Sentencia Penal 400/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 154/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Rubén alegando:

.- Error en la valoración de la prueba por el órgano a quo; vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24 CE y 741 Lecrim.

Se alega que la declaración de la víctima ha incurrido en diversas contradicciones, los relatos de los testigos resultan vagos e imprecisos e incluso contradicen a Gabriela y las periciales no han demostrado la relación de causalidad entre los hechos denunciados y los síntomas que dice padecer la denunciante.

Sostiene el recurrente que la declaración de la víctima no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser tenida como prueba de cargo ya que su relato ha sido extremadamente confuso, ha incurrido en diversas contradicciones y no puede considerarse como carente de incredibilidad subjetiva, por lo que no puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Explica el recurrente que en el relato de Gabriela da a entender que ese día surge de forma espontánea e inesperada la idea de ir ese día al archivo de Castilfalé y esto no cuadra con el hecho de que la pareja de Gabriela, el Sr. Blas, que trabaja en el Archivo, ya supiera que iban a ir a consultarlo, lo buscara y lo dejara preparado sabiendo que, justo ese día, él no iba a estar allí para poder facilitárselo personalmente.

Que Gabriela en el acto de la vista dijo a lo largo de la mañana del día 16 de agosto de 2022 no se quejó de ningún dolor, sin embargo, en su declaración del día 20 de octubre de 2022 cuenta que abandonaron el archivo porque sobre las 13:30 horas empieza a quejarse del brazo donde le habían hecho la biopsia.

Que Gabriela dice que no dijo nada de ningún dolor al acusado y que no le había dado detalles de su enfermedad y, por otro lado, asevera que Rubén sabía perfectamente que había padecido cáncer, que la habían estado haciendo pruebas y que, en ese momento, estaba a la espera de recibir resultado. Que no ha sido capaz de decir quién le había informado de todo esto, únicamente se limitó a contar que en una ocasión, mantuvieron una conversación sobre que Rubén conocía a otra mujer que había padecido cáncer y además tenía que haberla visto con un pañuelo en la cabeza durante un tiempo indeterminado.

Se alega que el relato de Gabriela es minucioso y detallado en lo relativo a lo sucedido a lo largo de la mañana: todo lo que ocurre en el archivo, como oye a sus padres y a su perro desde casa del Sr. Rubén, pero se vuelve incongruente y caótico respecto de lo que ocurre en el interior de la vivienda del Sr. Rubén a medio día.

En cuanto al motivo que podría tener Rubén para darle el masaje en su declaración de 20/10/2022 Gabriela contó que le había explicado a Rubén que tenía el cuerpo agarrotado por la medicación, que se había quejado de dolor y que, cuando éste le quitó las zapatillas, ella sintió vergüenza de tener los pies sudados, pero que no se negó ni le dijo que no le tocara.

En el acto de la vista afirmó que cuando dijo a Rubén "esto no se toca" el paró y no le puso ningún impedimento para que vistiera y abandonara la vivienda. En ningún momento le propone o le insiste en moverse de la sala para ir a otra parte de la casa, o le bloquea el paso para que no se vaya. Añade además "él no hacía nada, que estaba como un loco, era su mirada pero no parecía él.

En cuanto al modo de desarrollarse los hechos en un primer momento Gabriela cuenta que Rubén la descalza la empieza a dar un masaje en la pierna y que, como no puede subir más el pantalón, la pide que se lo quite. Cuando ella se niega, él se pone detrás y le da la vuelta para quitarle la camiseta.

Sin embargo, en la declaración de fecha 20 de octubre de 2022 cuenta que es ella quien le dice que tiene problemas de cervicales y que es por eso que Rubén comienza a darle un masaje en la espalda. Que ha pasado de admitir que consintió inicialmente un masaje a afirmar vehementemente que se negó en todo momento a que Rubén le tocara.

