Sentencia Penal 365/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 37/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Nicanor alegando:

.- Error en la valoración de la prueba que lleva a vulnerar el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional en lo relativo al quebrantamiento de condena. La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto.

Se alega que en el presente procedimiento, falta la concurrencia del elemento subjetivo indispensable para apreciar el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Se alega que respecto a la confusión y desconocimiento del acusado hay que tener en cuenta:

.- Edad avanzada y deterioro cognitivo ya que el acusado cuenta con 81 años, sufre las consecuencias naturales del envejecimiento, lo cual no ha sido debidamente valorado en la sentencia. Es indiscutible que esta condición haya afectado su capacidad para comprender plenamente las instrucciones relativas al uso del dispositivo técnico (brazalete) y la importancia de mantener la distancia impuesta por la orden de alejamiento. La edad avanzada y el posible deterioro cognitivo son factores que reducen la capacidad de una persona para actuar con la plena conciencia y voluntariedad que exige el dolo

.- Desorientación temporal y espacial: En su declaración, el acusado indicó que no recordaba si portaba la pulsera y desconocía si estaba en la zona prohibida. Esta falta de memoria o confusión se debe de interpretar como una indicación de que no actuó con el propósito consciente de violar la orden judicial. La desorientación, producto de la avanzada edad, debió ser evaluada como un elemento que podría haber impedido el acto voluntario necesario para configurar el dolo.

.- Reincidencia no implica dolo en este caso: La sentencia sugiere que las condenas previas por hechos similares son indicativas de una conducta dolosa en esta ocasión. Sin embargo, esta inferencia es incorrecta. La reiteración de conductas puede estar influenciada por factores externos, como problemas técnicos en los dispositivos, o un deterioro progresivo en la capacidad del acusado para comprender y cumplir con las órdenes judiciales, especialmente en personas de edad avanzada.

Por todo lo relatado y de la prueba practicada, se acredita la existencia del error de prohibición. El error de prohibición dispone en el artículo 14.3, que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. En el presente procedimiento señala el recurrente que ha quedado acreditado que el investigado no tenía ningún tipo de conciencia respecto a la antijuridicidad de su actuación, creía en que su proceder era totalmente licito.

.- Error en la valoración de la prueba al ser un quebrantamiento fortuito, indicándose en el recurso que los testimonio de los Agentes de Policía nº NUM000, NUM001 y NUM002 fueron considerados por el juez como prueba suficiente para establecer la responsabilidad penal del recurrente en cuanto al quebrantamiento de la orden de alejamiento. Sin embargo, dichos testimonios presentan inconsistencias y omisiones que debieron ser objeto de un análisis más riguroso. En primer lugar, los agentes ( NUM000 y NUM002) describieron que el acusado se encontraba a menos de 500 metros del domicilio de la víctima, no se han aportado pruebas directas de la medición de la distancia en el lugar de los hechos, por tanto, no se ha garantizado con la exactitud y fiabilidad necesarias que requiere una condena penal.

Igualmente, se señala que hay que tener en cuenta un dato muy importante, y que ha sido obviado, la zona de entrada de exclusión, se corresponde con la zona de exclusión móvil, en función de la localización de la víctima. La zona de exclusión se verifica con la última localización del investigado y víctima, nunca de su domicilio. Por lo tanto, se requiere una medición de la distancia desde donde fue detenido al domicilio de la víctima, esta no se encuentra en autos, y por tanto no ha quedado probado la entrada del acusado a la zona de exclusión de 500 metros respecto al domicilio de la víctima.

Sigue diciendo el recurrente que, el agente que se estableció en el domicilio de la víctima (agente nº NUM001) como medida de protección a la misma, en el acto del juicio indico que no sabía dónde se encontraba la víctima, que no se comunicaron con ella, y que el solo se estableció en su domicilio, y que en ningún caso vio a Nicanor.

En tercer lugar, se alega que no habiendo prueba que acredite que el acusado se encontrara dentro de los 500 metros de prohibición relativa al domicilio de la víctima, no hay duda que el quebrantamiento fue fortuito.

