Sentencia Penal 210/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 644/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO. Motivos del recurso. La sentencia dictada en la primera instancia es recurrida en apelación por la defensa del Sr. Virgilio, que alega, en síntesis:

Primera. Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a la hora de dar credibilidad en el juicio oral a los agentes comparecientes con números NUM000 y NUM001.

Considera el recurrente que las versiones de los agentes difieren la una de la otra, en cuanto a los tiempos, la actuación realizada por ellos, y la forma en la que el "cordón policial" fue dispuesto en el operativo, y que la parte recurrente niega en cuanto a su fijación física, como a su entender se ve en el video.

Segunda. Error en la valoración de la prueba sobre la declaración testifical del agente NUM000. Considera la parte recurrente que dicho agente, tras ratificar el atestado policial, narró hechos falsos que exceden de lo que inicialmente recoge el atestado policial, generando una grave lesión al Derecho de defensa que la parte puso de manifiesto en la vista del Juicio Oral.

Señala que su propio compañero los contradice con su versión.

A.- Sobre el perímetro. Considera que de la narración del agente NUM000, el cordón de seguridad estaba claramente establecido mediante cinta de balizar, cuando en el atestado policial solo se habla de una zona de perímetro policial. Añade que en el video se refleja que no había balizas, como resulta de lo expuesto por el agente NUM001, por lo que considera el recurrente que el agente NUM000 falta a la verdad.

Añade la parte recurrente que era imposible la localización exacta del perímetro delimitado y que era inexistente afirmando el agente NUM001, que la zona estaba comprendida por unos bancos que hacían la función de lindes en la actuación policial llevada a cabo, lo cual pone de manifiesto, que únicamente los propios policías eran los verdaderos conocedores del perímetro policial, por lo que cuando se pide a mi mandante que abandone el perímetro, pero este no puede saber si el movimiento que hace es el indicado o no, faltando a nuestro entender una orden expresa y concreta.

B- Se alega una nueva contradicción en lo declarado por los agentes, en referencia al tiempo y número de requerimientos que se hicieron al Sr. Virgilio para que abandonara el lugar. Se afirma que, en tanto el agente NUM000 dijo que requirió continuamente al Sr. Virgilio para que abandonara el cordón policial, de manera constante durante 20 minutos, su compañero agente NUM001 mantuvo que solo lo hicieron dos veces con 15 minutos de intervalo, tal y como refiere el atestado, acreditándose así el error de la valoración de la prueba.

C-Señala el recurrente que el agente NUM000 refiere en su declaración en el atestado, que el movimiento que realizó su mandante en aras de cumplir la orden dada, es decir, el de abandonar el perímetro policial, se hace de un banco a otro situado a dos metros de distancia, cuando dicho movimiento es imposible que se produzca de la manera que el agente cuenta en el atestado, ya que los bancos en esa zona están separados por una distancia de unos 10 metros aproximadamente, siendo imposible que lo que dice el atestado sea cierto.

D- Sobre la resistencia. Alega el recurrente que el Agente NUM000 refirió en la vista que cuando se quiso detener a su mandante, este opuso gran resistencia, cayendo al suelo los cuatro agentes que participaron en la detención, lo cual viendo el video que se aportó, evidencia la falsedad de su relato, pudiéndose ver en el referido video, como mi mandante es el único que cae al suelo, y es aporreado sin razón alguna por los cuatro agentes, recibiendo golpes de nuevo cuando está en el suelo reducido.

Tercera. Error en la valoración de la prueba sobre la declaración testifical del agente NUM001, al decir que su mandante intentó arrollarles con la bicicleta, intentando pasar por encima de ellos, lo cual curiosamente no solo no aparece en el atestado, sino que viendo el video nuevamente se puede demostrar que no son ciertas.

