Sentencia Penal 465/2025 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 249/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada declara probado que la mercantil "Auto Nascal, S.L.", de la que era administrador único el acusado Gonzalo, en el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2015 y el 8 de noviembre de 2016, procedió a la venta, a distintos terceros, de trece vehículos de segunda mano que había adquirido a la también mercantil "Norgathe España Renting Flexible, S.A", tras haberse procedido a la manipulación de los mismos, alterando el kilometraje que tenían en el momento de su adquisición, rebajándolo de modo que pudiera obtenerse un mejor precio de venta a los mencionados terceros.

El indicado hecho probado no es puesto en cuestión en ninguno de los recursos planteados, de modo que la resolución de la impugnación planteada habrá de partir de la intangibilidad del mismo, que, por otra parte, resulta plenamente acreditado merced a la prueba documental y testifical practicada en el plenario.

Lo que cada uno de los acusados cuestiona es su propia participación en tales hechos y la consideración fáctica que establece la sentencia apelada de la existencia de un concierto entre todos ellos para proceder a la manipulación de los vehículos, previa a su venta, con la finalidad de obtener un mayor beneficio económico con la misma. Todos niegan esa participación en la trama y el desempeño del papel que se les asigna en ella. Al mismo tiempo, pretenden hacer responsables del hecho delictivo a otros acusados, formándose dos grupos claramente diferenciados: el de los gruistas Rodrigo y Martin, que coinciden en señalar que son los demás acusados -a excepción de Bienvenido- quiénes llevaron a cabo la acción enjuiciada; y el que conforman el Administrador de la sociedad, el Agente de ventas y el Jefe de taller que, coincidentemente, señalan que la actividad de venta de vehículos usados era ejercida por los indicados gruistas, que tenían a su disposición los mismos en una nave separada del resto de las instalaciones del concesionario y cobraban la correspondiente comisión por cada venta efectuada.

Este planteamiento reproduce el que fue objeto de debate en el juicio oral, al que la sentencia apelada da respuesta en el sentido indicado y obliga a analizar de forma individualizada los elementos incriminatorios existentes respecto de cada uno de los acusados, cuya presunción de inocencia todos entienden vulnerada por inexistencia de prueba de cargo suficiente, alegando que la sentencia apelada contiene un manifiesto error en la valoración del resultado probatorio referente a la participación en los hechos de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- RECURSO DE Gonzalo.

2.1Plantea, en primer término, la existencia de un error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, considerando que no existe prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento de condena que lleva a cabo la sentencia apelada, por haber sido la practicada, erróneamente interpretada por la Magistrada a quo.

Sostiene la parte apelante que su condena viene basada en las declaraciones de los coacusados Rodrigo y Martin, así como en la declaración policial de Salvador, elementos a partir de los cuales infiere que no es creíble que el dueño del concesionario no conociera la actuación fraudulenta, pues firmaba todos los contratos de venta, no siendo lógico que lo hiciera sin leerlos y que desconociera los kilómetros con los que se compraban los vehículos y los que figuraban en el momento de su venta.

Cuestiona la fuerza probatoria de tales elementos dado que, por un lado, se trata de la declaración incriminatoria de otros acusados que no supera el estándar de credibilidad exigible al carecer de verdaderos elementos corroboradores y puesto que también ambos coacusados han variado de una forma sustancial el relato ofrecido en sus diferentes declaraciones. Además, entiende que existen datos que apuntan inexorablemente a que han sido tales acusados los que formularon la denuncia anónima y tienen una clara animadversión con el apelante, como cabe desprender de ese hecho de haber denunciado y de la controversia laboral judicializada que ambos mantienen con la empresa que administra. Por último, apunta la doble medida que se emplea en la sentencia con relación a estas declaraciones, puesto que si bien son tomadas en consideración para fundamentar la condena del apelante y del resto de los acusados, no son en cambio valoradas como creíbles en lo referente al alegato auto exculpatorio que ambos testimonios contienen.

2.2El Tribunal Supremo de forma reiterada ha señalado ( SSTS 301/2015, de 19 de mayo, 513/2016, de 10 de junio y 216/2018, de 8 de mayo) que la enervación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24 de nuestra Constitución y, consecuentemente, toda condena penal, ha de venir basada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en tanto permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado.

El control de esa actividad probatoria en esta segunda instancia se orienta a verificar estos extremos de validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que deba alcanzar a efectuar una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Juzgador de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No tratándose, por tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada, de ahí que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

En este supuesto, no hay duda de que se ha practicado prueba válida que, en principio, resulta apta para enervar la presunción de inocencia. Está acreditada la comisión del delito. No se discute que la mercantil que administra el apelante vendió vehículos de segunda mano con el kilometraje alterado, obteniendo de ese modo un mayor precio de venta. Y es sobre la base de la prueba testifical practicada, que la sentencia apelada establece que el acusado aquí apelante, tuvo una participación activa en el referido hecho delictivo, constitutivo del delito de estafa por el que le condena.

La controversia se circunscribe, por lo tanto, a la suficiencia de esa prueba para poder tener por acreditada, con la certeza que se precisa en sede penal, esa participación del acusado que él rotundamente niega.

