Sentencia Penal 437/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 760/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-La representación del recurrente alega como motivos del recurso:

Nulidad de la sentencia por infracción de normas y garantías procesales del art. 324 LECR con indefensión y vulneración de derechos fundamentales consagrados en el art. 24.1 de la Constitución. Al derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías art. 24 CE al haberse admitido prueba ilícita vulnerando lo dispuesto en el artículo 324 LECR

SEGUNDO.-Respecto a la alegación del recurrente relativa al hecho de a que el informe pericial de la BPPJ de fecha 22-01-20, unido a la causa (folios 131 a 147) se solicitó por el Mº Fiscal fuera de los plazos de instrucción del 324 LECR.

El recurso no puede prosperar. El artículo 324 LECRIM, derogado,impedía de modo expreso al Ministerio Fiscal instar la práctica de diligencias complementarias una vez agotado el plazo ordinario de la fase de instrucción, o de sus prórrogas, siempre que no se hubiera hecho uso de la facultad de instar la fijación de un plazo máximo, la nueva redacción de dicho artículo no contiene previsión alguna acerca de las diligencias complementarias, circunstancia que permite concluir que su práctica deberá regirse ahora exclusivamente por las previsiones contenidas en el artículo 780.2 LECRIM.

En consecuencia, el nuevo sistema de plazos de la fase de investigación judicial deja ahora incólume la posibilidad de practicar diligencias complementarias con independencia de la expiración del plazo regulado por el artículo 324 LECRIM.

La Circular 1/2021, de 8 de abril, de la Fiscalía General del Estado, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"La ubicación sistemática de los artículos 324 y 780.2 LECrim revela que mientras el primero circunscribe su ámbito objetivo de aplicación a la fase de instrucción, pues se ubica en el Título IV del Libro II de la ley, el segundo precepto despliega su eficacia en la fase intermedia del procedimiento, hallando su regulación legal en el Capítulo IV del Título II del Libro IV LECrim.

De ahí que pueda afirmarse que las diligencias complementarias deban entenderse excluidas del ámbito de aplicación del artículo 324 LECrim, cuyo objeto se circunscribe a la regulación de aquellas diligencias cuya práctica se desarrolle durante la fase de instrucción del procedimiento penal.

Por lo demás, del tenor literal del vigente artículo 324 LECrim se infiere que no existen razones que justifiquen condicionar la práctica de diligencias complementarias al agotamiento de los plazos de instrucción pues, no existiendo limitación alguna sobre dicho particular, deberá reputarse plenamente aplicable el contenido del artículo 780.2 LECrim, en cuya virtud el/la juez/a de instrucción deberá practicar dichas diligencias cuando quien las solicita es el Ministerio Fiscal en tanto en cuanto «no es una parte más: es el acusador público, que ha de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público, procurando la satisfacción del interés social» ( ATC 32/2009, de 27 de enero)".

En el presente caso, es evidente que el Ministerio Fiscal no podía formular acusación. Bajo tales evidencias, el uso de la vía procesal que el art. 780.2 LECRIM ofrece al Ministerio Fiscal es irreprochable.

En efecto; considerando el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado y el contenido de la norma legal habilitante de la práctica de nuevas diligencias complementarias a las ya practicadas en sede de instrucción cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado; por lo que no apreciamos que se haya ampliado fraudulentamente el plazo de instrucción, el cual, por lo demás, aún no había expirado cuando fue dictado el auto de procedimiento abreviado. De ahí que se desestime el motivo que alega infracción del art. 324 LECRIM.

Además respecto a la posibilidad de valoración de las pruebas así practicadas la STS 128/2024, de 8 de febrero de 2024, en lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los criterios temporales entonces fijados en el artículo 324 de la LECRIM, la doctrina constitucional ha expresado que la desatención de los plazos regulatorios de la investigación establecidos en cada momento por el legislador no compromete por sí misma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STC 83/2022, de 27 de junio). Y en lo que hace referencia a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, nuestra jurisprudencia ha expresado que estos derechos no se ven sustantivamente desatendidos cuando se practican diligencias de investigación extemporáneas. La condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM, supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una privación de validez que ni impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrirse el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias; ni supone tampoco inconveniente para que esas fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación, puedan ser aportadas al juicio oral si su apertura se sostuvo adecuadamente con otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

TERCERO.-Respecto al motivo de infracción de la Tutela judicial efectiva. Como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva y la correlativa interdicción de la indefensión establecidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española comporta la posibilidad de que sus titulares puedan hacer valer ante el Órgano Judicial competente sus derechos e intereses legítimos.

Debemos recordar que de acuerdo con la doctrina constitucional, la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o transcendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

En el presente caso, el recurrente alega, vulneración de la tutela judicial efectiva, Art. 24 de la CE, que en ningún caso se ha producido.

CUARTO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad de los acusados.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es tarea de la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de las recurrentes y la de los otros denunciados, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea de la Juzgadora de instancia, que ha podido ver y oír a quiénes ante ella declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Magistrado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas.

