Sentencia Penal 1/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 780/2024 de 03 de enero del 2025

PRIMERO. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida, de fecha 14 de octubre de 2024, establecía los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que el día 15 de enero de 2023 Arcadio se encontraba en un banco del Paseo de Federico García Lorca de San Sebastián descanso, junto con todas sus pertenencias cuando, sobre las 04:37 horas aproximadamente, apareció Evaristo, con NIE NUM000, en situación administrativa irregular en España, y sin mediar palabra trató de coger el bolso de Arcadio, y como quiera que éste se resistió comenzó a golpearle por todo el cuerpo hasta que, finalmente, desistió marchándose del lugar no sin antes decirle de viva voz "la próxima vez que te vea te mato y te tiro al río".

Probado y así se declara que, como consecuencia de los golpes, sufrió una lesión eritematosa lineal a nivel de sien izquierda y una lesión lineal eritematosa a nivel d comisura labial izquierda, que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar un día con perjuicio personal básico".

Frente a ella la parte recurrente mostró su disconformidad, por los motivos que expuso en su recurso y se concretaron en infracción de normas procesales y Jurisprudencia aplicable al respecto, por inaplicación de lo dispuesto en:

* 16.1 Cp. , relativo a la ejecución en grado de tentativa

* 62 Cp. , aplicación de la pena.

* Requisitos para la operatividad y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales.

A continuación, y, en síntesis, expuso:

1º.- Sobre los requisitos para la operatividad y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales que, en el presente caso, se ha omitido el requisito de que dicho reconocimiento se haya realizado en "sede judicial con todas las garantías".

Muestra su sorpresa de que el juzgador, tras mencionar la jurisprudencia aplicable y requisitos exigidos por la jurisprudencia para la eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos, en el párrafo siguiente señale que el Sr. Arcadio "se ratificó en la identificación efectuada en sede policial" obviando que ha de ser realizado en "sede judicial con todas las garantías", no en sede policial.

Señala también que el agente compareciente no identificó al acusado sin ningún género de dudas.

Por otra parte, que la identificación fue efectuada sin garantías mediante exhibición de un álbum, en el que el penado era el único que figuraba en las fotografías con perilla blanca -como el testigo lo escribe en su denuncia-, lo que llevaría a cualquier persona a manifestar que el hombre con perilla blanca es él.

Tras invocar la jurisprudencia pertinente al caso, señala la recurrente que en la declaración que efectuó en la vista oral el Sr. Arcadio, una y otra vez, manifestó que "no reconocía de nada a la persona que le atacó, que nunca le había visto

anteriormente": que "no recuerda si le exhibieron o no fotografías" y que, sin embargo, recordaba todos los hechos perfectamente: gestos, términos vertidos en las amenazas, golpes.

Añade la parte recurrente, que la fotografía obrante en el álbum (pág. 10 del doc. 1 del expediente electrónico, atestado) es de una persona unos veinte años más joven, perfectamente aseado con perilla blanca y saludable, frente al hombre que figura en la página 10 del doc. 1 del expediente electrónico.

Y con cita de la STS núm. 503/2008 de 17 julio el derecho (la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes) vino a indicar que, por tanto, en el caso era imprescindible su comparecencia en la vista para que el Sr. Arcadio pudiera reconocerlo.

2º. Infracción de normas procesales( Arts. 16 y 62 ambos del CP)

Señala la recurrente, en este epígrafe que el juzgador de instancia consideró que los hechos enjuiciados como constitutivos de un robo con violencia de los Arts. 237 y 242.4 del código penal, condenando al mismo a la pena de dos años y seis meses de prisión, mientras el fiscal en su escrito de acusación había acusado al Sr. Evaristo por la comisión de un delito de robo con violencia de los Arts. 242.2 del código penal, en grado de tentativa,a las penas de 1 año y seis meses de prisión, como constaba en el auto de apertura de juicio oral.

Añade que no solo contraviene lo expresado en el auto de apertura de juicio oral, sino que la presente resolución no admite la aplicación de los art 16 y 62 del CP, ni establece un razonamiento para su no aplicación en su fundamentación jurídica, lo que, estima, genera indefensión a la parte para establecer sus términos de defensa, procediendo la nulidad de la resolución.

También, que la Sentencia dictada ha omitido toda referencia tanto a los art. 16 y 62 del CP ya referidos en el auto de apertura de juicio oral como al reconocimiento de la tentativa y la clase de tentativa, lo que alega, resulta de suma importancia puesto que, en el presente caso, y partiendo de que el grado inferior a la vista de lo dispuesto en el art 242.4 CP supondría una pena de 12meses y un día a veinticuatro meses, la aplicación del art. 62 CP puede suponer la rebaja de un grado o de dos sobre la pena. Por ejemplo, en este caso, la rebaja de dos grados, al tratarse de una tentativa inacabada, lo que supondría una pena de tres meses para su defendido.