2.3Sobre el valor de las declaraciones de los coacusados como prueba de cargo, la STS 1103/2024, de 29 de noviembre, recuerda que existe una jurisprudencia consolidada que les otorga un valor probatorio condicionado, pero efectivo (así, SSTS 283/2021, de 19 de marzo; 853/2021, de 10 de noviembre; o 499/2022, de 9 de mayo). Igualmente el Tribunal Constitucional ( SSTC 132/2002, de 22 de julio y 132/2004, de 20 de septiembre) ha establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad.

Ambos Tribunales han llamado la atención, no obstante, acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y, por ello, asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable. Para vencer las reticencias que se derivan de esa especial posición procesal, se ha establecido que la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, que constituya una mínima corroboración de la veracidad de su contenido.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la valoración probatoria de la declaración del coacusado, siguiendo la STS 499/2022, de 9 de mayo, puede sintetizarse del siguiente modo: "a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido incriminatorio de la declaración del coacusado, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia señala que deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Pero no basta que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino que ha de serlo sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Como se señala en la STSJM 67/2025, de 11 de febrero -citando la STS 675/2019, de 16 de octubre-, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se proyecta sobre la específica atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado.

En este caso, hemos de partir de la consideración de que las declaraciones de los coacusados no constituyen prueba única determinante de la demostración de la participación del acusado apelante en la estafa cometida. Existen otros elementos de prueba que la sentencia valora, como la declaración espontánea ante la Policía del también coacusado Salvador y la prueba documental, demostrativa de que el acusado intervenía directamente en la compra y en la venta de los vehículos alterados y que la estructura organizativa de la empresa que dirigía -a tenor de la testifical de los compradores perjudicados- era puesta a disposición de esa finalidad de venta de los vehículos, repercutiendo el beneficio económico obtenido directamente en la mercantil. Así pues, no es que nos encontremos con datos, hechos o elementos que puedan permitir afirmar que esa declaración incriminatoria de los dos coacusados -gruistas en la mercantil que administraba el apelante-, cuenta con una mínima corroboración de su veracidad, sino que tales declaraciones se insertan en un acervo probatorio más amplio que ha llevado a la Magistrada de la instancia a establecer, a nuestro entender de modo lógico y racional, que el apelante conocía que el kilometraje de los vehículos se alteraba en orden a elevar su valor de venta y, por lo tanto, era consciente de ello cuando concluía con los particulares el contrato de compraventa de aquéllos, ocultándoles esa circunstancia y determinando, en consecuencia, que llevasen a cabo una mayor disposición patrimonial por su adquisición que la que, conforme al mercado, correspondía a vehículos de la antigüedad y kilometraje real de los vendidos.

Como se razona en la sentencia apelada, no resulta lógicamente creíble y es contrario a las máximas de la experiencia -sin que, por otra parte, existan elementos de prueba que puedan sostenerlo- que dos gruistas se encarguen de la compra y venta de vehículos de segunda mano en un concesionario respaldado por la oficialidad de una reputada marca de automóviles, al margen y sin el conocimiento del Administrador de la mercantil titular de dicho Concesionario, que firmaba los contratos de compra y venta de los vehículos, en los que aparecían respectivamente fijados los kilómetros que tenían los mismos y el precio por el que se adquirían y vendían. Ni tan siquiera, admitiendo la certeza del cobro de comisiones derivadas de esas ventas por parte de dichos coacusados gruistas cabe pensar que el apelante estuviese totalmente al margen, puesto que esos pagos se hacían por las personas encargadas de las tareas administrativas y de caja de la mercantil y, por ende, bajo la dirección y mando de su principal responsable. Y dicha conclusión no viene ensombrecida por el ánimo vengativo que, en efecto, puedan tener esos coacusados contra el apelante por motivo del contencioso laboral que mantienen con la empresa como consecuencia de su despido, que no consta traiga causa precisamente en los hechos delictivos que aquí se enjuician, porque, como se ha dicho, el testimonio incriminatorio no es único, se inserta en el conjunto de pruebas existentes que avala esa conclusión.

2.4Respecto a la suficiencia de la declaración del coacusado Salvador en sede policial, no es posible obviar -como así recuerda el recurso interpuesto por éste acusado, que más adelante se abordará-, que las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio (Acuerdo no Jurisdiccional del tribunal Supremo de 3 de junio de 2015). No pueden operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim. Tampoco es posible su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim. , e, igualmente, no pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante, evidenciado en la autoinculpación, puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron, que constituye un testimonio de referencia -audito alieno-, que no aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo, pero que es directo -audito propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y las circunstancias que la rodearon.

El derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( SSTS 25/2005, de 21 de enero y 625/2025, de 3 de julio). Gozan de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

En este supuesto, el comercial de la mercantil, Salvador, durante su traslado a las dependencias policiales, tras haber sido detenido (folio 22 de autos), manifestó a los agentes que le custodiaban y trasladaban en el vehículo policial, "que tenía conocimiento de la alteración del kilometraje de algunos vehículos, que él no tenía nada que ver y que tan solo obedecía las órdenes de su jefe y que su práctica podría llevarse a efecto en un taller situado en el polígono de Juncaril, de cuyo nombre no se acordaba, pero que sabía dónde se encontraba...",conduciendo a continuación a los agentes hasta la nave 5-G, en la calle Loja del expresado Polígono.

Los agentes de referencia, son los identificados con los números NUM001 y NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía y prestaron declaración como testigos en el plenario, explicando cómo se produjo esa manifestación y ratificando y confirmando lo que el reseñado acusado les manifestó, lo cual, en cierta medida, viene reconocido -aunque matizado- por él mismo en su declaración judicial (folio 430), cuando reconoce que, efectivamente, conocía esa nave, pero que solo había estado allí una vez, a recoger a Rodrigo.

No estamos, por tanto, ante el indebido uso de una declaración policial para fundar un pronunciamiento condenatorio. Estamos ante la valoración de un testimonio de referencia que aporta a la causa una declaración espontánea de los implicados, valorada en el contexto del conjunto del acervo probatorio existente.

2.5De este modo, cabe concluir que la valoración probatoria que se realiza en la sentencia apelada no se aparta de las reglas de la lógica y de la experiencia. Está basada en manifestaciones de dos de los coacusados, corroboradas por una serie de datos objetivos, como es el hecho cierto de que se alteraron los cuentakilómetros de los vehículos, que éstos se vendieron por un precio superior al de mercado, precisamente por esa rebaja en el kilometraje urdida como ardid para obtener esa superior ganancia y que, todo ello, se llevó a cabo dentro de la estructura empresarial que dirigía el apelante, que participaba, además, directamente en la venta y compra de los referidos vehículos -firmaba los correspondientes contratos y tanto la testigo Araceli, como Eloisa, afirman que acudía normalmente al Concesionario en horario de trabajo-; elementos de los que cabe inferir que no era ajeno, en absoluto, al indicado proceder fraudulento, que confirmó, además, espontáneamente a los agentes de policía actuantes, uno de su empleados, el comercial Sr. Salvador.

Por todo ello, entendemos que procede desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la sentencia de instancia en lo referente a la determinación de la responsabilidad, como autor del delito estafa cometido, del apelante.

2.6Como segundo motivo de impugnación, de forma subsidiaria, considera que existe infracción de ley por no haberse considerado como muy cualificada la atenuante de reparación del daño.

Sostiene el recurrente que procedió a reparar el daño causado por el delito, alcanzando acuerdos indemnizatorios con todos los perjudicados a partir del mes de junio de 2019, hasta el año 2022, en que suscribió el último de ellos, pero en todo caso antes de la apertura del juicio oral y de la formulación de acusación por el Ministerio Fiscal, cifrándose el montante total de la reparación en una cantidad muy superior a la pericialmente establecida como integrante de la defraudación patrimonial llevada a cabo.

La sentencia apelada no contiene motivación alguna sobre esta cuestión, limitándose a afirmar que hace aplicación de esta circunstancia atenuante como simple, no como muy cualificada, pero sin ofrecer razonamiento alguno al respecto.

En lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene establecido nuestro Tribunal Supremo (SSTS 50/2008, de 29 de enero; 1156/2010, de 28 de diciembre; o 293/2018, de 18 de junio), que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena. Asimismo, ha establecido que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo. Conforme dicha jurisprudencial, en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada, ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante.

En este supuesto, no es posible desconocer que la reparación económica del daño ha sido íntegra y se ha producido prácticamente al inicio del procedimiento, circunstancias que parecen potenciar la intensidad de los dos elementos que conforman esta circunstancia de atenuación, cuales son el cronológico y el material, de reparación estrictu sensu. Sin embargo, deben ser atendidas las demás circunstancias concurrentes, como son la condición de Administrador y máximo responsable de la entidad mercantil que ofertaba y vendía los vehículos fraudulentamente; que los pagos a los perjudicados se han hecho por cuenta y a cargo de esta sociedad; que esa reparación constituía una obligación de la sociedad por cuenta de la cual han actuado todos los implicados; y que el hecho reparador responde no sólo a mitigar el perjuicio causado a las víctimas del delito -efecto evidentemente primordial-, sino que también produjo una clara repercusión en la imagen y prestigio comercial de la Mercantil, afectado negativamente por los hechos enjuiciados; y, por último, la capacidad económica de una Mercantil de esa naturaleza -concesionaria oficial de una importante marca de automóviles-. Sobre la base de todas esas circunstancias, entendemos que no procede apreciar la atenuante con el carácter de muy cualificada, al no observar para ello ese plus o mayor intensidad en la misma con relación al propio comportamiento del acusado, que, efectivamente debe verse penalmente beneficiado por esa decisión personal, como Administrador de la sociedad, de reparar el perjuicio ocasionado, pero no hasta el punto de obtener un beneficio penológico que desvirtúe casi de forma total la finalidad preventiva general que toda sanción penal debe cumplir.