Se dice en el recurso que está fuera de lo razonable que una persona de más de 70 años con continuos temblores en las manos como ella misma ha relatado, pueda reaccionar rápidamente para girarla cuando se va a levantar del sofá, bajarle los pantalones ceñidos y abrochados de un solo tirón sin llevarse también la ropa interior en cuestión de segundos, para luego, sin más quedarse quieto y callado mientras ella se levanta.

Que en el acto de la vista se introduce por primera vez que Rubén le agarró y tiró de ella cuando estaba a punto de salir por la puerta principal de la vivienda.

Que ambos coinciden en que después, la Sra. Gabriela le lleva un recipiente con comida casera al Sr. Rubén que le entrega en al puerta de su casa.

Se alega que Gabriela afirma que acudió a terapia ipso facto después de lo ocurrido, sin embargo, la primera sesión la recibe dos meses después el 18/10/2022. En la declaración prestda el día 20/10/2022 afirma que la terapia le está ayudando muchísimo, pero al médico forense en los reconocimientos del 23/11/2022 y del 1/02/2023 le dice que no ha notado mejoría con la psicóloga y que no le está ayudando, para posteriormente, en el acto de la vista el 26/06/2024 volver a decir que la terapia le ha salvado la vida.

.- En cuanto a los testigos se califica la declaración del Sr. Gabriela y del Sr. Blas de ambigua y carente de detalles e incluso contradictoria con el relato de la denunciante.

.- En cuanto a la declaración del acusado se dice que la juez no le cree cuando dice que al decir "lo siento" no pedía perdón por nada en particular y que era porque lamentaba la situación de tensión que se había generado entre la familia de Gabriela y él.

Se alega que el Sr. Blas ha manifestado que la relación entre el primero y la Sra. Gabriela o sus padres era mínima, escasa, aunque cordial, por lo que es razonable entender que al Sr. Rubén no le importe lo que puedan pensar de él unas personas con las que apenas tiene trato.

Que todos los testigos coinciden en que cuando el Sr. Gabriela y el Sr. Blas fueron a pedir explicaciones al Sr. Rubén a la puerta de su casa, éstos iban alterados y nerviosos, que le increparon y que, en ningún momento le especificaron el motivo. Igualmente, todos coinciden en que, a la pregunta "¿qué ha pasado con Gabriela? O "¿Qué le has hechos? La respuesta fue "nada" "no ha pasado nada".

.- En relación a los informes periciales se afirma que la sintomatología que presentaba Gabriela puede ser debida a otras causas como podría ser el diagnóstico de su enfermedad.

Que los síntomas de ánimo bajo y ansiedad ya los presentaba antes de los hechos y estaban motivados por el diagnóstico médico.

Que el hecho de que la psicóloga Tarsila haya sido tajante en sus afirmaciones no implica que haya seguido un método de valoración riguroso y objetivo.

Que ninguna de las periciales prueba que Gabriela haya sufrido daño moral.

.- En cuanto a la documental se señala que la documental aportada junto con el escrito de defensa acredita que la comunidad de vecinos, a través de la figura de su presidente, ha reclamado a Gabriela por una obra que realiza en su piso sin consentimiento de la primera.

Que existe animadversión.

.- Infracción del principio de presunción de inocencia.

.- Infracción de garantías procesales por vulneración del art. 741 de la Lecrim y 120 CE, artículo 50 y 66.6 del CP por error en la individualización de la pena principal, ya que el recurrente carece de antecedentes penales y no existen circunstancias modificativas del delito.

Que la pena se ha impuesto en su mitad superior sin que se haya motivado suficientemente el por qué no se ha optado por imponer la pena en su extensión mínima.

Que en la fijación de la cuota no se ha tenido en cuenta la situación económica del reo.

Solicita que para el caso de condena la pena sea de 18 meses de multa a razón de dos euros al día.

.- -Infracción de garantías procesales por vulneración del artículo 741 LEcrim y art. 57 del Cp en relación con el artículo 48 y 66 del CP en cuanto las penas accesorias por no estar debidamente motivadas y carecer de fundamento.

.- Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 109 y siguientes del CP en relación con al indemnización fijada, entendiendo que no ha habido daño moral y subsidiariamente para el caso de que así se considere se solicita una rebaja de la cuantía.

SEGUNDO.- En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso el Juzgador de Instancia da por probado que el recurrente Rubén ha cometido un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal (a fecha de los hechos) con base en las declaraciones del acusado, de los testigos y de la prueba documental obrante en la causa.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Rubén para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

Así, en el acto de juicio, tal y como señala el juez de instancia, declara la denunciante, Gabriela, quien afirma que a fecha de los hechos tenía (agosto del 2022) 42 años, él es primo de su madre y la relación con él era correcta. Que para ella era primo y hablaban normal, sin ningún problema. Ese día, 16 de agosto de 2022, a ella le habían ido una biopsia y venía de hacerse análisis de sangre, se lo encontró en las escaleras, su pareja trabaja en el Palacio de Castilfalé y tenían un tema de una casa anexas a la de ellos que está ejn juicios, ese expediente estaba cerrado y estaba en el palacio de Castilfalé y su pareja les sacó el expediente. Él dijo "si quieres podemos ir a ver el expediente", y ella dijo sí, almuerzo y vamos, salió y le llamó " Rubén, vamos". Su pareja había dejado el expediente preparado. Entraron a verlo a la sala de investigación. Ahí noto que él se acercaba mucho a él y le rozaba el brazo, nunca lo había hecho. Se sentaron en una mesa los dos en una sala, no había nadie. Ella se sintió incómoda, él miraba el expediente y ella miró el diario, ella se incomodó pero no le dio importancia, es un señor mayor y además es un primo suyo, nunca se lo pudo esperar y además ella estaba enferma, tuvo un cáncer muy difícil. Subieron por la calle Pozo Seco, entraron, él tiene dos viviendas, le abrió la puerta de su casa y ella entró con él, le dijo "pasa Gabriela, vamos a comentar". Ella ya ha entrado en su casa un montón de veces. Una vez en el domicilio le invitó a pasar un cuarto que tiene con un sofá azul, el se sentó a su lado y se descalzó. Unos días antes ella estaba en el patio y se le había subido la bola por problemas musculares y él lo vio y le dijo ¿qué te pasa? y le dijo tenía el cuerpo contraído por la medicación. Ese día ella puso las piernas cruzadas y él le quitó los zapatos y se puso a hacerle un masaje de los pies hasta la bola. Ella llevaba pitillo y el pantalón no subía, ella le dijo "no, ya estoy bien". Ella se sintió incómoda, como dándose cuenta de que algo malo estaba pasando, se le pusieron los ojos de un color rarísimo, como de persona loca, como no podía quitar el pantalón, ella estaba levantada y él la giró y le echó el pelo para adelante y le dio como un masaje en la espalda y ella no podía mover la parte izquierda por al biopsia. Primero le pone la mano en la espalda y luego en la tripa. Le quitó la camiseta con las dos manos y ella estaba quieta, bloqueada. No recuerda si uso las dos manos o una. Se quedó en sujetador con un apósito muy grande en un pecho. Él estaba vestido. Le dio el masaje, ella se giró. Estando en sujetador y sin camiseta ella su fue a levantar y él le tiró de los vaquero para abajo se los quitó se sentó en el sofá, ella estaba en ropa interior. Le toco la pierna, subió al mano, cuando llegó a "sus partes" metió la mano y le dijo "no me duele" eso no se toca. Ella se quedó paralizada, y le decía "eso no me duelo y no se toca". Se vio acorralada y paralizada. Cuando le dijo "eso no me duele no se toca" paró, ella cerró las piernas y metió el "culete" para dentro, se pudo levantar y dijo "ya no me duele el gemelo" se puso la ropa corriendo y se fue a la puerta. Él sudaba, estaba muy nervioso, tenía los ojos raros, ella tenía miedo de que la llevara al fondo, ella oía a su padre y a su perro y a su madre decir "vete a por el pan" y le quería llamar pero no le salía la voz. Él no dijo nada. Se intentó ir para la puerta y él salió detrás y le dijo ya le voy a decir a mi madre que das muy bien los masajes y él dijo "no digas nada, no digas nada". Que desde el 2020 ella tenía cáncer y él lo sabía, le vio con pañuelo todo el proceso, pesaba 47 o 48 kilos. Ella no tenía fuerza, le habían metido una aguja por el pecho y estaba a la espera de saber si se le había reproducido el cáncer, no podía usar el brazo izquierdo igual que una persona en circunstancias normales. Ella subió a su casa, su madre la vio desencajada pero no dijo nada. El subió al otro piso que tiene arriba, estuvo unos 10 minutos y le mandó unas fotos por whatsapp que no abrió eran fuegos artificiales y una bicicleta con flores. No comió, llegó su pareja y le vio la cara y pensó que le pasaba algo de médicos. Le dijo a Blas "vamos a tomar un café" aunque ella no toma café. Después de un rato hablando en el bar se lo contó a su pareja. Se lo contó el mismo día por la tarde y él le dijo que esto no podía quedar así, que había que decírselo a sus padres y ella dijo que a su madre no, que era su primo. Que a su padre se lo dijo al día siguiente, le dijo hay que ir al veterinario y al llegar le dijo "no tenía que ir al veterinario" le dijo una persona ha abusado de mí. Su padre y su novio fueron a hablar con él y le dijeron que has hechos con mi hija, y le dijo "nada" y le dijo eres un enfermo y le dijo "lo siento, lo siento". Cree que admitió lo que se niega, primero dijo nada y luego dijo "lo siento".

