Sentencia Penal 401/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 159/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dolores invocando error en la valoración de la prueba:

Se señala que existe error de valoración al considerar que los burofaxes y mensajes enviados por el acusado D. Herminio, no constituyen actos de acoso conforme al artículo 172.ter del Código Penal. Que la limitación de estas comunicaciones como gestiones relacionadas con una empresa y con cuestiones patrimoniales derivadas de la separación es errónea. No solamente por el contenido sino porque de los cuatro que el acusado envió solamente dos hablan del coche y aparatos electrónicos y los otros dos hacen referencia al crédito personal que formalizaron y de los hechos que mantienen en común.

Sigue diciendo la recurrente que los mensajes enviados por el acusado bajo apariencia de comunicaciones empresariales o patrimoniales, revelan un claro intento de intimidación y un control psicológico sobre la víctima, Dolores, que además envía estas comunicaciones en fechas importantes con intención de amedrentar y coaccionar y consecuencia de una ruptura anunciada por el mismo, con la misma intención...

Que no se puede descartar el impacto psicológico que la conducta del acusado ha generado ya que el mimo día de la denuncia el 6/12/2022 Dolores acude a urgencias siendo diagnosticada como víctima de maltrato psicológico por violencia de género teniendo que suministrarle ansiolíticos y una medicación detallada para eso.

Se muestra oposición a lo que califica de minimización del contenido y la frecuencia de los mensajes de whatsapp enviados por el acusado, los cuales ejercían un control psicológico constante sobre la víctima. Que estos mensajes que incluían frases como "estás en línea", "prefieres que me muera" y el uso de amenazas veladas no pueden interpretarse como simples comentarios sin relevancia penal, sino que forman parte de una estrategia de hostigamiento y manipulación emocional.

Se refiere la recurrente a la intimidación mediante referencias a la muerte del padre de la víctima y pintadas cerca del domicilio de la víctima con alusiones a la muerte de su padre como un acto claramente intimidatorio, que tiene como objetivo amedrentar y generar miedo a Dolores.

Igualmente, se hace referencia a que el acusado utilizó su control sobre la calefacción de la vivienda para amedrentar a la víctima en un momento de vulnerabilidad, en pleno invierno, privándola de la posibilidad de mantener una temperatura adecuada en su hogar, lo que le obligó a abandonar la vivienda y alquilar un piso turístico para poder proteger a su hijos. Este comportamiento debe entenderse como un claro ejemplo de coacción indirecta.

En cuanto al episodio del año 2016 en el que el acusado, Herminio, golpeó a la víctima con una silla durante una discusión y que ha considerado como prescrito, debe ser considerado como un acto de violencia de género, enmarcado en un patrón de maltrato físico y psicológico. Que aunque este incidente haya sido considerado por el tribunal como prescrito, es esencial analizar su impacto en la dinámica de poder y control que el acusado ha mantenido sobre la víctima.

Que el golpe con la silla en el año 2016 debe entenderse como inicio de un patrón de malos tratos continuados.

Por todo ello, se solicita se revoque la resolución recurrida y en su lugar se condena a Herminio del delito continuado de hostigamiento contemplado en el escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal y el acusado impugnan el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Ante la pretensión del recurrente sobre la practica en este segunda instancia de la prueba documental que se adjunta con el recurso de apelación debemos señalar que resulta de aplicación el art. 790.3 de la L.E.Cr. "3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Si observamos la prueba documental que se adjunta con el recurso (acont. 96) queda claro que con anterioridad a la celebración del juicio pudo haberse formulado la petición que ahora hace en esta segunda instancia, en los concretos términos que se exponen, y en su caso cuya denegación y correspondiente protesta, hubiese permitido la aplicación del anterior precepto. Sin embargo, su actuación procesal al respecto, no se encuentra comprendida en ninguno de los supuestos previstos en el mismo, y por ello no procede la práctica, en esta segunda instancia de dicha prueba documental solicitada.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso la petición contenida en el suplico del recurso no puede prosperar por una razón fundamental de que el recurso tiene como fundamental apoyo la alegación de errónea valoración de la prueba.

En efecto, fijada la pretensión del recurso de apelación hemos de recordar las limitaciones de la regulación legal en lo que se refiere a su ámbito cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias y resultan de la reforma introducida en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y que se encuentran, por un lado, el artículo 792 de la LECRIM, que en su punto 2 declara que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

Añadiendo que:

"No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por su parte el artículo 790 punto 2 párrafo tercero de dicha Ley concreta los supuestos en los que podrá verificarse la revisión del error facti en el siguiente sentido:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

La modificación e introducción de esta previsión viene a dar rango legal a la doctrina sentada por el TC en cuanto a la necesidad de respetar también en segunda instancia los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba ya que dichos principios forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, a los que nos hemos referido anteriormente, doctrina afirmada por el Pleno del Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre.

También como recuerda el Pleno del Tribunal en la STC 200/2002, de 28 de octubre tiene su origen en las exigencias que se derivan de la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59) con arreglo a la cual, cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Entre las resoluciones más recientes del Tribunal Constitucional, el auto de 20 de febrero de 2017 hace referencia a la consolidada doctrina que, sobre la base evolutiva de la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fija las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en segunda instancia para resultar conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE . Esta doctrina, cuyo origen se sitúa en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, se completa y reitera en muchas otras (entre las últimas, SSTC 172/2016, de 17 de octubre , FJ 7 ; 105/2016, de 6 de junio , FJ 5 ; 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5 ; 105/2014, de 23 de junio , FFJJ 2 a 4 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7 ; 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 5 ; 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9 ; 126/2012, de 18 de junio , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3). De acuerdo a ella, se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Entre esas sentencias del Tribunal Constitucional la nº 191/2014 , precisa que la doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina - se ha afirmado - que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En resumen, de acuerdo con la nueva regulación:

A) No es posible la revocación de la sentencia absolutoria ni la revocación de la sentencia condenatoria para lograr su agravación sobre la base del error en la apreciación de la prueba,

B) Únicamente cabe la nulidad de dichas sentencias por los siguientes motivos:

- la ausencia o insuficiencia de la motivación fáctica,

- la falta de racionalidad de la misma (arbitrariedad);

- el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia,

- la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y

- la falta de consideración sobre alguna o algunas pruebas cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En otro orden de cosas y en relación al análisis de la denuncia de error en la valoración de la prueba, por parte del tribunal a quo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE .

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ- ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia.

Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales practicadas. Y ya hemos dicho que en esta segunda instancia no puede efectuarse una nueva valoración de pruebas personales, como medio para revocar una sentencia absolutoria. Así pues, debemos confirmar la sentencia de instancia."

Por lo tanto, esgrimiéndose como motivo de apelación la referida errónea valoración de la prueba puesto que la infracción de ley articulada resulta tributaria del yerro valorativo invocado al proyectarse sobre los hechos que a su juicio deberían haber sido declarados probados, se impone señalar que la nueva redacción del art. 792.2 de la L.E. Criminal introducida por la Ley 41/15 ,de aplicación al supuesto que nos ocupa al ocurrir los hechos tras su entrada en vigor, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 790.2". Ante esta tajante disposición obvio resulta que el órgano de apelación no puede revocar una sentencia absolutoria tornándola en una de condena revisando la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo. La única posibilidad que le queda a la acusación que considera que una sentencia absolutoria incurre en error valorativo de la prueba practicada en el plenario es instar su anulación de conformidad con lo establecido en el Art. 790.2 pº 3º de la L.E. Criminal, justificando que la sentencia ha incurrido en un error valorativo de los que se contemplan en dicho precepto, en la que se alude a "insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Planteada así la pretensión el Tribunal de apelación valorará si procede anular o no la sentencia y, en el caso de que así lo acuerde, devolverá las actuaciones al órgano a quo para que se dicte una nueva, con o sin repetición de juicio - Art. 792.2.2º de la L.E. Criminal-. La aplicación de la nueva normativa al supuesto presente, en el que no se dedujo solicitud alguna en tal sentido, postulando en esta alzada el dictado del pronunciamiento condenatorio interesado, posibilidad vedada en la nueva regulación, conduce a la desestimación de la apelación entablada con la consiguiente conformación del pronunciamiento absolutorio combatido.

Así las cosas, y vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que el escrito de interposición no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa, en tanto que se impugna la valoración de la prueba, pero ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la nueva redacción legal.

Aunque expresamente no se pide, podríamos pensar en un análisis estrictamente jurídico, es decir, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 338/05) examinar si sin alterar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, podríamos incardinar dichos hechos en el delito continuado de hostigamiento del artículo 172 ter.1 del Código Penal ya que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Y en este orden de cosas, entendemos que los hechos probados, complementados con los razonamientos jurídicos de la sentencia, tal y como están redactados no ofrecen los datos que permitirían el juicio de tipicidad que se solicita y es que en realidad si lo que se pretende es infracción de precepto sustantivo por indebida aplicación del artículos 172 ter. 1 del Código Penal, lo que no es sino el reverso del pretendido error en la valoración de la prueba, ello, como hemos dicho, presupone unos hechos probados que no son los que figuran en la sentencia y por ello también deviene improsperable.

En efecto, los hechos probados de la sentencia son literalmente los siguientes: " Dolores y Herminio han mantenido una relación de pareja que finalizó definitivamente en el mes de octubre de 2022, no obstante hallarse casados entre sí y en trámites de divorcio a fecha de celebración del juicio oral. Una vez que en el mes de octubre de 2022 finalizó la relación de pareja, Herminio ha remitido comunicaciones a Dolores a través de burofax por cuestiones relacionadas con una empresa de titularidad del denunciante, existiendo igualmente un desencuentro entre Dolores y Herminio en el mes de diciembre de 2022 relacionado con la calefacción de la vivienda que constituyó el domicilio común. Asimismo, se ha imputado al acusado haber golpeado a con una silla a Dolores en el mes de mayo de 2016."

Es decir, en dichos hechos probados no se describe una situación que pueda incardinarse en el delito por el que se formuló acusación. El delio de hostigamiento se trata de un tipo penal introducido por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, señalándose en la Exposición de Motivos de dicha ley que dicho tipo penal de acoso está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

El delito de acoso presenta una estructura que puede sistematizarse en la exigencia de los siguientes elementos:

-En primer lugar, que se acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, alguna de las conductas descritas en el en el propio artículo 172 ter CP

-En segundo lugar, la reiteración de conductas contenidas en alguna de las cuatro modalidades comisivas definidas en el propio artículo 172 ter CP

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

-En tercer lugar, un elemento negativo del tipo consistente en no estar legítimamente autorizado.

-En cuarto lugar, la producción de un resultado, es decir, alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Se trata de un elemento del tipo concebido en términos amplios, que exige un esfuerzo de alegación y prueba por las partes y de interpretación por los tribunales.

La construcción del delito se hace describiendo las distintas formas de acoso, constatables objetivamente. Pero, para que estas acciones sean típicas se requiere, a su vez, y de modo acumulativo, que se lleven a cabo de forma insistente y reiterada, que no se esté legítimamente autorizado y que, como resultado de la acción, se altere el desarrollo de su vida cotidiana. Sólo concurriendo todos estos requisitos típicos podrá hablarse de acoso del artículo 172 ter.

Como decimos, los hechos probados que no pueden ser tocados en estas instancia, no describen un comportamiento que pueda incardinarse en el delito por el que se ha formulado acusación.

Y en cuanto al hecho que se dice cometido en el año 2016 y que según la recurrente no estaría prescrito, hemos de señalar que ni siquiera se da por probado en el factum de la sentencia que dicho hecho ocurriese, ya que lo que se dice en los hechos probados es "se ha imputado al acusado haber golpeado a con una silla a Dolores en el mes de mayo de 2016". Es decir, ni siquiera sabemos si el juez ha dado por probado dicho episodio.

Por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano el recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dolores confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.