2.7Por último, también de forma subsidiaria a los dos motivos anteriores, plantea el recurrente falta de motivación de la individualización de la pena concretamente impuesta al acusado apelante en la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia funda la extensión de la pena en circunstancias ciertamente genéricas, como la consumación del delito, la entidad de los hechos y las circunstancias espacio-temporales en que ocurrieron, pero sin determinar de modo concreto su incidencia en la decisión de imponer el máximo de la mitad inferior de la pena imponible. No se ofrecen, por tanto, las razones que llevan a superar el mínimo penológico legalmente establecido para el delito continuado de estafa (un año y nueve meses de prisión), dada la concurrencia de una circunstancia atenuante del delito, de apreciación subjetiva y las circunstancias personales del acusado, carente de antecedentes penales. Y esa ha de ser, a nuestro juicio, la pena que, proporcionadamente, corresponde imponer, que será igual a la del resto de los acusados que resulten condenados, pese a la concurrencia de la referida atenuación, en tanto que la actuación desplegada por este acusado presenta un mayor grado de reproche, en tanto que se trata del Administrador de la Sociedad y era, bajo sus órdenes, que se ejecutaron los actos delictivos y quién, en definitiva, como se ha dicho, obtenía el mayor lucro con el delito.

TERCERO.- RECURSO DE Salvador.

3.1Este recurrente impugna la sentencia en la misma línea que se efectúa en el recurso tratado en el fundamento anterior: la declaración de los gruistas coacusados no puede ostentar un contenido incriminatorio suficiente para imputarle su participación en el delito de estafa, como tampoco puede tenerlo su declaración ante los agentes de Policía, que no ratificó ni en fase sumarial ni en el juicio oral y que justifica por el estado de nerviosismo en que se encontraba, ante el hecho que le imputaban los agentes y la situación de presión que éstos generaron.

Damos por reproducido cuanto se ha expuesto ya sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados y sobre la ponderación de las declaraciones espontáneas ante la Policía, como también sobre la revisión de las pruebas de carácter personal en esta segunda instancia.

Y de forma específica, con relación a este acusado, debe reseñarse que no consta que los agentes de Policía efectuasen sobre él una presión determinante de las manifestaciones que realizó y que no fueron de incriminación de sí mismo, pues ya desde ese primer instante negó que tuviese algo que ver con la alteración del kilometraje. Facilitó a los agentes información sobre el modus operandi en el concesionario, afirmando que el Administrador estaba al tanto de todo, que los gruistas llevaban los vehículos a un taller del Polígono de Juncaríl, donde condujo a los agentes, reconociendo en su declaración judicial que ya había estado allí y que él se limitó a cumplir las órdenes que su Jefe y también acusado le daba, en orden a la venta de los vehículos, que era el trabajo que realizaba.

Además de las inferencias que cabe extraer de dichas manifestaciones -fundamentalmente el conocimiento que tenía de la alteración del kilometraje de los vehículos que él vendía-, lo cierto es que su participación viene acreditada por la testifical de los compradores: todos los que declararon en el juicio, excepto uno, manifestaron que el recurrente fue la persona que les vendió el vehículo que adquirieron. Este dato resulta significativo, dado el número de comerciales que trabajaban para la mercantil y denota -en unión de la información que facilitó a los agentes de policía que, con independencia de que no exista acreditación de la obtención de un beneficio económico directo derivado del delito (indirecto sí, pues a mayor volumen de ingresos por ventas, mayor prima de comisión habría de percibir) y de que siguiese las órdenes de su Jefe-, que el acusado hubo de ser consciente de que vendía vehículos cuyo kilometraje estaba alterado, lo que ocultaba a los compradores y determinaba que éstos abonasen un precio mayor por ellos, situación que si bien él no generaba previamente, si culminaba al realizar su función de comercial y cerrar las ventas de los vehículos (uno de ellos lo vendió como de kilómetro cero), que materializaba después el Administrador de la Mercantil, firmando los correspondientes contratos.

Entendemos, por tanto, que no puede aceptarse que la valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia apelada pueda ser tachada de irracional o ilógica y, menos aún, que no venga basada en pruebas obtenidas con todas las garantías legales y con un significado incriminatorio suficiente, ponderadas todas ellas, para enervar la presunción de inocencia del acusado.

El recurso, en consecuencia, será desestimado por este motivo.

3.2Al igual que el supuesto anterior, el recurrente plantea subsidiariamente la aplicación de la atenuante de reparación del daño y la falta de proporcionalidad de la pena, cuestiones de las que solo abordaremos la primera, puesto que su estimación hace innecesario el abordaje de la segunda, como ya expusimos anteriormente.

La atenuante de reparación del daño se aprecia concurrente en el caso del acusado Gonzalo, en los términos que se han expuesto en el fundamento anterior (punto 2.6). Esta circunstancia es de carácter subjetivo y, por lo tanto, incomunicable a los partícipes en el delito, en tanto la satisfacción de la indemnización reparadora del perjuicio causado, responde a la actitud eminentemente personal del acusado que la lleva a cabo, que es el único al que debe beneficiar y que no es el recurrente en este caso. La reparación del daño resulta de aplicación a quien efectivamente consignó el importe total de los daños ocasionados, actuación que no es extensible a demás partícipes.