La camiseta se la quitó estando sentada cuando estaba girada. Después de quitarle la camiseta es cuando va a la tripa y más abajo, entonces ella se levanta y fue cuando la gira y tiró hacia debajo del vaquero, le costó y quedó bloqueada en el sofá. Que le tocó la zona genital por debajo de la tanga, primero fue por encima.

Dice la denunciante que ha precisado asistencia psicológica por estos hechos. Que durante su enfermedad no precisó asistencia. Que esto le hizo tener miedo, no poder ir sola por la calle, no poder comunicarse con su pareja, que si la tocan hace como un gato, que cada vez que ve un señor con las características parecidas a él se pone nerviosa, se bloquea y toma meditación, no puede con esta sensación de asco.

Declara que el sofá es muy pequeñito. Él cuando le quitó al camisita el estaba detrás de ella y cuando ella se levantó aprovechó, la giró y tiró del pantalón para quitárselo. El detrás en el sofá. El desabrochó el botón y la cremallera y tiró para abajo, la cremallera era muy corta. Tiró de muy mala forma, tiró la ropa no sabe si rompió las trabillas. Le temblaban las manos. No ha prestado atención a si le tiemblan las manos normalmente. Es una persona activa. No recuerda haber dicho que el temblaba de forma habitual. Él no insistió en ir a ningún otro lugar.

Ese día su madre le dijo "toma Gabriela" y le dio comida para él, ella bajó, le llamó a la puerta y le dijo "toma me ha dado esto mi madre para ti" y luego subió arriba, todo para que una madre no se enterase.

Toma medicación puesta por el médico de cabecera con el visto bueno de la psicóloga. Que nunca tomó nada por su enfermedad. Él lo sabía.

Que el expediente era por un tema personal de él que llevó a juicio esa casa. Iban a llevar el tema en comunidad aunque era una cosa suya. El archivo es libre pero le ayudaron, le hicieron fotocopias, podría haberlo sacado igual pero le hubiese costado mucho.