Sostiene el recurrente que la sentencia, erróneamente se apoya en informes técnicos generados por el sistema de monitoreo del Centro COMETA, los cuales indican la entrada en la zona de exclusión. El asesor jurídico Centro Cometa no fue la persona que creo el informe EJ 366/2022 así pues, el citado informe, no está ratificado por quien lo elaboro, por tanto, el asesor jurídico, poco o nada sabe de los hechos enjuiciados.

Respecto a la no contestación del acusado a las llamadas a su teléfono móvil por entrar en la zona de prohibición nada se ha probado, simplemente una mera manifestación del asesor jurídico del Centro Cometa, pero sin ser respaldada por prueba documental en la que re refleje las citadas llamadas, así pues, nos encontramos con meras suposiciones. El asesor se refirió a la existencia de un protocolo de instalación y funcionamiento del dispositivo, pero no se presentó evidencia de que el acusado haya firmado dicho protocolo o haya comprendido plenamente las instrucciones dadas, especialmente considerando su avanzada edad y el deterioro cognitivo.

Para más abundamiento, en opinión del recurrente se hace necesario recordar que la tecnología, si bien útil, no está exenta de errores, especialmente en sistemas de geolocalización y monitoreo electrónico que pueden sufrir fallos por diversas causas (interferencias, errores en la señal GPS, problemas técnicos del dispositivo, etc.).

En relación con el delito de quebrantamiento por perturbación de dispositivo técnico se alega error en la valoración de la prueba Esta parte sostiene que no se ha demostrado de manera concluyente que la supuesta separación del brazalete de la unidad 2Track fuera un acto voluntario y consciente, requisito indispensable para la configuración de este delito.

No se presentó ninguna evidencia concreta que demuestre que el acusado manipuló intencionalmente el brazalete o que estaba plenamente consciente de que lo estaba haciendo. En ningún momento se ha presentado evidencia directa que acredite que el acusado manipuló o intentó manipular el dispositivo con la intención de perturbar su funcionamiento. La presunción de que dicha separación fue deliberada se fundamenta en una interpretación sesgada de los hechos, sin que exista una prueba material que respalde dicha conclusión.

Se alega que el juez no considera que pudo haber un fallo técnico del dispositivo.

En cuanto a las instrucciones se alega que fueron insuficientes y con falta de comprensión por parte del acusado. El testigo del Centro COMETA afirmó que se explicaron las instrucciones del dispositivo al acusado, pero no hay evidencia de ello, ni que este las comprendiera completamente, especialmente en el contexto de su avanzada edad. La simple explicación no garantiza que el acusado tuviera la capacidad intelectual necesaria.

El acusado debido a su avanzada edad y posible deterioro cognitivo, no comprendido plenamente las instrucciones relativas al funcionamiento del dispositivo. Aunque se le informara sobre la importancia de mantener el brazalete unido a la unidad 2Track, no se presentó evidencia de que estas instrucciones fueran comprendidas en su totalidad, puesto que el afirmo no saber nada al respecto. La sentencia no toma en consideración la posibilidad de que la separación del brazalete haya sido accidental, producto de un manejo inadecuado por desconocimiento o confusión, y no de una intención dolosa de evadir el control impuesto por el dispositivo.

Aplicación indebida del principio de voluntariedad: Para que se configure el delito de quebrantamiento por perturbación de dispositivo técnico, es imprescindible que el acusado haya actuado con conocimiento y voluntad de perturbar el funcionamiento del dispositivo.

La sentencia, sin embargo, deduce la voluntariedad únicamente a partir del hecho de la separación, sin analizar en profundidad si el acusado tenía la capacidad o intención de realizar tal acción de manera consciente. La falta de un análisis exhaustivo sobre la capacidad del acusado para comprender y operar el dispositivo cuestiona la validez de la conclusión de que hubo un quebrantamiento voluntario. La mera existencia de una desconexión no puede ser, por sí sola, prueba suficiente para acreditar el dolo necesario en este tipo de delito.