Así lo dispone el art. 65.1 del Código Penal: " Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravará o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran". Y lo mantiene nuestra jurisprudencia ( SSTS 1028/2010, de 4 de noviembre, 733/2012, de 4 de octubre, 345/2013, de 21 de abril y 293/2018, de 18 de junio, que cita las anteriores), que sostiene que el Código Penal establece que la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel. Debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito o, al menos, atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen, los supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado o las conductas impuestas por la Administración.

Por tanto, desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta personal del culpable, que no es apreciable en el caso del recurrente. Pretender que le sean extensivos los efectos de la atenuación por reparación del daño conculcaría lo establecido en el citado art. 65.1 del Código Penal y supondría una atenuación de la responsabilidad en base a un hecho ajeno, respecto del cual el condenado nada ha tenido que ver.

3.3Finalmente, el recurrente impugna la sentencia, como en el caso del recurso anterior, alegando la falta de motivación en la determinación de la extensión dela pena que impone y la desproporcionalidad de la misma.

Los argumentos que se ofrecen la sentencia apelada para fundar la individualización de la pena que impone se han expuesto en el anterior fundamento segundo (punto 2.7) y puesto que son genéricos, referidos a todos los acusados en su conjunto, a quiénes se ha impuesto la misma pena, nos remitimos a lo allí dicho en orden a la estimación de este motivo de recurso y determinación de la pena a imponer al acusado en el mínimo legal de un año y nueve meses de prisión.

CUARTO.- RECURSO DE Carlos Jesús.

4.1La defensa de este acusado interpone recurso de apelación efectuando alegaciones muy similares a los dos anteriores en lo que se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de la instancia y vulneración de su presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente de su participación en el delito y falta de motivación y desproporción de la extensión de la pena que impone; y de forma idéntica al anterior acusado en lo atinente a la pretensión de que le sea aplicable la atenuante de reparación del daño.

4.2Con relación a la prueba de cargo existente en orden a la incriminación del recurrente por su participación en los hechos enjuiciados, la sentencia apelada hace referencia a la declaración de los coacusados Rodrigo y Martin y a una indeterminada testifical que pondría de manifiesto su participación en la venta de vehículos.

La declaración de Rodrigo en el plenario resulta contundente en orden a la incriminación del apelante, en tanto que abiertamente afirma que era éste el que le daba la orden directa de llevar el vehículo o la centralita del vehículo al taller de Juncaríl en que se efectuaba la alteración del número de kilómetros recorridos, indicándole, incluso, por escrito, el número de kilómetros que debían finalmente figurar. Esta declaración fue efectuada en el plenario y en la misma Rodrigo -en contra de lo que manifiesta el otro gruista acusado, Martin- reconoce, sin ambages que llevaba los vehículos para efectuar esa alteración kilométrica. Por otro lado, una de las testigos perjudicadas manifiesta que acudió al concesionario por la confianza que inspiraba a su marido el acusado apelante, jefe de taller del mismo y del tono de reproche con que relata esa circunstancia, cabe desprender que considera que el apelante conocía la alteración kilométrica del vehículo que le ofrecieron y adquirió, si bien no fue interrogada directamente por tal circunstancia.

Por otro lado, la lógica de las cosas apunta a que alguien debía ordenar directamente qué vehículos habían de llevarse al taller de Juncaríl y cuál debía ser la alteración kilométrica a realizar. Descartada la hipótesis de que fueran los gruistas acusados quiénes actuaran por iniciativa y cuenta propias (según se ha expuesto a propósito del recurso planteado por el Administrador de la sociedad), lo lógico es pensar que los vehículos fuesen revisados y puestos a punto para la venta en el taller del Concesionario y alguno de los responsables del mismo diese las órdenes oportunas con relación a las fraudulentas operaciones que nos ocupan en este procedimiento. Y es aquí donde se inserta la acusación directa de uno de los coacusados de que esa persona era el acusado apelante, en su condición de Jefe de Taller. En esa declaración podemos decir que Rodrigo se auto incrimina al expresar que tenía pleno conocimiento de lo que se hacía en la empresa, en referencia a la alteración de los kilómetros recorridos por los vehículos vendidos, sin que, a nuestro entender, resulte suficiente para excluir el contenido incriminatorio de dicha declaración, la alegación que efectúa el acusado apelante de la existencia de una previa relación conflictiva a consecuencia del testimonio que pudiera haber prestado en el procedimiento de despido que aquél mantuvo contra la mercantil titular del concesionario de vehículos.

De acuerdo con ello, entendemos que de la prueba existente en la causa es posible desprender, con el grado de certeza necesario, que el Sr. Carlos Jesús tuvo participación en el delito continuado de estafa que se aprecia cometido en la sentencia apelada. No apreciamos elementos que nos determinen a modificar el criterio valorativo que efectúa la Magistrada de la instancia respecto de la prueba personal en que basa la condena de este recurrente, que apreció con inmediatez.