Frente a la declaración de la denunciante el acusado Rubén declara que en la fecha de los hechos prácticamente no tenía relación con Gabriela. Que tuvieron un problema, cuando fueron a vivir la casa se puso a nombre de ella, iniciaron las obras y al hacerse cargo de la parte superior de la vivienda lo denunció porque era ilegal. El día de los hechos ella le avisa de que por mediación de su novio podían ir al archivo a ver los papeles. Allí estuvieron en una sala común y había más gente. No es cierto que se acercase a ella en la sala. Entraron en su piso DIRECCION002 para revisar los expedientes. El día anterior sí vio a Gabriela estirando el gemelo, puede ser que le dijese que se tenía que dar un masaje. Se sentaron en el sofá de la sala, es un sofá grande, ocupa toda la pared. No le quitó los zapatos y le hizo masaje, no le tocó la tripa ni los genitales. No le quitó el pantalón ni le tocó los genitales por dentro de la ropa interior. Que el sabe de memoria la historia de "sí es sí y no es no". Cree que Gabriela ha estado siempre en una situación nerviosa y cuando algo se le amontona su respuesta puede ser cualquier cosas, inventarse cosas. Que no le dijo a Gabriela que no dijera nada.

Que fue el padre y le preguntó qué había pasado y dijo nada, que no le había tocado sus partes. Que él dijo lo siento porque entendía que si de ahí se había derivado algún problema eso era lo que decía. Que cuando él le dijo que no ha hechos algo y él dice creo a mi hija por eso dijo "lo siento". Que sí sabía que estaba pasando por un proceso oncológico, no sabe con exactitud si le habían hecho una biopsia, puede que sí le dijese que le dolía el brazo.

Ante estas declaraciones contradictorias, en el recurso se alega que la declaración de la víctima no es prueba hábil para enervar el principio de presunción de inocencia. En este orden de cosas debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica "La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 )."

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece "Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas."

En atención a lo cual, por lo que se refiere, en el presente caso, el relato de los hechos realizado por Gabriela pese a lo que se dice por el recurrente es persistente y coincidente con lo relatado en la denuncia y en fase de instrucción, debiendo recordar que "la persistencia en el testimonio de la víctima-como presupuesto de la credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante y aquí no se observan.

En este orden de cosas, el hecho de que la denunciante aporte nuevos detalles que no dijese en instrucción no puede considerarse una contradicción ni merma su credibilidad.

Es reiterada la jurisprudencia que señala sobre el aspecto de la necesaria persistencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 de diciembre de 2008 , 9 de febrero de 2009 y 19 de febrero de 2010 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante (un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí). No constituyendo falta de persistencia, según esa misma jurisprudencia: cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; o alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva). Ahondando en esta idea cabe citar la STS de 21 de marzo de 2011 , que argumenta: " no se trata aquí de pruebas complementarias o coadyuvantes al testimonio, sino de datos objetivos corroborantes que apoyan la verosimilitud de lo testimoniado por la víctima, que es la prueba de cargo ."

La declaración de la víctima aparece corroborada por los testigos Gustavo y Blas

Gustavo es el padre de Gabriela manifestando que a fecha de los hechos la relación con Rubén era buena, nunca habían tenido ningún problema. Al día siguiente de los hechos se lo contó su hija. Le llamó a casa y le dijo mañana vamos al veterinario y poco antes de entrar le dice que el perrito no tiene que ir al veterinario, quería hablar contigo. Le cuenta de que venía de hacerse los análisis del hospital y el primo estaba investigando unos papeles. El novio de Gabriela trabaja en el archivo de Castilfalé y había que tener una documentación y Rubén se prestó a ir a consultarle, y como el novio de Gabriela trabaja ahí fue con ella. Declara que a la hora de comer fue a llevar unos documentos, no sabe si fue directa al venir del archivo o no. Le dijo que el primo Rubén le había tocado sus partes y que no sabía como había salido de allí. Que él le había dicho que no contase nada a nadie. Que a su hija se le había subido la bola un día antes y él se ofreció a darle un masaje. Que nunca había notado ningún comportamiento extraño de Rubén respecto de su hija, que le han bajado siempre comida a su casa, siempre se han llevado bien. Que él y el novio de su hija fueron a verle, él le preguntó ¿qué ha pasado aquí con Gabriela ayer? y él contestó "no ha pasado nada" y le dijo "estás enfermo", cúrate, y automáticamente el empezó a mover las manos y decir "lo siento mucho, lo siento mucho" y le dijeron "te vamos a denunciar". Que su hija estaba enferma y estaba vulnerable. Que él iba con pañuelo y él lo vio. Que ella estaba muy delgada. Que tras ocurrir estos hechos su hija empezó un tratamiento psicológico. Que el día en que ocurrieron los hechos no comió apenas ese día, no sabían que había pasado pero notaron algo raro. Que Gabriela le contó que él le había tirado de los pantalones. Ella no puntualizó con él todo el tema. Que fue como cuando a una persona la pillas con las manos en la masa y por eso dijo "lo siento".