En las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también con los gestos, expresión facial, tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

QUINTO.-El Magistrado de lo Penal, considera acreditados los hechos por la prueba practicada en el plenario, en concreto la titularidad y el uso del ordenador de sobremesa HP Pavilion, a través de la IP NUM000 de Vodafone, así como los discos duros intervenidos en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado el 24 de mayo de 2018, no ha sido discutida por el mismo. Recoge la sentina como se llega a la identificación del acusado a través de una red de control de ciber delincuencia en la que se detectan varios usuarios que reciben y trasmiten archivos de contenido pedófilo correspondiendo una de las IP a la madre del acusado. Se detectaron 104 archivos de esa IP, que se estaban intercambiando que fueron investigados.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 del Grupo de Delitos Tecnológicos, manifestó que se comprobaron al búsquedas realizadas en el equipo del acusado que contenía la terminología pedófila "pedo" THC PTHC, así como 10yo abreviatura de 10yearsold y como no se encontraban archivos en el terminal de sobremesa, buscaron en los discos duros externos comprobando el agente y sus compañeros que al menos tres de los archivos que abrieron in situeran de contenido pedófilo. Al ser preguntado el agente por las imágenes obrantes al folio 15 de la causa, manifestó que se trataba de imágenes encontradas en un archivo hallado en los discos externos y titulado "the best(....)y que eran imágenes de muestras de lo que allí se encontró, descartando cualquier tipo de error en el hallazgo.; explicando el agente porque no se trata de archivos de contenido no esperado, en la forma descrita en la sentencia. Los 104 archivos estaban compartidos con otros usuarios, como sobradamente conocía el acusado porque esta es la mecánica propia del funcionamiento de emule.

De los 104 archivos, 8 fueron previamente eliminados y uno de ellos fue comprobado su contenido pedófilo, pero los eliminados al borrarlos el acusado, solo conseguía hacer desaparecer el enlace entre el archivo y la búsqueda pero seguía quedando el rastro de "borrado" con la correspondiente nomenclatura de su búsqueda. Descartando el agente el hallazgo fortuito, si se mira en la forma que describe.

Declara igualmente el agente de Policía Nacional nº NUM002, presente en la entrada y registro en relación a las imágenes contenidas en el folio 15 de la causa y en los folios 16 ss y manifestó que no hubo que "buscar mucho que se encontró fácilmente" y que le entró duda de si era posible que el acusado hubiera guardado algún archivo sin mirarlo, pero cuando se percataron del número de archivos que se estaban descargando, descartaron de plano esa posibilidad.

Los peritos agentes del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 ratificaron su informe y explicaron el contenido de los archivos y las búsquedas y la forma en que estas se realizaron; los mismos afirmaron de forma contundente que desde el ordenador incautado y en los discos duros externos se compartieron multitud de archivos con nomenclatura pornográfica infantil mediante el programa emulelocalizándose las IPs de conexión desde las que se conectaba el programa a in emuleternet y adjuntándose los archivos compartidos en la ruta.

El acusado manifiesta que desconocía estar compartiendo archivos pornográficos, mientras se los descargaba pero no es lo que se desprende de la prueba practicada, tanto del testimonio de los agentes, como de la pericial antes referida.

Los hechos declarados probados, son subsumibles en el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente y ello por la distribución realizada por el acusado a otros usuarios de internet mediante el programa emule,de archivos de contenido pedófilo.

Revisada la grabación del juicio, concluimos que la valoración de esa prueba de cargo, lejos de ser arbitraria, está plenamente justificada.

La sentencia contiene una motivación adecuada, y razonable al explicar los motivos que llevan concluir la participación activa del acusado en la conducta antijurídica.

Esa valoración probatoria ha de prevalecer frente a la que el recurrente realiza en el escrito de interposición del recurso, limitándose a efectuar una valoración de la prueba distinta a la realizada en la sentencia en su legítimo derecho de defensa.

En efecto los hechos declarados probados han quedado acreditados por la prueba practicada y valorada en la forma descrita en la sentencia; con la contundencia de la intervención del material de contenido pedófilo en el domicilio del acusado, con las precisiones realizadas por los agentes de policía, así como por el informe pericial realizado, de donde se desprende la distribución realizada por el acusado a otros usuarios de internet mediante el programa emule, de archivos de contenido pedófilo donde aparecían menores de edad.

En suma, la prueba practicada y, valorada correctamente en la sentencia, es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como decíamos anteriormente, en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia, quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral.

SEXTO.-En relación con la petición efectuada por el recurrente subsidiariamente de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas,como se refiere en la STS 539/2015, de 1 de octubre, "...en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan)...".

Por su parte en el ATS 1187/2015, de 16 de julio, se hace constar que "... la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 )....", "...

A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años )...".

Entendemos que si bien no se aprecia paralización durante la fase de instrucción, habiendo transcurrido un periodo de tiempo razonable para al instrucción, teniendo en cuenta, ademas, las diligencias complementarias solicitadas por el Mº Fiscal; es lo cierto que existe una paralización de mas de dos años desde que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal ( folio 140 de la causa) hasta que por este ultimo Juzgado se dicta auto de admisión de pruebas ( folio 141) paralización que no obedece a causas imputables al acusado; procediendo la aplicacion de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Se aprecia en la sentencia un error material en el Fundamento Cuarto, pues el mismo recoge que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 189.2 CP, cuando en realidad se condena por un delito del articulo 189.1.b) CP según la petición del Mº Fiscal, tratándose de un patente error material.

Por tanto procede imponer ala pena en su mitad inferior y condenar al acusado a la penas siguientes:

1 AÑO y 9 MESES DE PRISION

INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

INHABILITACION ESPECIAL, para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 4 años.

2 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA para su cumplimento posterior a la pena privativa de libertad; medida cuyo contenido y ejecución se determinara por el procedimiento establecido en el artículo 106 del Código Penal

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, apreciándose al atenuante simple de dilaciones indebidas en el sentido referido. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.