4.3Respecto a las restantes pretensiones que se articulan en el recurso nos remitimos a lo ya expuesto con relación a la incomunicabilidad de la atenuante de reparación del daño, que determina que también en este caso deba ser rechazada la petición de aplicación. Y también lo hacemos respecto a la falta de motivación de individualización de la pena que se impone en la sentencia apelada, que hemos considerado debe ser impuesta en el mínimo legal previsto para el delito que se aprecia cometido, de un año y nueve meses de prisión.

QUINTO.- RECURSO DE Rodrigo.

5.1Invoca este apelante la vulneración de su presunción de inocencia y el correlativo error en la valoración de la prueba por entender que no existe prueba de cargo que acredite su participación en la comisión del delito continuado de estafa por el que resulta acusado.

Argumenta que su condena viene basada en el hecho de que trabajaba como gruista para la empresa Auto Nascal, S.L. y recibía órdenes directas del también condenado Gonzalo, quién le encargaba que llevara los vehículos hasta un taller sito en el polígono de Juncaríl, con el objeto de manipular sus cuentakilómetros. Sostiene que en ningún momento manipuló los cuentakilómetros de tales vehículos, puesto que su trabajo siempre se ha limitado a cumplir las órdenes que recibía de recoger los coches y llevarlos hasta el lugar que se le indicaba. Igualmente manifiesta que resulta cuando menos enrevesado pensar en la posibilidad de que el kilometraje de los vehículos hubiese sido manipulado u orquestado por los gruistas, toda vez que el beneficiario último de las ventas de tales vehículos no era otro que el Administrador del Concesionario, persona que firmó los contratos de compraventa en los que se hacía constar el kilometraje alterado de los mismos, con plena consciencia de que se trataba de una información falsa.

5.2El propio acusado se autoinculpa en la declaración que presta en el juicio oral, donde afirma que conocía la alteración del kilometraje de los vehículos para luego ser vendidos y que él mismo era el encargado de llevarlos al taller del polígono de Juncaríl donde se efectuaba esa alteración, cuando le era ordenado por el Jefe de Taller, Sr. Carlos Jesús. Por ello, hemos de entender que no existe error en la valoración de la prueba, en tanto del relato de hechos probados se desprende que los vehículos o las centralitas de los mismos se llevaban a un taller para ser alterado su kilometraje y esa persona admite el apelante que era él, aun cuando no podamos aceptar como prueba válida incriminatoria la testifical de Victoria, de la que la sentencia apelada toma su afirmación de que pagaba comisiones a los gruistas por cada venta fraudulenta que se realizaba; y tampoco las declaraciones iniciales prestadas por Salvador, que no han sido posteriormente ratificadas con el sentido inicial de las mismas, puesto que se sumó a la tesis defensiva mantenida igualmente por los acusados Sres. Gonzalo y Carlos Jesús, de que eran los gruistas quiénes actuaban por su cuenta en la compra y venta de los vehículos que eran adquiridos a la mercantil Norgathe España, tesis que, como reiteradamente se viene exponiendo, es descartada por ilógica, en tanto no cuenta con una base corroboradora mínimamente objetiva.

Esa actuación que el propio acusado reconoce, constituye una participación en el delito de estafa que se aprecia cometido, en tanto que el acusado conocía cuál era la finalidad de esa labor de porteo de los vehículos o las centralitas de los mismos para que efectuar la alteración de su kilometraje, de modo que facilitaba el posterior engaño por parte del comercial Sr. Salvador y el Administrador de la mercantil, Sr. Gonzalo. Su intervención es similar a la que lleva a cabo el Sr. Carlos Jesús -a quién incrimina este recurrente-, que, a sabiendas de esa última finalidad fraudulenta, ordenaba al apelante el traslado de los vehículos, lo que éste hacía conocedor de cuál iba a ser el destino final de esos vehículos.

5.3Con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la pretensión absolutoria que se formula en el recurso, se invoca la concurrencia de la circunstancia eximente de obediencia debida prevista en el artículo 20.7 del Código Penal. Sostiene el apelante que se limitó a cumplir las órdenes que le eran dadas por sus superiores laborales y que en cuanto conoció que la actuación que estaba desarrollando era ilícita, no dudó en denunciarlo.

No compartimos esta tesis que expone el recurrente porque pugna con su propia declaración, en la que mantiene que conocía de antemano que el kilometraje de los vehículos se alteraba de cara a su venta. Es más, afirma que todo el mundo en el Concesionario lo sabía. Y tampoco es cierto que denunciase los hechos inmediatamente conoció la finalidad de esa alteración de los kilómetros recorridos por los vehículos, pues únicamente lo hizo cuando fue despedido. Los hechos que se declaran probados y que conocía el apelante eran notoriamente ilícitos, de modo que no permiten pensar que desconociera -como es de exigir para la apreciación de esta circunstancia- el significado antijurídico de las órdenes que recibía.

Conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 septiembre de 1985, 15 junio de 1992 y 16 de octubre de 1998) la expresión "obediencia debida" alude a los supuestos de exención de responsabilidad por el cumplimiento de una orden de contenido ilícito, exoneración que se supedita a la presencia de los siguientes requisitos: a) Existencia de relación jerárquica, de modo que la orden pueda entenderse emanada de una autoridad superior, sin que sea suficiente a tal efecto una relación familiar o laboral. b) Competencia abstracta del emisor de la orden para dictarla. c) Competencia del subordinado para cumplirla. d) Carácter expreso de la orden que debe estar revestida de las formalidades legales. e) Que la orden no sea manifiestamente antijurídica conforme a un examen objetivo atento a las circunstancias concretas (teoría de la apariencia).

La relación laboral no resulta, por tanto, suficiente para exonerar en este caso de responsabilidad penal al apelante, que conocía la finalidad antijurídica de la colaboración que prestaba, trasladando los vehículos o las centralitas de los mismos para que fuese alterado su kilometraje.

5.4Plantea el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pretendiendo que lo sea con el carácter de muy cualificada.

No entendemos concurrente dicha circunstancia. Aun siendo cierto que este procedimiento puede haberse demorado más allá de lo deseable, también lo es que la demora no ha sido debida a una manifiesta inactividad procesal, sino que ha venido motivada en unas ocasiones por la necesidad de practicar determinadas diligencias de índole pericial, otras para que se llevase na cabo las indagaciones y pesquisas ordenadas por el Instructor y, otras veces, por la propia dinámica procesal generada por el número de investigados y correlativas defensas, interponiendo recursos y proponiendo diligencias de investigación diversas. No se aprecian períodos de vacío significativos en la actividad e impulso procesales y buena prueba de ello, es que tampoco se señala alguno de ellos en el escrito de recurso, que plantea de forma totalmente genérica la concurrencia de la circunstancia, sin tener en cuenta que nuestra doctrina jurisprudencial exige para su apreciación que la demora producida no puede ser calificada ni de extraordinaria ni de indebida, según exige el art. 21.6ª del Código Penal, sin que baste para ello un mero incumplimiento de plazos procesales; que el retraso no obedezca a maniobras dilatorias de la defensa; y que exista una abierta desproporción respecto a la complejidad de la causa, valorando si el retraso excede lo razonable en función de la dificultad del procedimiento. Circunstancias éstas, que, como se ha dicho, no entendemos que se den en el presente caso.

5.5Por último, este apelante plantea, como todos los anteriores, la falta de motivación de la pena impuesta y la vulneración del principio de proporcionalidad, planteamiento al que debemos dar una respuesta idéntica a la ya indicada anteriormente, estableciendo la pena a imponer en un año y nueve meses de prisión.

SEXTO.- RECURSO DE Martin.

Impugna igualmente la sentencia apelada por error en la valoración de la prueba y vulneración de su presunción de inocencia, impugnación que ya adelantamos, va a prosperar.

En efecto, la condena de este acusado se sustenta en la declaración testifical de Victoria y en la efectuada por Salvador en sede policial. Respecto de ambas ya hemos adelantado en el fundamento anterior (punto 5.2) que no pueden ser tomadas como pruebas con entidad para enervar la presunción de inocencia.

En el caso de la testifical de Victoria porque no es susceptible de ser tenida como tal simplemente porque se haya dado lectura de la misma en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECrim. Con independencia que resulte más que cuestionable que alegación de "ansiedad" pueda constituir una causa determinante de la imposibilidad de comparecencia en el plenario en el sentido requerido por el precepto procesal citado, más cuando del propio correo electrónico remitido por la testigo poniendo de manifiesto esa circunstancia se desprende que en señalamientos anteriores se le había ofrecido la posibilidad de declarar telemáticamente, lo cierto es que no concurre un requisito esencial para poder introducir válidamente como medio de prueba dicha testifical prestada en fase de instrucción, cual es que esa declaración haya sido contradictoriamente tomada y con pleno respeto del derecho de defensa del acusado. Y falta ese requisito porque cuando Victoria prestó declaración aún no tenía la condición de investigado el aquí apelante y, en consecuencia, la misma se prestó sin la intervención de su defensa (folio 439 de autos), que tampoco tuvo, lógicamente, la posibilidad de asistir. De ese modo, se trata de una declaración que no ha estado sometida a una posible contradicción por parte de la defensa del aquí apelante y no puede, por ello, ser considerada a los efectos de determinar la participación del acusado apelante en los hechos enjuiciados, pese a que se haya dado lectura a la misma en el acto del juicio oral.

Tampoco es posible considerar a los efectos que nos ocupan la declaración prestada por Salvador tanto en sede policial como en fase de instrucción, porque no ratificó la primera en esta segunda ocasión y no lo ha hecho tampoco en el juicio oral.

Por lo demás, la documental consistente en la aportación de unos recibos que supuestamente documentan el cobro de comisiones por la venta de los vehículos cuyo kilometraje había sido alterado, aparte de ser negada la autenticidad de la firma que en ellos consta por el acusado apelante, no puede ser, igualmente, objeto de consideración incriminatoria en tanto que no existe ningún otro dato que corrobore ese contendido (debe desecharse a tal fin la testifical Victoria, por las razones expuestas). En este sentido, la testifical de la administrativa de la empresa, Eloisa, resulta totalmente ambigua puesto que afirma que los gruistas solo cobraban su sueldo, aunque, a veces, ha visto que se les entregaba dinero en efectivo que Victoria le decía que era por trabajos realizados, como recoger coches, pero que no sabe en concreto a que se refería.

Y finalmente, tampoco el coacusado Rodrigo en su declaración en el juicio oral incrimina a este acusado, de quién afirma que sabe que realizaba el mismo trabajo que él como gruista, pero que desconoce si también llevaba vehículos al taller de Juncaríl. El acusado apelante admite en su escrito de recurso que sí lo hizo, pero también mantiene que desconocía la trama de alteración del kilometraje y que no sabía que esa era la finalidad, lo que no ha resultado contradicho por algún otro medio de prueba. Es más, no podemos suponer lo contrario en contra del reo, cuando de la pericial practicada se desprende que la máquina que se utiliza para llevar a cabo la reprogramación del kilometraje de los vehículos es de lícito comercio y esa manipulación puede llevarse a cabo con finalidades perfectamente legales y justificadas

En consecuencia, procede estimar el recurso formulado y decretar la libre absolución de este acusado, lo que releva a este Tribunal de la necesidad de considerar los demás motivos de apelación invocados por su defensa.

SÉPTIMO.- RECURSO DE Bienvenido.

Este último acusado recurrente alega también la existencia de un error en la valoración de la prueba, entendiendo que no existe acreditación alguna de su intervención en los hechos. Mantiene que él es titular de la mercantil "Carlogicsystems, S.L.", que se constituyó en octubre del año 2016 y comenzó a operar el 1 de enero del 2017, lo que indica que lo hizo en fecha posterior a los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Asimismo, afirma que dicha mercantil está establecida en un local contiguo al que se ubicaba al que ocupaba el taller de RGV Granada donde la apelante trabajó como empleado por cuenta ajena hasta el mes de diciembre de 2015. Por otro, entra a valorar la testifical de los gruistas acusados para concluir que de su declaración tampoco cabe desprender que tuviera relación alguna con los hechos enjuiciados, puesto que aquéllos, en efecto, le reconocen como empleado del taller y persona que recepcionaba los vehículos, pero también afirman que no era el único que lo hacía, pues había más empleados y el acusado no era el dueño del Taller.

El recurso debe ser estimado, porque, efectivamente, entendemos que se ha producido una errónea valoración de las fuentes de prueba en que la sentencia apelada basa la autoría de este acusado. Así, es cierto que los gruistas lo identifican como el empleado del Taller que recepcionaba los vehículos, pero ello no es suficiente para desprender de ese dato la participación del apelante en el delito cometido.

En primer lugar, porque esos mismos testimonios ponen de manifiesto que no era la única persona que lo hacía y que no era el responsable del taller, lo que aleja que, más allá del plano de la sospecha, pueda establecerse que formaba parte de la trama urdida para efectuar la estafa.

En segundo lugar, porque el mero hecho de reprogramar la centralita de un vehículo no implica, sin más, realizar una actuación ilícita. Así lo pone de manifiesto la prueba pericial a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior. Y no existe ningún elemento que permita mantener que este acusado conocía cuál era la finalidad última de esas reprogramaciones o alteraciones del kilometraje de los vehículos que pudiera haber realizado.

En tercer lugar, porque la prueba documental evidencia abiertamente que la reprogramación o alteración del kilometraje no se efectuó por personas dependientes de la mercantil "Carlogicsystems, S.L.". Si los hechos enjuiciados ocurrieron entre diciembre de 2015 y noviembre de 2016, está acreditado que dicha mercantil se constituyó en octubre de 2016 y empezó a operar en enero de 2017 (folios 722 y 987 y 988 de autos). Y dicha prueba acredita, igualmente, que el aquí apelante dejó de ser empleado por cuenta ajena de la mercantil RGV Granada en diciembre de 2015, fecha en que se iniciaron las alteraciones de kilometraje de los vehículos cuya posterior venta integra la estafa cometida, lo que permite excluir su participación en ese proceso. No consta, por otra parte, la fecha en que cesó su actividad mercantil el taller RGV Granada, dato que no hace posible tampoco excluir que las reprogramaciones se efectuasen en el mismo, como así afirman los gruistas acusados.

Y en cuarto lugar, porque entendemos que no puede mantenerse la inferencia que se efectúa en la sentencia apelada a partir de la entrega por este acusado a los agentes policiales actuantes de una máquina o aparato para realizar reprogramaciones de centralitas de vehículos, pues como se informa pericialmente, dicho instrumento es de lícito comercio y la posesión del mismo no determina, sin más, que su uso vaya a tener una finalidad ilegítima, puesto que la reprogramación puede obedecer a causas perfectamente legales.

Así pues, procede realizar un pronunciamiento absolutorio respecto de este acusado apelante.

OCTAVO.-Las costas procesales causadas en esta instancia deben declararse de oficio, así como dos sextas partes de las correspondientes a la primera instancia ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,