No podemos compartir lo que dice el recurso, la declaración no es ambigua ni carente de detalles.

Por su parte Blas, pareja de Salvadora, declara que el 16 de agosto de 2022, él no estaba en el archivo pero como Gabriela le dijo que iban a ir él había pedido los expedientes de la casa y les dijo a sus compañeros que les tratasen bien. Que sabe que la relación era buea entre Rubén y la familia de Gabriela. Que a veces le bajan comida. Ese día él llegó a comer a la casa la vio muy triste y apagada y él dijo "ay Dios", se imaginó algo del resultado de la prueba pero no le habían dado el resultado. Ese día comió muy poco. Ese día ella le quiso acompañar a tomar café y le dijo te tengo que contar una cosa pero no se la cuentes a nadie. Le contó que después de ir al archivo fueron a su casa a mirar el temad de los documentos y este señor le empezó a dar un masaje porque el día anterior es cierto que a ella se le había subido la bola y él la estaba ayudando y Rubén lo vio y dijo algo de que le tenía que dar un masaje. Que llegó un momento en que él se empezó a sobrepasar y le quitó los pantalones y le tocó los genitales. Le contó que ella oía a su padre pero no podía hacer nada. Que se pudo zafar y subir a casa y que él le dijo que no contara nada. Que al día siguiente fueron a hablar con Rubén. Que él sabía perfectamente a lo que iban, intentó disimular, Gustavo le dijo ¿qué ha pasado con mi hija? Y dijo no sé, no sé, no ha pasado nada. Él le dijo está Gabriela sin comer y sin dormir y empezó "lo siento, lo siento" y Gustavo le dijo que le iba a denunciar. Hacía cosas con las manos cuando decía "lo siento".

La declaración del testigo nos parece firme y ha sido valorada de forma razonada por al juez de instrucción. Las pequeñas divergencias que pueden observarse en su declaración y la del testigo son escasas y no pueden tener el valor que pretende el recurrente.

La juez se refiere a la prueba pericial obrante en autos que viene a corroborar lo declarado por Gabriela al señalar que la sintomatología que presentó Gabriela tras los hechos, trastorno adaptativo mixto, es compatible con el relato de la perjudicada.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

TERCERO.- Se alga infracción de garantías procesales por vulneración del art. 741 de la Lecrim por error en la individualización y motivación de la pena principal y en las penas accesorias entendiendo que dada las circunstancias personales y económicas del acusado y la gravedad de los hechos se debería haber impuesto la pena mínima, esto es, dieciocho meses de multa ar azón de dos euros diarios.

En relación con la fijación de la extensión de la pena debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre; 43/1997, de 10 de marzo), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999, entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio.

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal) , en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

La STS 1140/2010, de 29-12, expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta: "...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores "las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

En el presente caso la juez opta por la imposición de una pena de multa frente a la pena de prisión que fue solicitada en el acto de juicio por las acusaciones, y dentro de la pena de multa prevista por el tipo que señala una horquilla de 18 a 24 meses (a fecha de los hechos) opta por la pena de multa de 21 meses, es decir, se ha impuesto la pena dentro de la mitad inferior aunque en el máximo de dicho tramo, sin que la Sala considere que se trata de una pena desproporcionada lo que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena, al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de la misma en cuanto a dicha extensión, y considerándose proporcionada a la gravedad del hecho.

