo matiza las diáfanas estipulaciones del art. 240.2 LOPJ y modula la imposibilidad legal de acordar de oficio la nulidad de una Sentencia absolutoria

Así, a título de ejemplo, la STS 16 de noviembre de 2020 señala:

Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim, en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material, en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ. En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar. Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero: "No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ. Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo". Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero: "El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quoen los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad ... Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ. " En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

IV.- Es decir, si bien es posible flexibilizar la exigencia legal de explícita petición de nulidad de la Sentencia recurrida si del recurso subyace que fue esa la voluntad de recurrente, aunque no acertara a plasmarlo en su escrito de impugnación, en cualquier caso, tratándose de una resolución de contenido absolutorio también hemos de tomar en consideración la doctrina jurisprudencial emanada tras la nueva regulación del art. 790 de la Lecrim.

En efecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 indica:

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

V.- En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, en el caso presente, debemos tomar en consideración que el pronunciamiento de índole absolutoria se articuló a partir de los siguientes razonamientos debidamente explicitados en la resolución:

-1º REQUISITO: ¿INCREDIBILIDAD SUBJETIVA?

-... no cabe descartar un eventual ánimo espurio sobre la base de la animadversión que doña Adela y su hijo don Inocencio pudieran sentir hacia el aquí acusado (y doña Isabel). Al fin y al cabo, el acusado y doña Isabel ponen de manifiesto que los hechos aquí denunciados no son sino el resultado de una venganza por parte de aquellos, ya que el hijo de doña Adela y hermano de don Inocencio, Maximiliano, habría sido detenido y posteriormente condenado por hechos cometidos contra ellos esa misma tarde. Y esto efectivamente es cierto, por cuanto a que obra sentencia firme dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer al día siguiente, conforme a la cual se condenaba a este Maximiliano por una ristra de delitos de maltrato, lesiones, amenazas y daños que el mismo cometió ese 31 de marzo contra ellos, concretamente en torno a las 19 horas.

el hecho de que el aviso de doña Adela a la policía a cuenta de los daños que atribuyó a Bernardo, sobre las 20 horas, apenas una hora después de que su hijo Maximiliano fuese detenido por la comisión de varios delitos de lesiones y amenazas contra Bernardo y doña Isabel, arroja una evidente sombra que sobrevuela la apariencia de veracidad de sus afirmaciones, y las de su hijo don Inocencio, lo que si bien no nos lleva a descartar totalmente su credibilidad, sí que la afecta indudablemente

º REQUISITO: VEROSIMILITUD Y PERSISTENCIA DE LOS RELATOS DE CARGO Y DE DESCARGO

-En dicha tesitura, cabe plasmar el parecer de este juzgador en cuanto a que del análisis de los respectivos testimonios de cargo y descargo, y atendiendo al principio de inmediación del que se gozó, no se desprende que la primera de ellas presente, por razón de su mayor calidad, detalle, consistencia y/o congruencia, una apariencia de mayor credibilidad que la segunda de ellas. Efectivamente, doña Adela y don Inocencio ofrecen un relato aparentemente sólido acerca de la dinámica de lo supuestamente sucedido. Sin embargo, cabe decir exactamente lo mismo respecto a lo manifestado por parte de don Bernardo y doña Isabel. Y es evidente que sólo una de las dos versiones puede ser esencialmente la acontecida. Sin embargo, este juez no puede llegar a ninguna conclusión indubitada de cara a decantarse por una o por otra. Cualquiera de ellas podría serlo.

3º REQUISITO: ¿ELEMENTOS DE CORROBORACIÓN?

... no existen tampoco elementos unívocos que corroboren la versión de la denunciante y de su hijo. Al fin y al cabo, efectivamente sabemos que la puerta, el buzón y los embellecedores de las luces presentan algunos menoscabos, siendo la principal prueba al respecto las fotografías obrantes en autos, pero ningún testigo de apariencia indiscutidamente imparcial ha respaldado que el autor de los mismos sea el aquí acusado.

no es en absoluto descartable una posible venganza con ocasión de la interposición de la denuncia, la existencia de tales menoscabos genéricos no tiene por qué vincularse necesariamente a una actuación intencionada desarrollada por don Bernardo, siendo perfectamente posibles otras alternativas diferentes.

CONCLUSIÓN:

no hay prueba suficiente que demuestre más allá de duda razonable alguna la versión incriminatoria sostenida por la acusación en relación con los menoscabos cuya causación se atribuyen al acusado.

En definitiva, no cabe entender la existencia de pruebas suficiente respecto a que el aquí acusado haya cometido un delito de daños del artículo 263.1 del código penal .

VI.- De la simple lectura de dicha argumentación naturalmente se infiere que no nos encontramos ante un supuesto de ausencia de racionalidad ni que se hayan hecho uso por parte del magistrado a quode criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Es decir, a tenor del argumentario explicitado en la resolución y que a la postre determina el desenlace absolutorio (consistente en que no se puede descartar la existencia de un propósito nefario partiendo de la animadversión que la denunciante Adela y su hijo pudieran sentir hacia el acusado debido a todos los incidentes que han tenido en el pasado, unido a que el relato ofrecido por el acusado Bernardo y Isabel resulta sólido y aparentemente creíble en relación a la dinámica de lo supuestamente acontecido y que finalmente los menoscabos y deterioros que presentan la puerta, el buzón y algunos embellecedores resultan genéricos y no pueden vincularse a un deliberado comportamiento desplegado por Bernardo), se patentiza nítidamente que no es posible identificar una irracionalidad ponderativa que pudiera legitimar la declaración de nulidad de la resolución combatida. Esto es, no se constata una anomalía estructural en la motivación que pudiera suponer una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE

Por tales razones, desestimaremos este motivo de impugnación.

TERCERO.-Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación