Sentencia Penal 164/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 464/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal ha venido dada por las declaraciones del acusado Gines, la declaración preconstituida de la menor Aurelia, las declaraciones testificales de Nuria, Paulino, Estefanía, Estela, Andrés y Rita; por la pericial evacuada por la psicóloga de la UFVI Flora y por la psicóloga del Equipo Psicosocial Estibaliz; y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

Con carácter previo y a fin de tomar en consideración todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración de lo ocurrido, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos, sin perjuicio de la remisión al soporte audiovisual de la videograbación del juicio:

II.- Declaración del acusado Gines, quien ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Empecé la relación con Nuria en 2018; en 2019 nos casamos; en 2019 llegó su hija con 9 años; la relación con la niña fue un poco turbulenta porque no se habló de nuestra relación porque ella creía que venía a encontrarse con su padre y su madre; la niña ha tenido una infancia complicada, a mí nunca me aceptó; había una pared que nos separaba. También vivía en una habitación una señora que se llamaba Sagrario.

Estuvimos viviendo juntos los tres hasta marzo de 2021, yo trabajé de marzo a octubre, de 10 de la mañana a 4 o 5 durante la pandemia; nunca me quedé a solas con la niña, ella tenía su propia habitación, nunca estuvimos en ningún momento solos; nunca he tenido comportamientos sexuales con la menor.

La niña no me aceptaba, yo tenía serias broncas con su madre y por ello fue adoptando comportamientos negativos hacia mí; la denuncia ha sido una excusa para que yo me separase de la madre, estas cosas sucedieron en su país; tuve mucha paciencia con ella, ella era muy rebelde.

Fui testigo de cuando la madre hablaba con su país acerca de la niña y de las cosas que la pasaban allí; manifesté que lo mío fue un bucle porque me acusaban de algo que no había hecho, todo el mundo me ponía en duda, se me hizo un bucle, le mando un mensaje a la madre diciendo que me perdone no por lo que hice sino por lo que iba a hacer.

Me sorprendió el comportamiento de Aurelia, hablaba de temas sexuales en el cole, en casa se le pilló viendo videos sexuales; estaba muy pegada a Jose Miguel.

A preguntas de la Acusación Particular:

Desde marzo de 2020 Nuria estuvo en el subsidio, en pandemia Nuria no trabajaba, para finales de julio de 2020 le llaman para trabajar y trabaja unas horas por la mañana; Aurelia llegó en 2019 y Jose Miguel llegó en noviembre de 2019.

A la niña se le matriculó en la ikastola de DIRECCION001 en septiembre. Fui a dos o tres reuniones del colegio.

A preguntas de la Defensa:

En Honduras la niña tenía dos hogares, vivía con la abuela y con la familia paterna; los fines de semana la niña estaba con su padre o con la tía. Al principio se asigna el trabajo de coger a la niña de la ikastola a Jose Miguel (la pareja de Sagrario); mi relación con Nuria tuvo muchos altibajos, porque la niña no me aceptaba, porque el padre estaba encima de todo. A raíz de una bronca que tuve con Nuria, la niña empezó a contarlo todo; cuando salen la niña dice que yo le he tocado, que le he hecho penetración vaginal, oral. La madre preguntaba y la niña decía a todo que sí.

Cuando salgo del hospital intento retomar la relación. El 1 de julio de 2021 Nuria me dijo que me iba a hacer la vida imposible y que me iba a hundir y a destruir y que me iba a mandar a la cárcel, me quiso acuchillar. Pongo la denuncia por allanamiento y a los 4 días ella me denuncia por agresión sexual.

III.-Reproducción de la prueba preconstituida practicada el día 29 de octubre de 2021 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián por la menor Aurelia:

Nací el NUM001 de 2012, tengo 11 años, vine a España en 2019, estamos para hablar de lo que pasó, lo que me hicieron, me tocaron; era por la mañana y me dijo que subiera la persiana, él me agarró y me puso encima suyo y me dijo que me moviera para arriba y para abajo, siempre pasaba por las mañanas cuando mi madre se iba al trabajo, pasaba muy a menudo, me quedaba con él a las mañanas o a las tardes; un día viendo una película y me dijo que le tocara en sus partes íntimas, a mí no me gustaba, un día me dijo que nos bañáramos juntos, me dijo que cogiera una crema y se la echara en sus partes íntimas; siempre hacíamos eso en su habitación, en otra habitación y en el salón, al segundo día me dijo que cogiera su móvil y podía ver cosas, videos; yo no se lo digo a mi madre porque él me dijo que tendría muchos problemas; un día en su móvil me enseñó mujeres desnudas y él me dijo que solamente era un virus.

Vivíamos en la casa los tres y un amigo de él; todo empezó cuando se fue el amigo; ese señor se llamaba Gines, era el esposo de mi madre; me decía que si hacía eso me iba a comprar lo que fuera; lo hacía en su habitación, en el salón y en la otra habitación.

En el baño me dijo que si nos bañábamos juntos, yo le dije que no me iba a quitar la ropa y él se la quitó, él estaba sin ropa y me dijo que le bañara, echarle jabón; en el salón él se sentó y me dijo que me pusiera encima de él y me besaba en la boca y en el cuello, yo encima de él y él sentado, estábamos vestidos.

Una vez en su habitación me dijo que me pusiera una falda corta que me había visto hace días, me dijo que me pusiera la más corta que tenía.

Me dijo que subiera la persiana, él estaba en la cama y me agarró y me dijo que subiera encima de él; pasaba muy a menudo, cuando mi madre iba a trabajar, era por la mañana, solamente una vez fue a la noche, en el salón, cuando me estaba besando; cuando tuvieron la pelea se lo conté a mi madre, mi madre estaba sangrando, le tiró un cepillo de pelo, vino la madre de él, él tiró toda la ropa de mi madre a la calle. Ahora vivimos en casa mi madre, yo y su novio (cuatro personas).

Cuando hacíamos lo de la habitación decíaqué rico cuando me subía y me movía, me dijo que si lo contaba se metía en un problema, yo no iba a clase, era en verano, estaba de vacaciones, yo en el confinamiento estaba aquí, sucedía a las mañanas cuando mi madre se iba a trabajar, una vez pasó por la noche cuando mi madre trabajaba, desde las 6 a las 9 de la noche, pasó sobre las 8 o las 7.

Una vez que mi mamá tenía Covid pasó en el salón; mi padre biológico está en una cárcel. No recuerdo nada que en alguna parte de su cuerpo; él se bajaba los pantalones, veía sus partes íntimas, recuerdo que puso sus partes íntimas en mi boca, él se había bajado los pantalones, me dijo vamos jugar a un juego, estábamos a oscuras, y me puso sus partes íntimas en la boca, me decía que lo que él me estaba haciendo era un masaje; yo tenía miedo a que mi madre se metiera en problemas, porque él me dijo que si lo contaba se meterían en problemas. Él vive cerca de nosotros.

(Lo del pene en la boca) Pasó en nuestra habitación, me dijo que íbamos a jugar a un juego, me dijo agáchate un poco, yo grité, él se rio; él estaba en la cama, tumbado, estaba con ropa pero se bajaba los pantalones, creo que fue en verano porque recién fuimos a comer una hamburguesa por la playa.

Su parte íntima a veces estaba más grande y a veces blanda y sin fuerza; yo le movía el pene para arriba y para abajo y se hacía más grande, atrás del pene tenía una bola, yo le tocaba porque él me decía que así cogía más fuerza, él me dijo que le iba a salir una cosa blanca,

IV. La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Nuria ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Soy la madre de Aurelia, con Gines vivimos tres años desde 2018 hasta 2021, la relación entre Aurelia y Gines con el tiempo se llevaban muy bien; la niña le pidió a él que si lo podía llamar padre, luego la niña se ponía a la defensiva, no quería estar con él, hasta el 28 de marzo la niña no contaba nada; la niña no tenía interés en estar con su padre biológico; yo trabajaba por las mañanas en un domicilio dos horas y por las tardes; por la mañana trabajaba de 9 a 12, y por la tarde de 1 a 4. Aurelia estaba en el cole, luego le cuidaba una persona y luego Gines.

El 28 de marzo de 2021 íbamos de camino a la casa de la madre de Gines, había habido una discusión, donde él me golpeó, y la niña me dijo que me tenía que decir algo; me dijo que Gines a mí también me hace cosas, que ella no le gustaban, que la tocaba, le decía que se subiera encima de él, que se moviera de arriba hacia abajo, que le pedía que se quitara la ropa y ella no quiso pero un par de veces se la quitó; la niña cuando lo contaba estaba nerviosa y se puso a llorar, lo relataba llorando; dijo que no lo comentó antes porque él le decía que iban a tener problemas; no vi ninguna marca en Aurelia ni nada físico.

Me hice pasar por la niña en el móvil, y le dijeHola, soy Aurelia ya le he dicho a mi madre lo que tú me haces y Gines contestó que no fuera con cuentos porque era virgen. Él rotundamente negó todo; le dije que le iba a poner una denuncia. Gines me pidió perdón, el lunes 29 de marzo de 2021, él intentó comunicarse conmigo, luego el martes estuve con su hermana y su madre, recibí una llamada de él y me dijo que le perdonara y le dije por qué te tengo que pedir perdón y él no me contestó; luego su hermana lo encontró en el baño colgado.

A preguntas de la Acusación Particular:

Ella dice que fue cuando a mí me pegó el Covid y me encerré en una habitación; estuve sin trabajar los primeros 15 días que nos confinaron, tenía el horario de 10 a 1, Aurelia se quedaba en casa con Gines que estaba en Erte, estuvo casi un año en el Erte.

Puse la denuncia más tarde hasta julio porque él tuvo un intento de suicidio y tuve miedo de lo volviera a hacer. Me llaman del Instituto el 23 de junio y hablé con su tutor, me dijo que notaba cosas con ella, estaba aislada, triste, problemas con sus compañeros, y que Servicios Sociales le dijo que la niña estaba viviendo un caso de abusos; me dieron cita para el 2 de julio para denunciar y no acudí porque estaba detenida, él me daba un plazo para volver a casa pero yo le decía que no después de lo que había hecho; le bloqueé a él; fui a buscarle y no abría y entré con las llaves que me dio su madre, él estaba con otra persona en la cama, él me dijo que me iba a denunciar y esperé a la Policía.

Se le fue poniendo unas ronchitas blancas alrededor del pene, le compré una pomada y se le quitaba; Aurelia decía que él venía y que le pusiera pomada y le hiciera masajes. Ella nunca dijo que le penetró, solo que intentó tocar su vulva pero no le dejó.

En febrero de 2022 denuncié los hechos de violencia de género, no denuncié antes por miedo.

A preguntas de la Defensa:

La niña solía ir a casa de la tía paterna, al principio de llegar Aurelia tuvo un rechazo normal a Gines porque no lo conocía de nada. Jose Miguel al principio se encarga de Aurelia. Luego se encargó Estela pero fueron unas pocas veces puntuales, luego mi amigo pero pocas veces.

En marzo de 2021 se suponía que estudiaba la ESO por las mañanas y luego iba a los cursos de cocina.

Ella siempre habla de tocamientos, que él intentó tocarle la vulva pero ella no se lo permitió. Llevé a la niña a la pediatra y estaba en perfectas condiciones. No le puse le psicólogo antes porque necesitaba el permiso de su padre y no estaba.

2.- Paulino ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

He sido tutor de Aurelia dos cursos y medio; la niña nunca me ha contado nada de lo sucedido; Aurelia vino revuelta por su situación desde el principio, siempre ha sido una niña nerviosa, muy movida, feliz, alegre a la vez; tenía como una sexualidad más avanzada, por determinados gestos, gemidos, percibía ese mundo a más temprana edad que los demás; tenía cierta tendencia a llevar las cosas a su terreno, a desdibujar la realidad, a manipular un poquito su entorno social, es una característica que se da en muchos niños, no es especialmente mentirosa; no se inventaba cosas sino que hacía ciertas triquiñuelas; emocionalmente es muy alegre, espontánea, es muy nerviosa, impulsiva.

A preguntas de la Defensa:

Era una niña movida, siempre ha sido así, no ha habido una época peor.

3.- Estefanía ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Madre del acusado; a Nuria la quería como a una hija; Aurelia nunca se llevó bien con mi hijo, parecía que venía con rabia desde Honduras, decía que odiaba a Gines. Ellos vivían con una pareja bastante peculiar, porque ella tenía 42 años y él un chico de 22 años, Jose Miguel, que iba a recoger a Aurelia. La relación del matrimonio era fatal desde el principio; ella tenía un gran problema con el alcohol; a raíz de una bronca Aurelia me llamó para ir a buscarlas, en el camino Aurelia dijo a su madre sabes que Gines me toca, que me toca el culo y por encima de la ropa;

Le dije a Aurelia que jurase ante la Biblia si era verdad o mentira y dijo que era verdad; me dijo que sí le había penetrado con el pene por la vagina, y también el ano; me dijo que le había tocado el pene a mi hijo y que era del tamaño de la cola de la gata; a todo lo que nosotros le preguntamos ella decía que sí. Nuria me dijo que no la hiciera caso porque su hija era una mentirosa; hasta me dijo que hacían el helicóptero que yo tuve que buscar en internet.

Hay otro protocolo en Honduras; Diputación llamaba a la niña; Nuria me dijo llorando que había encontrado a Aurelia viendo porno, me dijo que su hija era una ociosa; mi hijo se intenta suicidar al mes o mes y medio, pero no porque fuera culpable de nada si no porque sabe el monstruo que le está cayendo encima; mi hijo la amaba porque si le pone los cuernos y le persona es porque la ama.

A Nuria la di las llaves de mi casa y el 1 de julio me llama y me dice que hoy sí se queda sin hijo, porque le voy a refundir en la cárcel, he encontrado al basura de su hijo con una mujer; ella rompió toda la casa, y a raíz de ahí cuatro días después pone la denuncia. Le ofrecí dinero a mi hijo para se fuera de aquí.

4.- Estela ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Hermana de Gines; tenía buena relación con Nuria; Aurelia no aceptaba a Gines; cuando llegó Aurelia había una pareja viviendo en su casa, Jose Miguel; Aurelia pasaba los fines de semana en casa de su tía paterna. A raíz de una bronca la niña llamó a mi madre y cuando estaba en casa la niña empezó a hablar, mi madre le preguntaba y la niña le respondía; la niña decía que él la tocaba, y luego mi madre le hacía preguntas, de sexo oral, de penetraciones.

Nuria no creía a su hija, decía que era imposible, por las fechas, los horarios de trabajo; le dije que la llevara al médico y la niña salió bien. Nuria no quiso poner la denuncia. Después incluso estuvieron juntos, se fueron a Barcelona. Cuando Nuria se dio cuenta que Gines estaba con otra en un momento se enfadó, entró a casa y estaba con la chica.

5.- Andrés ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Hermano de Gines; Gines tiene los mismos horarios que yo; en marzo de 2021 estábamos estudiando en DIRECCION002, íbamos por la mañana de 9 a 2 de la tarde; empezamos a trabajar en marzo; la niña una noche decía que Gines la había tocado por encima de la ropa, yo le dije a Gines que le tenía que pedir disculpas.

6.- Rita ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Actual pareja de Gines; el 1 de julio de 2021 estábamos durmiendo cuando Nuria entra a la casa con las llaves de su madre, ella empezó a gritar a Gines, a pegarle, le amenaza con un cuchillo y le dice que prefiere verlo en la cárcel que verlo feliz, sí le dice que ahora le va a denunciar y le va a hacer la vida imposible, ella le buscaba constantemente y le acosaba; Gines tiene unas manchas blancas en sus partes íntimas.

IV.- La prueba pericial estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Flora ha manifestado:

Psicóloga forense de la UFVI, de 2 de agosto de 2022; he reconocido a Aurelia, hice un estudio de la documentación obrante; informe sobre la posible existencia de trauma psicológico por los posibles abusos de su padrastro.

Se aprecia que tiene conocimientos avanzados a su edad en temas sexuales;

A preguntas de la Fiscal:

Lo desin distorsiones significativas lo ponemos por defecto, es una coletilla; Aurelia es una menor vulnerable, ha tenido situaciones complicadas, una separación de los progenitores, a una corta edad emigra a otro país y pierde contacto con ella; pierde el contacto con el padre biológico, pierde el contacto con la familia de su padre que era quien se encargaba de ella, por todo eso era vulnerable; la madre nota que la menor está más ansiosa y triste pero lo achaca a otros factores, cuando ya no está con el investigado la menor experimenta una mejoría;

Ha habido una correlación entre los hechos denunciados y la afectación que presenta la menor.

A preguntas de la Defensa:

Solo consta lo que dice en el colegio, no se puede saber si la niña ya venía de su país así; escogí el SENA porque es una prueba que tiene validez, en este caso la prueba es válida para su interpretación.

A preguntas del Tribunal:

En los servicios sociales estaban preocupados por un posible comportamiento sexual

2.- Estibaliz ha manifestado:

Se pide un informe de credibilidad; se utilizó como referencia el instrumento SVA, un procedimiento que ayuda a determinar el valor que tiene como prueba una determinada declaración. El paso del tiempo y que se le había preguntado varias veces a la menor implica que su testimonio puede estar contaminado, por lo que no se puede hacer el informe.

En la narrativa de la menor aparece espontaneidad, cierta estructura, es capaz de contar episodios, aporta muchos detalles, de la interacción con el investigado, no se perciben exageraciones, ni un interés por perjudicar al investigado, no se observa fantasía en el relato; son indicadores de cierta credibilidad.

Hay otros factores: el momento de la revelación, en un contexto de conflicto entre la madre y la pareja, cuando van en dirección a casa de ellos empieza a relatarlo en presencia también de la madre del investigado, lo que induce a considerar que no fuera inventado.

El vocabulario es bastante adaptado a su edad, un poco superior, cuando lo relata le genera cierta ansiedad. Todo ello lleva a pensar a la credibilidad desde el punto de vista de la menor.

A preguntas de la Defensa:

Comentaron que la niña estaba más nerviosa, los Servicios Sociales dijeron que estaba habiendo una mejoría progresiva a raíz de la revelación y que ahora estaba más tranquila; el relato de la menor puede estar contaminado por información post evento, pero en este caso concreto aparecen elementos o criterios compatibles con que los hechos han ocurrido.

La niña en la exploración dice que no se llevaba mal con Gines,

CUARTO.- Valoración probatoria

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan que el acusado sea condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 181.1. 3 y 4 e) y 74 del Código Penal.

Por su parte, la Defensa del acusado Sr. Gines mantiene que en ningún momento el acusado ha efectuado los actos que se le atribuyen sobre la menor.

II.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Aurelia de manera continuada, aprovechándose de la corta edad de ésta y de la convivencia en el mismo domicilio. Tales comportamientos consistieron en colocar a la menor encima de sus partes íntimas y moverla de arriba abajo, mientras manoseaba su cuerpo, así como que la menor le tocara el pene de arriba a abajo con una crema e incluso ponerle el pene en la boca, y ello con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación de la víctima menor de edad Aurelia en la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción, la cual ha sido reproducida en la vista oral, declaración que reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

III.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales señalan las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

A) - Persistencia en la incriminación.

i).-El testimonio de la menor Aurelia, que tenía 11 años en el momento de prestar la declaración, ha sido persistente y sustancialmente coincidente desde el momento inicial.

Así, en la prueba preconstituida practicada el día 29 de octubre de 2021 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián la menor ha relatado que un díapor la mañana Gines le dijo que subiera la persiana, la agarró y la puso encima de él y la dijo que se moviera para arriba y para abajo. Dice que siempre pasaba por las mañanas cuando su madre se iba al trabajo, pasaba muy a menudo, se quedaba con él a las mañanas o a las tardes.

Otro día viendo una película la dijo que le tocara en sus partes íntimas, a ella no le gustaba. Otro día le dijo que se bañaran juntos, que cogiera una crema y se la echara en sus partes íntimas; siempre hacían eso en su habitación, en otra habitación y en el salón. Al segundo día le dijo que cogiera su móvil y podía ver cosas, videos; le enseñó mujeres desnudas y él la dijo que solamente era un virus.

En el baño le dijo que se bañaran, ella le dijo que no se iba a quitar la ropa y él se la quitó, él estaba sin ropa y le dijo a ella que le bañara, que le echara jabón; en el salón él se sentó y la dijo que se pusiera encima de él y le besaba en la boca y en el cuello, ella encima de él y él sentado, estaban vestidos.

Una vez en su habitación la dijo que se pusiera una falda corta que la había visto hace días, que se pusiera la más corta que tenía.

La dijo que subiera la persiana; él estaba en la cama y la agarró y la dijo que subiera encima de él; pasaba muy a menudo, cuando su madre iba a trabajar, era por la mañana, solamente una vez fue a la noche, en el salón, cuando le estaba besando.

Dice que cuando el acusado tuvo la pelea con su madre se lo contó a ésta; su madre estaba sangrando, le tiró un cepillo de pelo, vino la madre del acusado; él tiró toda la ropa de su madre a la calle.

Señala la menor que cuando hacían lo de la habitación él decía qué rico,cuando la subía y la movía.

Ella no iba a clase, era en verano, estaba de vacaciones, en el confinamiento estaba aquí, sucedía a las mañanas cuando su madre se iba a trabajar, una vez pasó por la noche cuando su madre trabajaba.

Dice también que una vez que su mamá tenía Covid pasó en el salón; él se bajaba los pantalones, veía sus partes íntimas, recuerda que él puso sus partes íntimas en su boca, él se había bajado los pantalones, la dijo vamos jugar a un juego, estaban a oscuras, y le puso sus partes íntimas en la boca, la decía que lo que él le estaba haciendo era un masaje.

Dice que esto pasó en su habitación, la dijo que iban a jugar a un juego, la dijo agáchate un poco, ella gritó, él se rio; él estaba en la cama, tumbado, estaba con ropa pero se bajaba los pantalones,

Ella tenía miedo a que su madre se metiera en problemas, porque él la dijo que si lo contaba se meterían en problemas.

Señala que la parte íntimadel acusado a veces estaba más grande y a veces blanda y sin fuerzas; ella le movía el pene para arriba y para abajo y se hacía más grande, atrás del pene tenía una bola; ella le tocaba porque él le decía que así cogía más fuerza, él la dijo que le iba a salir una cosa blanca.

ii).-Las declaraciones efectuadas por la menor con motivo de la prueba preconstituida coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones a su madre Nuria, así como lo referido a las psicólogas judiciales que han intervenido en el procedimiento ( Estibaliz y Flora).

B) - Ausencia de incredibilidad subjetiva.

En el presente supuesto, no se ha acreditado la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la menor Aurelia a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella.

Si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la niña puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

En este sentido, la madre Nuria ha manifestado que con el tiempo la relación entre Flora Gines fue buena (señala que se llevaban muy bien con el tiempo) y dice que incluso la niña le pidió a él que si le podía llamar padre.

Asimismo la psicóloga judicial Estibaliz ha indicado que no se observa en la niña un interés por perjudicar al investigado. La niña en la exploración dice que no se llevaba mal con Gines.

La indicada perito expuso en su dictamen (f. 113 de las actuaciones): no se han objetivado indicadores que puedan sugerir motivaciones cuestionables o que supongan beneficios secundarios para la menor para informar en un sentido determinado. Para la menor la supuesta amenaza de revelar el supuesto abuso era inasumible para ella. Esto podría propiciar que la relación de su madre con su padrastro peligrara. Además, el supuesto abusador se había convertido en una figura de apego para la menor (el investigado la cuidaba en ausencia de la madre, le hacía regalos que le gustaban a Aurelia, le dejaba el móvil, jugaba con ella, etc.). De esta manera durante el tiempo de convivencia la menor tuvo que lidiar con un pensamiento doble: por un lado siendo consciente de que lo que estaba sucediendo no estaba bien ("en una ocasión me tocó el culo, se lo dije a mi madre y él me miró raro")y por otro, el ocultarlo basado en la necesidad de mantener el vínculo con el presunto agresor y velar por la continuidad de la pareja formada por su madre y su padrastro. La menor se adaptó a esa situación, lo que explica su silencio y los comportamientos externalizantes durante la supuesta ocurrencia de los hechos

Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

Y del mismo modo descartó un ánimo espurio, que no puede considerarse inherente a la condición de víctima. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no es por sí solo sugerente de motivación espuria capaz de viciar la declaración de la víctima, y ningún otro propósito se ha apreciado en este caso.

C) -Verosimilitud del testimonio

i).-La declaración de la víctima-menor es en sí misma lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil y aparece revestida de elevada fiabilidad.

La menor se ha expresado con coherencia, claridad y aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos (dice que casi siempre los hechos se producían por la mañana; sitúa los hechos en su casa, en concreto, en el salón y en otra habitación).

Proporciona detalles específicos y altamente significativos: el acusado la colocaba sobre él y la movía de arriba hacia abajo, le decía que le diera una crema por el pene; sus partes íntimas a veces estaba más grande y a veces blanda y sin fuerzas; ella le movía el pene y se hacía más grande, detrás del pene tenía una bola; él le decía que iba a salir una cosa blanca; cuando el acusado la subía encima de él y la movía decía: qué rico.

ii).-Corroboraciones periféricas:

a) Contamos además con las manifestaciones de una testigo que, si bien no presenció de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí puede añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la menor; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

1.- Nuria, madre de la menor, refiere en el acto del juicio que con Gines vivieron tres años desde 2018 hasta 2021; Aurelia y Gines con el tiempo acabaron llevándose muy bien; la niña le pidió a él que si lo podía llamar padre, luego la niña se ponía a la defensiva, no quería estar con él, hasta el 28 de marzo la niña no contaba nada; la niña no tenía interés en estar con su padre biológico.

Ella trabajaba por las mañanas en un domicilio dos horas y por las tardes; por la mañana trabajaba de 9 a 12, y por la tarde de 1 a 4.

El 28 de marzo de 2021 iban de camino a la casa de la madre de Gines, tras una discusión, donde Gines la golpeó, la niña la dijo que le tenía que decir algo: que Gines a ella también le hace cosas, que a ella no le gustaban, que la tocaba, le decía que se subiera encima de él, que se moviera de arriba hacia abajo, le pedía que se quitara la ropa y ella no quiso pero un par de veces se la quitó.

Dice la madre que la niña cuando contaba esto estaba nerviosa y se puso a llorar; lo relataba llorando; dijo que no lo comentó antes porque Gines la decía que iban a tener problemas.

Dice que ella se hizo pasar por la niña en el móvil y le dijo: Hola ya le he dicho a mi madre lo que tú me hacesy Gines contestó que no fuera con cuentos porque era virgen. Él rotundamente negó todo.

Gines le pidió perdón, el lunes 29 de marzo de 2021, intentó comunicarse con ella, luego recibió una llamada de él y le dijo que le perdonara y ella le preguntó que por qué le tenía que pedir perdón y él no contestó; luego su hermana lo encontró en el baño colgado.

Señala que interpuso la denuncia más tarde hasta (en el mes de julio) debido a que Gines tuvo un intento de suicidio y tuvo miedo de que lo volviera a hacer. La llaman del Instituto el 23 de junio y habló con su tutor, le dijo que notaba cosas en ella, estaba aislada, triste, problemas con sus compañeros, y que Servicios Sociales le dijo que la niña estaba viviendo un caso de abusos.

También señala que a Gines se le fue poniendo unas ronchitas blancas alrededor del pene, ella le compró una pomada y se le quitaba; Aurelia decía que él quería que le pusiera pomada y le hiciera masajes. Aurelia nunca dijo que le penetró, solo que intentó tocar su vulva pero no le dejó.

Asimismo la madre declaró en idénticos términos ante la Policía Municipal de Donostia / San Sebastián el día 5 de julio de 2021 (f. 3 y 4) y en el Juzgado de Instrucción nº 1 el día 13 de julio de 2021 (f. 36).

b).- Junto a esta declaración testifical refrendadora del relato de la menor, contamos con la pericial sobre la menor, que igualmente reviste un elevado valor corroborante. Así:

1.1.La perito Estibaliz, psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial, ha señalado en el juicio que no pudo hacer el informe de credibilidad de la menor debido al paso del tiempo y a que se le había preguntado varias veces a la menor lo cual implica que su testimonio puede estar contaminado.

No obstante, considera que en la narrativa de la menor aparece espontaneidad, cierta estructura, es capaz de contar episodios, aporta muchos detalles, de la interacción con el investigado, no se perciben exageraciones, ni un interés por perjudicar al investigado, no se observa fantasía en el relato; son indicadores de cierta credibilidad.

Hay otros factores de credibilidad: el momento de la revelación, en un contexto de conflicto entre la madre y la pareja, cuando van en dirección a casa de ellos empieza a relatarlo en presencia también de la madre del investigado, lo que induce a considerar que no fuera inventado.

El vocabulario es bastante adaptado a su edad, un poco superior; cuando lo relata le genera cierta ansiedad. Todo ello lleva a pensar en la credibilidad desde el punto de vista de la menor.

Comentaron que la niña estaba más nerviosa, los Servicios Sociales dijeron que estaba habiendo una mejoría progresiva a raíz de la revelación y que ahora estaba más tranquila; el relato de la menor puede estar contaminado por información post evento, pero en este caso concreto aparecen elementos o criterios compatibles con que los hechos han ocurrido.

La niña en la exploración dice que no se llevaba mal con Gines,

1.2.De análogo modo, la Sra. Estibaliz en su dictamen de fecha 14 de junio de 2023 (f. 110 a 113 de las actuaciones) efectúa las siguientes consideraciones:

La menor ha ofrecido un relato libre y espontáneo entorno a los hechos que se denuncian.

Sin embargo, no resulta prudente la aplicación del análisis de la credibilidad de su testimonio siguiendo el protocolo SVA (Sistema de Análisis de Validez de la Declaración), ya que la menor ya ha sido evaluada y relatado los hechos tanto en el contexto familiar como en la UVFI y está recibiendo terapia psicológica, donde se están trabajando su historia vital, no pudiendo, por lo tanto, emitir pronunciamiento sobre la credibilidad.

Los antecedentes psicobiográficos y sociales junto a los resultados de la exploración psicológica practicada permiten considerar que la menor ha presentado indicadores de malestar caracterizados conductas externalizantes (conductas disruptivas) e internalizantes (ansiedad, temores, miedos, etc.) durante la supuesta ocurrencia de los hechos, disminuyendo este malestar de forma progresiva desde la revelación. Este malestar, actualmente, no está interfiriendo significativamente en su funcionamiento cotidiano (han pasado dos años desde la revelación). No obstante, no se podría establecer un único nexo causal, entre los presuntos hechos investigados y la afectación psicológica de la menor. En cambio, sí se podría hablar de un mayor ajuste psicológico de la menor a raíz de la revelación de los supuestos hechos abusivos.

2.1.La perito Flora, psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral ha manifestado en el acto del juicio oral que se aprecia que la niña tiene conocimientos avanzados a su edad en temas sexuales.

Lo de "sin distorsiones significativas"lo ponen por defecto, es una coletilla; Aurelia es una menor vulnerable, ha tenido situaciones complicadas, una separación de los progenitores, a una corta edad emigra a otro país y pierde contacto con ella; pierde el contacto con el padre biológico, pierde el contacto con la familia de su padre que era quien se encargaba de ella, por todo eso era vulnerable.

La madre nota que la menor está más ansiosa y triste pero lo achaca a otros factores; cuando ya no está con el investigado la menor experimenta una mejoría.

Ha habido una correlación entre los hechos denunciados y la afectación que presenta la menor.

Solo consta lo que dice en el colegio, no se puede saber si la niña ya venía de su país así. En los servicios sociales estaban preocupados por un posible comportamiento sexual

2.2.Asimismo, en su informe de fecha 2 de agosto de 2022 (f. 97 a 99) la Sra. Flora concluye que puede establecer una correlación entre la afectación psicológica que presenta la menor y los hechos denunciados, en interacción con otros factores.

Señala que el relato de la menor es concreto y detallado, desprendiéndose del mismo que el investigado habría recurrido al engaño para abusar de ella.

Acerca de la posible afectación psicológica de la menor ésta identifica miedo, nerviosismo, oscilaciones en el estado anímico, preocupación por las figuras familiares de referencia, ganas de llorar, dificultades para dormir, pesadilla y sentimientos de vergüenza y culpa ("me siento culpable por no decirlo"), atribuyendo dicho malestar a los hechos denunciados frente a otros posibles estresores.

Refiere percepción subjetiva de ligera mejoría en el momento de la exploración, que asocia a la interrupción del contacto con el investigado, informando sobre un encuentro causal con éste hace un mes en un centro comercial con reactivación del malestar.

IV.- Por su parte, el acusado Gines ha negado rotundamente los hechos que se le imputan indicando que las acusaciones que efectúa la menor son una excusa para que él se separase de su madre. Dice que la niña no le aceptaba pues él tenía broncas muy serias con su madre y por ello fue adoptando comportamientos negativos hacia él. Añade que los comportamientos que dice la niña los sufrió en su país, antes de llegar a España.

De igual manera, en el acto del juicio han declarado varios familiares del acusado (su madre Estefanía, su hermana Estela, su hermano Andrés y su actual pareja sentimental Rita) que han venido a señalar que Aurelia nunca se llevó bien con el acusado, que ella odiaba a Gines y no le aceptaba y que parecía que venía con rabia desde Honduras.

No obstante, debemos indicar que dichas manifestaciones efectuadas por los familiares del acusado se encuentran en abierta contradicción con lo referido por la madre de la menor atinente a que con el paso del tiempo la relación entre Aurelia y Gines fue mejorando y que incluso ella le pidió que si le podía llamar papá.

Y en especial la perito psicóloga judicial Sra. Estibaliz ha referido explícitamente que no se aprecian en la niña un interés por perjudicar al investigado. La niña en la exploración dice que no se llevaba mal con Gines.

Indica la experta judicial que no se han objetivado indicadores que puedan sugerir motivaciones cuestionables o que supongan beneficios secundarios para la menor para informar en un sentido determinado. Para la menor la supuesta amenaza de revelar el supuesto abuso era inasumible para ella. Esto podría propiciar que la relación de su madre con su padrastro peligrara. Además, el supuesto abusador se había convertido en una figura de apego para la menor (el investigado la cuidaba en ausencia de la madre, le hacía regalos que le gustaban a Aurelia, le dejaba el móvil, jugaba con ella, etc.).

V.- También afirma la Defensa que la denuncia obedece a un protervo propósito de Nuria pues la interpuso en julio de 2021 después de acudir al domicilio del acusado y encontrarle con su actual pareja sentimental. Dice que en ese momento Nuria le dijo que le iba a hundir y destruir. Añade que cuando el acusado formuló la denuncia por allanamiento, ella a los cuatro días le denunció por agresión sexual.

Acerca de esta alegación hemos de indicar que sabido es que son variadas las razones por las que las víctimas o perjudicadas (en este caso, la madre de la menor) no acuden de forma más o menos inmediata a denunciar un determinado hecho de esta naturaleza.

Es este supuesto Nuria ha indicado en el juicio que esperó hasta el mes de julio de 2021 porque tenía miedo de que el acusado volviera a atentar contra su vida, ya que había tenido un intento de suicidio.

En todo caso, lo cierto es que la menor reveló los hechos el día 28 de marzo de 2021 a su madre y a la madre del acusado ( Estefanía), que también se encontraba presente en ese instante. Y dicha revelación tuvo como desencadenante un fuerte enfrentamiento entre el acusado y la madre de la menor en el que ésta fue agredida físicamente.

Por consiguiente, el relato acerca de las agresiones sexuales sufridas lo efectúa la propia menor (no su madre). Incluso la madre Nuria en los días posteriores a la revelación se pone en contacto con los Servicios Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, narrándoles los abusos que ha padecido su hija, pero no acude en ese momento a formular la denuncia, lo cual no se aviene con nefario comportamiento dirigido a querer perjudicar arteramente al acusado.

VI.- También aduce el acusado que no ha podido cometer los hechos que se le atribuyen porque nunca se quedó en casa solo con Aurelia; afirma que nunca estuvieron en ningún momento solos.

Sobre ello hemos de indicar que habida cuenta el tiempo que permaneció el acusado en el hogar familiar (en concreto, los hechos imputados abarcan desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 28 de marzo de 2021) y dado que la madre ha manifestado que su horario laboral era de 9 a 12 horas por la mañana y por la tarde de 1 a 4, la oportunidad de estar a solas el acusado con Aurelia era evidente. Es decir, es claro que el acusado pudo fácilmente aprovechar para llevar a cabo sus designios sicalípticos los momentos en los que por cualquier razón se encontraba a solas con Aurelia en la vivienda familiar (bien porque la madre se estaba trabajando o bien porque la madre no se encontraba en el hogar familiar por cualquier otro motivo).

VII.- También debemos tener en cuenta que, según todos los implicados han reconocido, a raíz de estos hechos el acusado telefoneó a la madre de la menor, le pidió perdón y luego protagonizó un intento de suicidio (por ahorcamiento).

El acusado ha explicado en el juicio que la petición de perdón y la tentativa de suicidio obedecieron a que en esa época se encontraba sumido en un bucle y fue una forma de reaccionar e intentar salir de esa situación y dice que la petición de perdón no fue por lo que hizo sino por lo que iba a hacer.

En cualquier caso, a pesar de las explicaciones ofrecidas por el acusado, sí consideramos que la conducta desplegada por éste con posterioridad a que la niña revelara lo acontecido viene a constituir una corroboración, aun de manera indirecta, del relato de la menor acerca de las agresiones sexuales sufridas y en todo caso contribuye a otorgar fiabilidad al testimonio de la niña.

VIII.- Otro dato insoslayable que igualmente contribuye a dotar de fiabilidad al relato ofrecido por la menor viene constituido por el momento en el que se produce la revelación: precisamente cuando su madre y el acusado ha tenido una fuerte discusión y además la menor lo relata en presencia de la propia madre del acusado.

Es decir, parece que fue esa grave disputa que hubo entre la hasta entonces pareja lo que desencadenó una especie de liberación en la niña y que la sirvió como estímulo para decidirse a exteriorizar las agresiones sexuales padecidas.

IX.- Por otro lado, en cuanto al momento temporal en el que tuvieron lugar los hechos relatados por la menor debemos indicar en primer lugar que es conocida la reseñable dificultad que supone para una menor de edad precisar con exactitud el tiempo concreto en el que suceden unos determinados acontecimientos, máxime cuando éstos se remontan a meses anteriores a la denuncia o a la revelación.

En todo caso, sí se ha hecho referencia a que los ataques denunciados principian en la época del confinamiento domiciliario motivado por la pandemia de la Covid, razón por la que consideramos acreditado que los hechos que sufrió la menor sucedieron en el lapso que comprende entre el mes de marzo del año 2020 y el mes de marzo de 2021.

X.- Por su parte, el testigo Paulino, a la sazón tutor de Aurelia durante dos cursos y medio, ha manifestado que Aurelia ha sido una niña nerviosa, muy movida, feliz; tenía como una sexualidad más avanzada, por determinados gestos, gemidos, percibía ese mundo a más temprana edad que los demás. También dice que aunque la niña tenía cierta tendencia a llevar las cosas a su terreno es una característica que se da en muchos niños y ella no es especialmente mentirosa; no se inventaba cosas sino que hacía ciertas triquiñuelas.

Es decir, el testimonio del tutor no minora la verosimilitud del relato de la niña pues recalca que Aurelia no era especialmente mentirosa y no se inventaba cosas aunque hiciera ciertas triquiñuelas.

XI.- En este sentido, conviene recordar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2024:

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

Y en el caso concreto consideramos, en aplicación de dichas directrices hermenéuticas, que ha resultado acreditado que el acusado llevó a cabo los comportamientos descritos en el fáctumde esta resolución ya que el testimonio de la menor cumple debidamente los estándares de fiabilidad para que pueda erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia pues resulta claro, inconcuso y objetivamente verosímil, no atenta a las máximas de la lógica o la experiencia, ha sido persistente y se encuentra ausente de contradicciones o imprecisiones mínimamente significativas, está exento de un propósito nefario, sitúa los hechos en el espacio y en el tiempo de manera elevadamente aceptable en atención a su propia edad y al lapso transcurrido desde su producción y, en especial, se encuentra sólidamente adverado por la declaración de la madre (relata que cuando la niña lo contaba estaba llorando) y de las periciales de las psicólogas del Equipo Psicosocial y de la Unidad Forense de Valoración Inicial (en la narrativa de la menor aparece espontaneidad, cierta estructura, aporta muchos detalles de la interacción con el investigado, no se perciben exageraciones ni un interés por perjudicar al investigado, no se observa fantasía en el relato).

En conclusión, siguiendo la STS de 15 de julio de 2016, la declaración de la menor ha sido persistente pues ha mantenido desde el inicio de la causa idéntica versión, exenta de cualquier ánimo torcido que pudiera operar como causa de incredibilidad subjetiva y además dotada de relevantes corroboraciones. Por ello, es apta para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.- Calificación jurídica.

A) Abuso sexual continuado.

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 181.1. 3 y 4 e )y 74 del Código Penal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

En este sentido, debemos poner de manifiesto que en el trámite procesal de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha retirado de su relato acusatorio la referencia a que el acusado introducía su dedo en la vagina de Aurelia. La Acusación Particular, en cambio no ha procedido a modificación alguna sobre este aspecto.

En todo caso, la menor en ningún momento indicó en su declaración preconstituida que el acusado le introdujera o metiera su dedo por la vagina, razón por lo que tal hecho no lo consideraremos acreditado.

II.- Por otro lado, ambas acusaciones imputan al Sr. Gines la realización de un acceso carnal sobre la menor (en concreto, por vía bucal).

A este respecto, el Tribunal ha tenido la oportunidad de escuchar que la menor en su declaración preconstituida manifestó en dos ocasiones que el acusado pusosus partes íntimas en su boca. Como así hace constar también la perito judicial Estibaliz en su dictamen de fecha 14 de junio de 2023 (la menor relata es que jugaban a un juego a oscuras que él lepuso su partes en la boca ... que hacía masajes,folio 112)

La menor utilizó el verbo "poner"para explicar dicho comportamiento del acusado. No utilizó otros vocablos o expresiones (como metero incluso chupar)que por lo general resultan perfectamente conocidas y utilizadas por una niña de su edad y que sin duda patentizarían que el pene del acusado se introdujo en la boca de la niña, sin ninguna discusión.

A la menor en su declaración en el Juzgado de Instrucción no se la insistió para que aclarara esta trascendental cuestión (seguramente por lo difícil que siempre resulta la realización de la prueba preconstituida con menores) en el sentido de preguntarla si "puso"se refería a simplemente a tocaro colocaro, por el contrario, aludía a metero a que la niña chuparael pene.

Por consiguiente, el Tribunal tiene la duda acerca de si el acusado con su pene llegó a rebasar los labios de la niña o, en cambio, no existió ese efectivo e imprescindible rebasamiento o introducción en la cavidad bucal. En consecuencia, por ineluctables exigencias del principio in dubio pro reono declararemos probado el acceso carnal por vía bucal atribuido al acusado.

III.- En cuanto a la legislación penal aplicable, habida cuenta que hemos declarado probado que los hechos ejecutados por el acusado principiaron aproximadamente en el mes de marzo de 2020 (durante la época del confinamiento) y se extendieron hasta el mes de marzo de 2021 debe ser de aplicación la modificación del Código Penal que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, pues es la que resulta más favorable para el reo.

En efecto, en todas las reformas aplicables desde que sucedieron los hechos la pena de prisión es idéntica pero en la vigente en el año 2020 contempla en el art. 192.3 unas sanciones menos graves que las ulteriores reformas (en concreto, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad se encuentra prevista por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia).

IV.- A tenor de lo que hemos declarado probado, la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 183.1 y 4 d )y 74 del Código Penal, vigente en el mes de marzo de 2020 y que entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

Así, dicho art. 183 CP dispone:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Para que concurra el delito del art. 183 del CP deben darse una serie de presupuestos que conforman el tipo: 1) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de 16 años; 2) que no medie consentimiento de la víctima; 3) el dolo del que comete el abuso sexual.