También se alude a la versión dada por el segundo agente, que dos de los agentes cayeron al suelo, cuando de las imágenes aportadas, se constata que fue únicamente su mandante quien es arrojado al suelo, no existiendo el más mínimo atisbo de resistencia.

d) Sobre la seguridad de los agentes. Se indica que el agente NUM001, refiere que su mandante era un peligro para los agentes: corrían riesgo de que la gente que estaba fuera del perímetro pudieran revelarse en contra de ellos, sin que este extremo se refleje en el atestado policial,

Cuarta. Se afirma por el recurrente que Su Señoría hace una apreciación errónea cuando valora el video, al decir en la sentencia que en el segundo 6 del video se ve como mi mandante da un codazo al agente que tiene a su derecha, cuando se ve nuevamente en el video que D Virgilio tiene las dos manos en el manillar de la bicicleta, siendo esto incompatible con el codazo que dice ver su Señoría, y que esta parte niega por no ser cierta esta afirmación tal y como puede verse en el video aportado por esta defensa.

A mayores, no refleja en la motivación de su Sentencia, las contradicciones en las que los agentes incurren en sus declaraciones, no teniendo en cuenta diferentes aspectos que se acreditan con el video.

e) Intento de cumplir la orden policial

Señala el recurrente que, si convenimos en base al video aportado la inexistencia de un cordón policial debidamente acotado, ¿Cómo es posible saber si la orden de moverse es cumplida de manera efectiva?

Si dicen los agentes a su mandante que se mueva y este lo hace a varios metros (No a otro banco como dice el atestado y se acredita con un minino conocimiento del lugar donde los hechos ocurrieron), ¿Está incumpliendo el mandato, o este no es concreto? ¿Cómo saber si el movimiento realizado acata la orden realizada cuando el perímetro no está acotado? Sin duda, para que se dé un delito de desobediencia grave debe de incumplirse una orden, pero esta debe de ser expresa y concreta.

Entiende el recurrente que su mandante cumplió con lo ordenado hasta en dos ocasiones, pero la imprecisión de la orden dada, hizo que este no supiera de su real cumplimiento, por lo que no estaríamos ante uno de los requisitos que deben de darse para que se dé el tipo penal de desobediencia grave que el artículo 556 del Código penal exige, ya que al no estar acotado con cinta de balizar el perímetro policial, no se puede saber hasta que puno los movimientos realizados por mi mandante son suficientes o no, máxime cuando mi mandante se movió a un lugar donde había más de 150 personas.

Por todo lo anterior, concluye el recurrente interesando, con estimación del recurso interpuesto, el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

SEGUNDO. Doctrina y jurisprudencia aplicable.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de recordarse, como se indica en el ATS de 25/5/17, Ponente Manuel Marchena Gómez : "...según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

Y continúa indicando: "En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Además, siguiendo doctrina reiterada, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, "este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

Esta doctrina es de plena aplicación, mutatis mutandi, al recurso de apelación y a las competencias que este órgano ad quem tiene en relación con el mismo.

Así, la prueba es practicada ante la juzgadora a quo bajo los principios de inmediación y contradicción y su valoración está sujeta a la necesaria labor intelectiva de fundamentación razonada, garantía de exclusión de toda arbitrariedad.

TERCERO. Examen del caso.

Anticipamos que las pruebas practicadas en la vista oral del proceso, son suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado D. Virgilio, no apreciando la Sala el error en la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia expresado por la parte recurrente, salvo lo que diremos en torno a las precisiones que se efectúan con modificación parcial de los hechos declarados probados, con los efectos jurídicos inherentes que también expresaremos.

Valora la juzgadora de instancia que del examen de la prueba practicada resulta que se reúnen los requisitos del tipo penal del art. 556 CP: una orden o mandato expreso, directo, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad o sus agentes y que se halle dentro de sus competencias legales; una orden que esté revestida de las formalidades legales, claramente comunicada al obligado a cumplirla y el incumplimiento por el requerido de aquello que se le ordena (dolo de desobedecer), que exige que el sujeto tenga una clara percepción de su obligación de cumplir lo que se le ordena y, que sin embargo, no atienda el requerimiento. Así como un elemento subjetivo o voluntad de no cumplir lo ordenado o menospreciar el principio de autoridad, bastando con la voluntad de incumplimiento.