Subsidiariamente y en todo caso, la separación de haberse producido voluntariamente se produjo sin ninguna intención de quebrantar al orden de alejamiento y acercarse a la víctima, puesto que la señal de separación se activó muy lejos del lugar donde se encontraba la víctima.

Por tanto, se sostiene que la valoración de la prueba respecto al delito de quebrantamiento por perturbación de dispositivo técnico ha sido incorrecta y parcial. No se ha acreditado más allá de toda duda razonable que mi representado actuara con la intención deliberada de perturbar el funcionamiento del dispositivo de monitoreo.

Principio de proporcionalidad: La aplicación de la agravante de reincidencia debe también estar sujeta al principio de proporcionalidad. Imponer una pena más grave debido a la reincidencia, sin tener en cuenta las circunstancias específicas del caso y la situación personal del acusado, puede resultar en una sanción desproporcionada, que no cumple con los fines de la pena establecidos por la ley. En este caso, la aplicación automática de la agravante de reincidencia ignora el contexto de vulnerabilidad de mi representado, que debería haber llevado a una consideración más matizada de la proporcionalidad de la pena

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala: "Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

Asimismo, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994 ).

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

No se discute la existencia de la prohibición de aproximación del acusado tanto a Aida como a su domicilio y lugares frecuentados por ésta impuesta en sentencia de 29 de agosto de 2022.

Como ya se señaló en sentencia de esta Sala de 14-11-2011 en relación con el delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, "establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2010 que, el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa lo constituye, básicamente, el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata, por tanto, de proteger las funciones jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en los diversos estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando sea evidente que al propio tiempo se tutelan de forma indirecta los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el artículo 5 del Código Penal en su redacción vigente.

Igualmente, esta Sala, en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2007 sobre este delito, ya tuvo oportunidad de pronunciarse, señalando que "...debemos poner de manifiesto los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena , o medida cautelar, tipificados en el artículo 468 del Código Penal son los siguientes: 1º.-Objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena , o la evasión o el incumplimiento de la condena; 2º.-Normativo, representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso, en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad decretada por Juez competente y que dicha resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución ; y 3º.- Subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena , prisión, medida de seguridad, etc., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena, lo que quebranta.

Así las cosas, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la medida impuesta, haciendo ineficaz la misma.

Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas (...)

Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones personadas, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada contamos con la declaración del acusado Nicanor quien viene a declarar que él es un excapitán general. En relación con la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos declara que no recuerda la sentencia, si bien más tarde manifiesta que sí recuerda algo de que no se podía acercar al domicilio ni acercarse a Aida y cuando iba a la ferretería no se acordaba, vino la policía y le dijo que estaba en zona prohibida. Alega de forma reiterada que va a cumplir 82 años. La ferretería a la que iba estaba en Burgos, no sabe cómo se llama la calle, enfrente hay un colegio. Que iba a comprar cosas que le hacían falta. Su idea era coger un taxi y marcharse a Palencia. Que en ese momento no sabía dónde vivía Aida. Que él iba a comprar y a marcharse a Palencia. Que a él esta señora no le interesa nada.

En relación con la pulsera de control telemática declara que él no sabe si la lleva, que al andar no se da cuenta de eso. Vuelve a decir que tiene 82 años, que no sabía que llevaba una pulsera. Se le pregunta por qué no estaba activada la pulsera y dice que no sabe, que a lo mejor se paró o le falta pila. Que no recuerda haber estado antes en un Juzgado. Declara que sí le han colocado un dispositivo. No recuerda que le llamasen por haber desconectado el dispositivo. Que había un cajero en la Avenida del Cid y después de ir al cajero iba a ir a la ferretería. Él vino en el autobús de Gamonal y le dijeron donde estaba la ferretería. Que vivió con Aida unos cuarenta años siempre en la misma casa, en la DIRECCION000. Que no fue a la DIRECCION000. Que sí llevaba pulsera, le dijeron que podía ducharse y eso y que en el Juzgado se la quitarían. Su idea era vivir en Palencia. Que nunca tuvo ningún problema con la pulsera.

El agente del Cuerpo Nacional de policía nº NUM000 se ratificó en su atestado, diciendo que del servicio cometa habían avisado de un quebrantamiento, su compañero se quedó en la puerta del domicilio de la víctima y a él le localizaron enfrente de La Salle. Hubo varias llamadas, todo el día 1 de junio de 2024. El domicilio estaba en DIRECCION000 y él estaba a menos de 500 metros, estaba mucho más cerca de eso, ya le vieron enfrente de La Salle. Él iba detrás de él y avisó a sus compañeros que le detuvieron. Previamente Cometa avisó de que se había quitado la pulsera y ellos tuvieron que ir al domicilio de la víctima para evitar que se acercase. Este caso es de riesgo extremo, es muy peligroso. Él ya le conoce de otras intervenciones. La prohibición se confirma a través de la Sala, ellos avisan de que existe orden de protección. En el momento en que le detuvieron se estaba alejando. Estaba tranquilo, iba andando normal. Ellos no saben si pasó por la puerta, es sistema avisa de que está más cerca de 500 metros, nada más.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM001 declara que tenían conocimiento a través del Centro Cometa de que esta persona se estaba aproximando al domicilio de la víctima, él se quedó en el domicilio de la víctima, DIRECCION000, el acusado estaba en la Avenida del Cid. El DIRECCION000 está justo cortando con la calle Santander que cambia de nombre y pasa a llamarse Avenida del Cid, el lugar de la detención estaría a 100 o 150 metros de ese domicilio, claramente a menos de 500 metros. Ese día sobre las 3 de la tarde tuvieron conocimiento de que se había perdido la señal del dispositivo del Sr. Nicanor. Que les dieron en principio un punto más cerca de la vivienda y luego otro más lejos, en ambos caso a menos de 500 metros del domicilio.

El agente con número NUM002 declara que su participación en los hechos fue interceptar al acusado en la Avenida del Cid en dirección salida de la ciudad. Que él no dijo nada, eran solo cosas banales. Que les dijo algo de que le llevaran a la prisión o a Canarias. Que estaba tranquilo.

Pese a lo que se dice en el recurso las declaraciones de los agentes son coincidentes a la hora de describir los hechos.

Por su parte, el asesor jurídico del Centro Cometa se ratifica en el informe obrante en autos. Se aprecia en él la existencia de dos incidentes el uno de junio de 2024, uno entre las 15:03 horas y 16:33 horas, la señala se genera cuando el dispositivo de localización gps no es capaz de localizar el brazalete transmisor que lleva el usuario. Estos se produce cuando el usuario se separa del brazalete. No se puede producir por error, el dispositivo funcionaba correctamente.

Sigue diciendo el testigo que ese mismo día entre las 19:09 horas y 19:31 horas se produce otro incidente, se produce una entrada en zona de exclusión móvil. Se produce cuando el dispositivo que portan víctima y agresor están a menos de la distancia que indica la resolución judicial, en este caso 500 metros. Insiste en que no puede haber error, el dispositivo ha funcionado correctamente.

A preguntas de la defensa sobre si se le explicó de forma pormenorizada al que ha de portarlo declara que sí, se explica el uso y el mantenimiento, el usuario firma un documento en el que reconoce haber sido instruido en el uso del mismo. Que una cosa es separarse del brazalete y otra quitárselo. Que esto puede ser porque haya salido de casa sin él. Se considera incidencia técnica grave del protocolo de actuación en estos casos. Que lo que se hace es llamar al teléfono del usuario y al dispositivo del usuario y tampoco contestó.

En relación con el estado en que se encuentra el acusado dada su edad y que en el recurso se señala como una posible causa del quebrantamiento por su estado de confusión y desconocimiento hemos de remitirnos al informe pericial obrante en la causa (acont. 142. JR 14/24) y que fue ratificado por la médico forense en el acto de juicio.