En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de la menor. El tipo objetivo consiste en tocamientos o contactos de significado sexual ejecutados sobre el cuerpo del sujeto pasivo, según se han narrado en el fáctum,ya que tales tocamientos se llevaban a cabo en zonas corporales particularmente erógenas.

También como presupuesto hay que considerar el dolo del que comete el abuso sexual. El delito de abuso sexual no admite en modo alguno la comisión culposa, por lo que la acción ha de ser dolosa. El dolo ha sido tradicionalmente identificado, en estas infracciones, con el ánimo lujurioso o finalidad deshonesta del autor. Pero hoy tal identificación es cuestionable, pues como señala la STS de 14 de septiembre de 2000, el delito de abusos sexuales "no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo". Y para que éste exista sólo es necesario que el autor o autores tengan conciencia de que realizan los elementos objetivos del tipo y que quiera efectivamente realizados.

B) Prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco del apartado 4 d) del art. 183.

I.- Consideramos que concurre el subtipo agravado del artículo 183.4 d)del CP .

Así, ha quedado acreditado que el acusado para cometer los hechos se prevalió de una relación de superioridad que tenía con la menor tanto por la edad de ésta (ocho y nueve años) como por la fundamental circunstancia de que el acusado era la pareja sentimental de la madre de la menor y los tres convivían en el mismo domicilio desde el año 2018.

Por consiguiente, tales circunstancias constituyen datos fundamentales e insoslayables para afirmar la existencia de un prevalimiento motivado por una situación de nítida superioridad y parentesco, pues existía una diáfana e indiscutible asimetría relacional entre ambos.

II.- Como señala la jurisprudencia, la diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto a la doctrina sentada en las SSTS si 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ellas recuerda que la cualificación del artículo 183 4) es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de Artemio (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por Artemio) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP.

Como dijo la STS de 14 de junio de 2018, "al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 establece una presunción iuris et de iuresobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure,no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Como señaló la STS de 14 de junio de 2018, "en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación". (...) La "diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto, (ha de estarse) a la doctrina sentada en las SSTS 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ella recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación. Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2013 y de 16 de abril de 2013 señalan la compatibilidad del abuso sexual a menor de 13 años con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferencia del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de la situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.

C) Continuidad delictiva

I- Por otro lado, apreciaremos la modalidad continuada en el delito del art. 183.1 y 4 d)del CP dado que hubo varios comportamientos del acusado contra la indemnidad sexual de la menor, prolongados a lo largo del tiempo, ya que como indica la STS de 14 de marzo de 2014 es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre de 1996 y 17 de diciembre de 2013), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

II.- Así, en el presente caso, concurren los requisitos exigidos para la apreciación de la continuidad delictiva, a la vista de la repetición de actos similares atentatorios contra la libertad sexual de la menor, repetidos en el tiempo en un lapso de varios meses, y con el mismo propósito, por parte del acusado, de satisfacción del deseo sexual y aprovechando idéntica ocasión.

SEXTO.- Autoría.

Del delito continuado de abuso sexual procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penalart.27 EDL 1995/16398 art.28 EDL 1995/16398 , al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídicas

I.- El punto 1 del artículo 183 del Código Penal castiga la conducta descrita con la pena de prisión de dos a seis años. Al apreciarse la continuidad delictiva, conforme al art. 74.1 del CP, la pena oscilaría entre los cuatro a los seis años de prisión. Y al apreciarse, a su vez, el apartado 4 d)del art. 183.1 se debe imponer la pena en su mitad superior; esto es, el marco punitivo final es de cinco años a seis años de prisión.

La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

En el supuesto presente, se han de tener en cuenta los siguientes datos:

- En el momento que comenzaron los hechos la menor tenía ocho años de edad y se extendieron durante un lapso aproximado de doce meses.

- En cuanto a los hechos en sí, los ataques perpetrados por el acusado sobre la víctima consintieron en manoseare por diversas partes del cuerpo, hacer que la menor extendiera una crema por la zona genital del acusado e incluso llegar a tocar con el pene de la boca de la menor.

- En cuanto a las circunstancias personales del acusado, éste en el momento de los hechos tenía veinticinco años. Asimismo el acusado carece de antecedentes penales computables y por lo demás no se puede destacar ningún otro dato de naturaleza personal que revista especial significación a estos efectos.

Por ello, llevando a cabo una ponderación de estas circunstancias, habida cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal, conforme el art. 66.6ª consideramos proporcionado imponer la pena de cinco años y cuatro meses de prisión.

II.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer a condenado la medida de prohibición de aproximarse a Aurelia, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de ocho años, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

Al respecto, a pesar de que ambas acusaciones han instado que la distancia de la prohibición de aproximación sea de 150 metros, lo cierto es que mediante Auto de fecha 13 de julio de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / San Sebastián fijó, como medida cautelar, la interdicción de acercamiento en la distancia de 100 metros.

Por ello, dado que desde tal fecha hasta el momento actual no se ha detectado ni se ha puesto de manifiesto ningún incidente ni que tal distancia de 100 metros suponga un ineficaz cumplimento de la protección perseguida con la medida y a fin de evitar posibles confusiones en el futuro por el establecimiento de una distancia espacial diferente, acordamos ahora la misma distancia de 100 metros.

III.- Por otro lado, las acusaciones interesan que se imponga la medida de libertad vigilada por el tiempo de ocho años de conformidad con el art. 192.1 del CP.

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales)se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Por tal motivo, dado que al tratarse de un delito grave la medida de libertad vigilada es preceptiva (se les impondrá)en el caso concreto impondremos la libertad vigilada por tiempo de cinco años.

IV.- Asimismo, el art. 192.3 CP dispone:

El tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

Por tal motivo, impondremos al acusado la medida de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de nueve años.

V.- Por último, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

OCTAVO.- Sustitución de la prisión por la expulsión

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral ha retirado la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España. La Acusación Particular ha instado que dicha pretensión de expulsión queda para ejecución de Sentencia.

Por consiguiente, diferiremos la decisión sobre la posibilidad de sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España al trámite procesal de ejecución de Sentencia, en su caso, y una vez que ésta haya adquirido firmeza

NOVENO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

II.- Es decir, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por tal motivo, en el presente caso se imponen al acusado el abono de las costas devengadas por la Acusación Particular, pues su actuación e intervención no puede reputarse superflua o irrelevante, ya que ha tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.