Como decimos, entiende la juzgadora de instancia y comparte esta Sala que concurren todos los requisitos del tipo penal por los que fue acusado el Sr. Virgilio, sobre la base, especialmente, de las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001, unido a la documental incorporada al plenario, la propia declaración del acusado y la grabación aportada por la defensa.

Ciertamente, la juzgadora otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes citados, de cuyos testimonios se desprende que el acusado se negó en repetidas ocasiones a abandonar el perímetro que habían establecido por seguridad, se negó en reiteradas ocasiones a ponerse la mascarilla (en la fecha de hechos 4 de julio de 2020 era notoria la incidencia de la pandemia mundial Covid 19) y posteriormente, se negó también en repetidas ocasiones a identificarse. Finalmente, fue requerido para que les acompañase a Comisaría con el fin de proceder a su identificación e imponerle una sanción administrativa, momento en el que el acusado intentó abandonar el lugar con su bicicleta.

En todos estos extremos, hemos de decir que la declaración de los agentes, resulta, efectivamente, coincidente en su contenido, persistente o mantenida en el tiempo y verosímil, como indica la juzgadora de instancia.

Consideramos, al igual que valora la juzgadora de instancia, que su testimonio carece de incredibilidad subjetiva a la hora de exponer la reiterada negativa a cumplir las órdenes por parte del acusado, a lo largo de una actuación que, respecto de dicha persona, duró entre 25 y 30 minutos.

No puede perderse de vista que eran las 4 y media de la mañana y que los hechos se producen en el marco de una actuación policial en la que los agentes, debidamente uniformados, habían acudido a la Discoteca Bataplan sita en San Sebastián, siendo su función proceder al desalojo ordenado del local, por causa al parecer de un incumplimiento en relación al foro máximo permitido.

Es decir, la actuación de los agentes era muy concreta y en nada afectaba al acusado Sr. Virgilio quien según su testimonio se encontraba en el exterior de la discoteca esperando al de seguridad con quien había quedado a la hora de cierre para pedirle trabajo.

En este contexto, no se vislumbra motivo espurio alguno en los agentes, de resentimiento o venganza, dirigido a imputar un hecho delictivo al acusado, a quien no conocen y es ajeno a la actuación por la que se encontraban en el lugar.

Para realizar dicha actuación, los agentes habían establecido un perímetro de seguridad (describe el agente NUM001 un semicírculo en torno a la discoteca), al cual la gente que abandonaba la discoteca no debía acceder y en el que se encontraban los agentes.

Se mantiene por los agentes, que las personas iban abandonando la disocteca ordenadamente y sin problema.

Sin embargo, en un momento dado, observa al acusado, que se queda en el interior del perímetro sentado en un banco con una bicicleta, fumando y sin mascarilla.

Cuestiona la defensa que el perímetro no estaba delimitado, o que no estaba delimitado con cinta de balizar, como mantiene el agente NUM000.

Sin embargo, entendemos que la forma concreta de delimitación, ya con cinta de balizar, cordón, perímetro, no es obstáculo a la consideración de su existencia, pues no solo resulta una forma de proceder lógica para el desempeño de la actuación policial que debía llevarse a cabo en ese momento, sino que además resulta avalada por ambos agentes y por el atestado policial (folio 2, donde se señala un cordón perimetral) y por la propia situación descrita (solo el acusado se encontraba en su interior, la gente salía de la discoteca ordenadamente sin acceder al perímetro), situación que tampoco es negada por el acusado.

Tampoco el acusado niega la existencia de un perímetro, cordón o cerco perceptible que hubiera de abandonar. El acusado no niega que los agentes le transmitieran las órdenes que especifican en su relato; a saber:

-abandonar el perímetro

-ponerse la mascarilla

-en un momento posterior, identificarse

-en el momento final, acompañar a los agentes comisaría para su identificación y sanción administrativa.

Se valora por la juzgadora de instancia que el acusado se limita a negar los hechos, diciendo que cumplió las órdenes dadas en todo momento y que, si bien estaba sin mascarilla, en un primer momento, porque estaba fumando, luego se la puso; que al principio preguntó porque le querían identificar, pero después se identificó y respecto de la negativa a abandonar el lugar, que manifestó que los bancos estaban lejos de la discoteca.

Pues bien, compartimos con la juzgadora, la escasa verosimilitud que cabe atribuir a la declaración del acusado en lo que se refiere al cumplimiento de las órdenes dadas por los agentes en cumplimiento de las funciones de su cargo. El propio acusado admite que, aunque se puso la mascarilla, luego se la volvió a quitar, de nuevo para fumar. Admite que fue requerido en este sentido, cuando menos en dos ocasiones. Que fue requerido también para que se moviera del banco por segunda vez, aunque no sabe por qué. Que es incierto que se negara a moverse; que cuando le dijeron que se alejara del perímetro, se fue hacia el otro banco donde había más gente y volvió a quitarse la mascarilla, y allí viene otro agente y le dice, otra vez, que salga del perímetro y le pide que se identifique.

Pues bien, pese a la alegación de la defensa de que el acusado no tenía por qué comprender dónde tenía que ir su defendido, porque no existía una clara delimitación del perímetro, esta falta de comprensión no se desprende de lo declarado por el acusado.

Antes bien, constatamos que, al ser requerido, se trasladó de un banco a otro banco más lejano, lo que coincide plenamente con lo manifestado por los agentes, pero manteniéndose dentro del perímetro; por tanto, en clara actitud de desobedecer la orden dada. Del mismo modo, ya en el segundo banco, vuelve a quitarse la mascarilla, lo que de nuevo denota una manifiesta voluntad de incumplir las órdenes dirigidas por los agentes. En dicho lugar, otra vez se le acerca un agente diciéndole que se marche y estando sin mascarilla en dicho momento (lo cual es reconocido por el acusado) y no lo hace, siendo el momento en que le piden la identificación.

Lo mismo sucede con el requerimiento de identificación. El acusado, de inicio, no atiende al requerimiento, sino que empieza a cuestionar la orden, preguntando la causa. Señala a continuación que sí se identifica, pero es evidente que de haberlo hecho no habría tenido lugar el último requerimiento: de acompañar a los agentes a la comisaría para ser identificado y sancionado administrativamente ante la desobediencia mostrada.

Es ante esta última negativa, la de acompañar a los agentes a la comisaría, cuando se produce el incidente final que muestra la grabación del video aportado por la defensa.

Respecto de este video, reproducido en el plenario, señala la juzgadora que se trata del momento en el que se procede a la detención del acusado, y que en él se aprecia que es el acusado quien empuja a los agentes antes de iniciarse el forcejeo. Señala que se produce un codazo por parte de éste hacia el agente que tiene a su derecha, lo que denota la actitud desobediente que presentaba y nuevamente otorga credibilidad a lo sostenido por los agentes.

Ciertamente, los agentes en sus testimonios, discrepan en sus apreciaciones en torno a lo acontecido en este momento sobre el número de agentes que cayeron al suelo: el primero señala que todos, el segundo que solo cayeron los dos de delante.

Como resulta del video, se trata de una secuencia que tiene una duración limitada y se desconoce si en un momento posterior se produjeron más caídas o concluyó ahí el incidente con la detención del acusado.

Por otra parte, no compete a este Tribunal valorar el contenido del video más allá de los hechos que se han sometido a consideración de la Sala en el presente recurso, en relación al delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad del que se acusó al Sr. Virgilio. En este sentido, si la detención se produjo mediante el empleo o no de fuerza proporcional por parte de los agentes, es un hecho que pudo ser y, al parecer, fue denunciado por el acusado, como resulta de la declaración del agente NUM000, y siguió su curso procesal ajeno a este proceso.

Así pues, y en lo que se refiere a los hechos que son sometidos a la consideración de esta Sala en el presente recurso, compartimos con la juzgadora de instancia que el video que aporta la defensa muestra también ese inicial acto de desobediencia o resistencia a los agentes por parte del Sr. Virgilio, pues coincidiendo con lo expuesto por el agente NUM001, ante el requerimiento policial de acudir a la comisaría, se aprecia que el Sr. Virgilio trata de zafarse de los agentes que le rodean, ejerciendo fuerza corporal sobre uno de ellos en un claro intento de abandonar el lugar con la bicicleta.

A este respecto, señaló el citado agente, que el acusado cogió la bicicleta e intentó sobrepasarles, lo que se advierte nítidamente en la grabación.

En definitiva, se practicaron en el plenario suficientes pruebas con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación como para enervar la presunción de inocencia del acusado, y, por otro lado, no apreciamos que la Juzgadora haya incurrido en pronunciamientos o conclusiones ilógicas, irracionales o arbitrarias, sino que estamos ante una valoración objetiva efectuada por el órgano competente para ello, sin que se constante el error en la valoración de la prueba que expone la defensa respecto de la prueba personal valorada por la juzgadora de instancia bajo el principio de inmediación y contradicción, pese a que el apelante, en ejercicio de su derecho de defensa, discrepa.

La resistencia no grave del artículo 556 del Código Penal ha venido identificándose con la pasividad, frente al acometimiento propio del atentado. Así se considera resistencia la oposición pasiva, inerte, o una tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos y representantes de los poderes públicos. La Jurisprudencia más actual considera que este criterio supone una interpretación extensiva del tipo atentado frente al menos grave de resistencia, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos de menor entidad, como es el caso, unido a las reiteradas negativas del acusado a cumplir la orden emanada de los agentes de abandonar el perímetro policial, de ponerse la mascarilla y de identificarse, que constituyen una desobediencia grave.

Que la juzgadora de instancia refiera como "un codazo" la fuerza corporal ejercida por el Sr. Virgilio contra uno de los agentes en el intento de abandonar el lugar, no tiene el alcance que pretende el recurrente cuando señala que no pudo dar un codazo porque sus dos manos estaban sobre la bicicleta.

Si la fuerza fue ejercida con el codo, el antebrazo o el hombro, no resulta relevante a estos efectos, pues es manifiesta y apreciable la fuerza corporal que ejerce, en definitiva, con su costado derecho contra el agente situado a su derecha, y que dio lugar a su reducción inmediata.

En consecuencia, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad del art. 556 del CP, es adecuada y la valoración de la prueba acorde a dicha calificación.

Ahora bien, sí coincidimos con la parte recurrente en que la resistencia o fuerza ejercida por el Sr. Virgilio fue contra uno de los agentes que le circundaban para abandonar el lugar, pero no apreciamos el forcejeo "activo y persistente" contra los agentes que se incluye en el relato de hechos probados y que, por dicha causa, modificamos.

Entendemos que ello debe dar lugar, como consecuencia jurídica, la minoración de la duración de la pena impuesta, en este caso, a una pena de multa en su grado mínimo de duración, de 6 meses.

De este modo y, en relación con la pena impuesta, la juzgadora de instancia no impone la pena mínima, argumentada sobre la base de la gravedad de la desobediencia y resistencia.

Discrepamos en parte, no tanto de la gravedad de la resistencia y desobediencia sino en cuanto a la existencia de un forcejeo activo y persistente que hubiera producido la caída de los agentes.

Teniendo todo ello en cuenta, procede la imposición de una pena de multa mínima, de 6 meses.

En cuanto a la cuantía de la multa, nada se alega por el apelante habiéndose impuesto una cuota de 6 euros día.

A este respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2021 estableció que: "resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal en el sentido de que la cuota mínima que para esta clase de sanciones se deja establecida en el artículo 50.4 del Código Penal (dos euros), debe quedar reservada a los supuestos de indigencia o absoluta carencia de recursos económicos".

No consta en la causa que tal situación concurra en este caso, y la cuantía diaria de la pena de multa fijada por la Juez a quo (6 euros), si bien es cierto que supera en algo el límite legal mínimo, no lo es menos que dista mucho de su límite máximo (400 euros), y puesto que la cuota de seis euros es cercana al mínimo, se considera adecuada y proporcional la cuota impuesta

En base a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación

CUARTO. Costas. Al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante, procede sean declaradas de oficio las que han sido devengadas en esa instancia ( artículo 123 y 124 del código Penal) .