En cuanto al importe de la cuota de la multa la sentencia fija una cuota diaria de 10 euros, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el importe mínimo de la cuota que fija el artículo 50 del Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria.

En efecto, debemos señalar que es criterio de esta Sala cuando se desconoce la situación económica del condenado fijar una cuota de entre 6 y 10€, dejando por debajo de dicho limite para los supuestos de mera indigencia, como en igual sentido se pronuncia sobre este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005" La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 ." Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado "para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo".

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros.

CUARTO.- Se alza el recurrente contra la imposición de la pea accesoria de prohibición de aproximación impuesta con base en el artículo 192.3 del Código Penal.

Debe recordarse, que "el Estado, por la vía del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 -artículos 2, 3 y 8- y del más específico Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -vid. artículo 53-, asume obligaciones positivas de efectiva protección de la seguridad de la víctima, debiendo garantizarle espacios de indemnidad personal -vid. SSTEDH, caso Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009; caso Civek c. Turquía de 13 de noviembre de 2014; caso Talpis c. Italia, de 2 de marzo de 2017; SSTC 68/2010, 87/2020-. Las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en el artículo 57 CP, además de su inevitable contenido retributivo, responden también a dichas finalidades específicas como son las de garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario".

Reseñar, a su vez, que "sobre el fundamento de imposición, ... que estas penas, en puridad, no limitan derechos subjetivos de la persona condenada, sin perjuicio de su reflejo indirecto e inevitable en la esfera del derecho general a la autonomía personal. En estos casos, no puede predicarse un previo derecho fundamental del victimario a contactar o a aproximarse a la víctima que se limite con las penas de prohibición. Y de ahí que las limitaciones ambulatorias y comunicativas con finalidad protectora impuestas en sentencia como penas no puedan calificarse como restrictivas en un sentido fuerte de derechos de libertad del condenado, sino como cargas de conducta para la protección de derechos con intensa relevancia "iusfundamental" de la persona a cuyo favor se establecen. En particular, los derechos a la seguridad, a la libertad y a la vida privada y familiar sin interferencias provenientes de quienes, con sus acciones punibles, han patentizado despreciar o poner en peligro dichos intereses constitucionalmente relevantes".

Se disiente el recurso de la argumentación del escrito de interposición sobre la ausencia de motivación pues aunque es cierto que sería necesaria aunque sea una fundamentación sucinta sobre cada una de las penas impuestas, entendemos que la motivación se hace de forma genérica sobre todas las impuestas atendiendo ala gravedad del hecho, lo que, en modo alguno, puede tildarse de un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado, y por ello, atendiendo a las circunstancias concomitantes de los hechos, es por lo que esa decisión de la instancia debe ser avalada por esta alzada.

QUINTO.- Se alega infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal sosteniendo que la responsabilidad civil ha de cuantificarse en relación a cuanto haya resultado afectada psicológicamente la víctima y no en relación a cuánto hayan solicitado la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Cuestionándose por el recurrente el daño moral, empezaremos con un recordatorio de jurisprudencia sobre la materia, que nos ayuda a sentar las bases de decisión, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 25/2022, de 14 de enero:

"Y en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada del TC (ss. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (ss. 168/2017, de 15-3 ; 246/2020, de 27-5 ; 366/2020, de 27-5 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016 , de 303).En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ).El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)". En relación con delitos sexuales, constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados".

El daño moral lo explicó la propia denunciante en el acto de juicio manifestando que los hechos estos hechos la hundieron relatando las consecuencias que se han derivado para ellas, pero es que además se encuentran acreditados con los informes obrantes en autos y es perfectamente razonado por la juez de instancia.

En resumen, atendiendo al contexto que se describe en la sentencia y en concreto en el fundamento de derecho sexto de la misma, la Sala considera justificada la condena impuesta en sentencia al pago de 4.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Rubén confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.