En virtud de ello, solicitó:

1-La anulación de la sentencia recaída y devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para que otro Magistrado proceda a la celebración del juicio oral y dictado de la sentencia.

2- Subsidiariamente, la anulación de la sentencia por quebrantamiento de la norma procesal alegada (16.1 y 62 CP) , aplicación de la pena y requisitos jurisprudenciales para la operatividad y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, con retroacción del procedimiento al momento de dictar sentencia a fin de que se dicte nueva Sentencia conforme a la legalidad vigente.

El Fiscal en su escrito de 5 de noviembre de 2024, se adhirió parcialmente al recurso interpuesto por considerar que el Fiscal calificó definitivamente los hechos como delito de robo con violencia en grado de tentativa, e interesó la imposición al acusado Sr. Evaristo, una pena de 1 año y 6 meses de prisión. Por dicha causa, interesó la retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia, para su dictado conforme al escrito de acusación del Fiscal.

Sin embargo, se opuso al recurso interpuesto en la argumentación relativa a la eficacia probatoria de los reconocimientos policiales. Señaló que el perjudicado efectuó el reconocimiento policial y fue ratificado en sede judicial y confirmado por el agente de la Ertzaintza ante quien se realizó, constituyendo prueba apta para destruir la presunción de inocencia.

En la comparecencia celebrada el día 17 de diciembre de 2024 la letrada Sra. Ferro, aclaró los términos del recurso, expresando que, más que una nulidad, se trata de una petición de libre absolución por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio acusatorio. El juzgador de instancia no ha aplicado esa tentativa de la que su defendido ha venido siendo acusado hasta el final y el reconocimiento que no ha sido practicado en forma: el investigado tenía 25 años más y no había ninguna persona parecida; y tampoco comparece en el acto de la vista.

El Fiscal, en cuanto al error en la valoración de la prueba se remite a lo dicho en el escrito de oposición al recurso y en la fundamentación de la Sentencia recurrida, pero sí se conviene que en el Antecedente de Hecho Primero se menciona que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa; el Fiscal solicitó la apreciación de la tentativa, pero en el fallo se impuso una pena superior. Por eso, entiende que la Sala debería imponer la pena ajustada al ámbito legal de los 6 meses de prisión, si considerase que la valoración de la prueba es correcta.

SEGUNDO.Como punto de partida para la resolución de las cuestiones planteadas en este recurso, es preciso señalar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal "ad quem" sobre la determinación de los "Hechos Probados", y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECrim, y art. 117.3 de la CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las pre-constituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar, en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo anterior, como resulta de las STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993, sólo cabría revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

TERCERO. Examen del caso.

Expuestos los términos del debate, nos centraremos en el primer motivo del recurso, reordenado por la parte recurrente al posible error del Juzgador en la valoración de la prueba, por haberse tenido en cuenta como sustrato de la condena un reconocimiento fotográfico no realizado en legal forma.

Caso de no ser estimado este motivo, resolveremos sobre la petición de nulidad de actuaciones y retroacción de la causa al momento previo a juicio oral o al dictado de sentencia por posible vulneración del principio acusatorio o, en su caso, a la petición de adecuación de la pena por este Tribunal por exceder la pena impuesta de la solicitada por la única acusación formulada, en los términos planteados por la recurrente, con la adhesión del Fiscal.

Sobre el Error en la valoración de la prueba.

Expuesto lo anterior, partimos del hecho de que el acusado, citado en legal forma, no compareció a la vista oral, celebrándose el juicio en ausencia. Señala el juzgador que por dicha causa no puede valorarse su versión de los hechos.

La prueba practicada en el plenario: declaración de la víctima, Sr. D. Arcadio y la declaración testifical del Agente de la Ertzaintza NUM001 y la documental obrante en autos.

Es objeto del debate en esta segunda instancia la validez como prueba de cargo del reconocimiento fotográfico efectuado.

Valora el juzgador la declaración en juicio oral del perjudicado que ratificó su denuncia y que el acusado le golpeó en el cuerpo y le trató de robar la cartera, pero que él se defendió.

Valora a su vez la declaración del agente de la Ertzaintza nº NUM001, que llevó a cabo la identificación del acusado gracias a la identificación efectuada por el propio Arcadio. Señala que el Sr. Arcadio identificó al acusado ante la policía, compareció en fase de instrucción y al acto de la vista y se ratificó en su identificación efectuada en sede policial. También compareció al acto de la vista el agente de la Ertzaintza ante el que se hizo la identificación para confirmarlo, alegando que lo hizo sin ningún género de duda.

Argumentó, por último, que no había razones para no dar credibilidad al Sr. Arcadio, no apreciando motivos espurios en su declaración.

Observamos que, en el supuesto enjuiciado el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial y ratificado posteriormente en juicio oral por el perjudicado es la base de la prueba que atribuye la autoría de los hechos al acusado Sr. Evaristo.

Partimos de la consideración de que el acusado no compareció a la vista oral, razón por la cual, no pudo ser ratificado el reconocimiento efectuado en sede policial en dicho acto.

Sobre la validez del reconocimiento fotográfico, el Tribunal Supremo tiene señalado; por todas, la STS de 19 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3735/20229), Ponente. Ilmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, lo siguiente:

"La diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio.

Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá la LECrim 2021, son:

i)su plasmación documental;

ii)intervención de funcionarios policiales;

iii)exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer;

iv)incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer;

v)prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía;

vi)incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad".

Y con cita de la STS 930/2013, de 3 de diciembre, añade (el subrayado es nuestro):

"Por fin el recurrente da un acrobático salto del plano de la fiabilidad al de la validez. Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenecientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente. No estaremos nunca ante una prueba ilícita o prohibida o inutilizable, sino en todo caso ante una prueba menos fiable o dudosa o no convincente o escasamente persuasivapor esos eventuales déficits que, además, no se pueden presumir apriorísticamente. Hay que demostrarlos, o al menos contar con elementos probatorios que sugieran que es muy probable que se produjesen".

También se cita lo señalado sobre la diligencia por la STS 609/2013, de 28 de junio: "Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento.No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario".

Expuesto lo anterior, este Tribunal no puede sino concluir que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en sede policial, en el presente caso, no cumplió los parámetros exigidos jurisprudencialmente.

Hemos de señalar, en primer término, que la diligencia de identificación en cuestión no obraba en el atestado policial que dio origen a las actuaciones, remitido el 17 de enero de 2023. Solo consta en el mismo que el Sr. Arcadio reconoció sin género de duda al señalado con el número NUM002 en el álbum de positivos fotográficos que sobre delincuencia le fueron mostrados al perjudicado.

A su vez, el atestado ampliatorio remitido el 18 de enero de 2023 contenía la identificación del detenido con la reseña fotográfica efectuada el día de la detención, pero tampoco incorporaba la batería fotográfica exhibida al Sr. Arcadio.

No fue sino hasta el 20/09/24 que la Guardia Municipal de Donostia remitió la diligencia de identificación completa junto con las fotografías que le fueron exhibidas a Arcadio el 17/01/2023. En dicha comunicación se señala por la Policía Local que las fotografías se insertan en el álbum de forma aleatoria.

Pues bien, hemos de coincidir con la defensa en cuanto a la irregularidad del reconocimiento, e incluso añadiremos que de la incorporación a la causa de la diligencai completa.

Por un lado, esa ulterior incorporación pudo dificultar o impedir la posibilidad de su impugnación; por otro, en tanto en cuanto, se exhibieron al perjudicado/víctima de los hechos únicamente 9 fotografías, siendo manifiesto que ocho de las nueve personas exhibidas diferían notablemente en edad del numerado como NUM002, siendo además que era ésta la única persona que portaba perilla blanca, siendo que en la denuncia interpuesta por el Sr. Arcadio en sede policial describió al presunto autor de los hechos como "un varón de perilla blanca".

Por tanto, es evidente que la única persona que pudiera responder a las características descritas por la víctima, de entre los integrantes de la única hoja de album exhibida, era la que respondía al número NUM002, lo que permite cuestionar su adecuación pues permite la sugestión u orientación del testigo hacia una determinada identificación.

Ya hemos dicho que tal irregularidad no es suficiente para invalidar la prueba, pero sí vierte sobre ella una escasa o inexistente fiabilidad que conduce a este Tribunal a considerar que no constituye prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

La propia comunicación de la Guardia Municipal expresa que se trata de una hoja que reúne fotografías "de forma aleatoria", lo que tampoco se compadece con la exigencia de que las fotografías exhibidas deban responder a "características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer".

Es por ello que procede estimar el recurso interpuesto por la representación del Sr. Evaristo y declarar que la prueba de cargo practicada en el plenario resulta insuficiente para establecer la autoría y/o participación en los hechos enjuiciados del Sr. Evaristo, por lo que en aplicación del principio in dubio pro-reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado Sr. Evaristo.

Respecto del alegato segundo del recurso. Infracción de normas procesales, hemos de concluir que, una vez estimada la primera causa del recurso interpuesto y procediendo el dictado de una sentencia absolutoria para el Sr. Evaristo, no procede entrar a valorar el motivo del recurso invocado por la parte recurrente, con la adhesión del Fiscal, relativo a una eventual vulneración del principio acusatorio por imposición de una pena superior (2 años de prisión) a la formulada por la acusación del Fiscal -única existente-, que solicitó la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión, acorde a la calificación del hecho como delito de robo con violencia en grado de tentativa.

CUARTO.Procediendo el dictado de una sentencia absolutoria, las costas deben ser declaradas de oficio. Por otra parte, no se aprecia temeridad o mala fe, por lo que las costas de la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.