En el apartado de conclusiones de dicho informe de fecha 9 de agosto de 2024 se concluye "De la exploración efectuada a D. Nicanor, y la revisión de su historia médica, se puede concluir que no se han objetivado ni signos, ni síntomas de alteración psíquica que afecte sus capacidades intelectivas, ni volitivas. Presentado un adecuado juicio crítico de la licitud o ilicitud de sus actos "

La médico forense en el acto de juicio se ratifica en su informe señalando que Nicanor no tiene afectada su capacidad volitiva y cognitiva. Que se le ha hecho exploración y se le ha valorado también en relación a su historial médico. Que no hay informe alguno de deficiencia a nivel cognitivo. Que cuando le exploró no observó ninguna enfermedad. El habla de su expareja de cómo vivió con ella, de que luego convivían y no eran pareja. Que él es poco concreto con intención, es una persona manipuladora y sabe lo que está haciendo. Su actitud en la entrevista es de manipulador. En relación a estos hechos él era plenamente consciente de lo que hacía y tenía sus facultades cognitivas y volitivas completas. Que en su informe dice que hace referencia a su edad cuando quiere eludir una pregunta.

Partiendo de la prueba expuesta la Sala considera que no existe error alguno en la valoración de la prueba siendo abrumadora la prueba en relación a los delitos de quebrantamiento. Pese a los esfuerzos del recurrente ha quedado debidamente acreditado que el acusado se encontraba a menos de 500 metros del domicilio de la víctima, siendo contundentes los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que han declarado en torno a ello.

Se insiste en el recurso en el dato relativo a la edad del acusado, considerando que dicho dato por sí es ya revelador de alguna afectación en sus capacidades cognitivas, cuestión que es rechazada en la sentencia de forma razonada, ya hemos dicho que el informe pericial ha sido ratificado en el acto de juicio por la médico forense que lo emitió quien fue contundente al señalar que el acusado no tiene deterioro de ninguna clase. La mera edad del acusado no puede justificar la apreciación una atenuante analógica de ninguna clase como se pretende.

Resulta imposible en esta caso atender a las alegaciones del quebrantamiento fortuito, posibilidad que debe ser rechazada desde el momento en que el acusado se ha acercado a un domicilio en el que ha residido cuarenta años con la persona que se pretende proteger con la medida quebrantada.

En cuanto al error, como regla general, debe ser acreditado por quién la alega, y de que al igual que ocurre cuando se trata de la concurrencia de una eximente o atenuante no es de aplicación a esta figura el principio "in dubio reo", para su valoración han de ser tenidas en cuenta las circunstancias objetivas del hecho y las circunstancias subjetivas del autor. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 338/2015, de 2 de junio).

Pues bien, en el supuesto objeto de examen el acusado conocía los términos de la sentencia que le prohibía aproximarse a menos de 500 metros de su pareja y domicilio el requerimiento que se le había hecho para que la cumpliera durante el periodo que comprendió la liquidación de la pena, quedando advertido de que de no hacerlo así estaría cometiendo un delito de quebrantamiento, sin que en esa advertencia se excepcionara ningún supuesto, no pudiendo aceptarse error alguno respecto de algo tan de común conocimiento, como es el obligado acatamiento de lo establecido en una resolución judicial hasta tanto la autoridad que lo acordó no lo modifique cuando además siendo claros y precisos los términos de la resolución judicial que se le notifico y del requerimiento de cumplimiento que se le hizo, no se ha demostrado ningún déficit cognoscitivo, cultural o educacional que le pudiera dificultar al acusado comprender el alcance de lo ordenado en el citado requerimiento.

Así lo ha entendido una reiterada jurisprudencia. Dice la STS 539/2014, 2 de julio que "no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS 519/2004 de 28.4 ). El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24. 2 - pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento". En la misma línea la STS 172/2009, de 24 de febrero recuerda que "no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta". Y la STS 61/2010, 28 de enero, incide en que "no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud".

En relación con el delito que quebrantamiento por perturbación del dispositivo a doctrina existente respecto a dicho delito (STAP Jaén, Sección 2ª número 243/2016 de 4 de Octubre, Álava Sección 2ª 279/2016 de 24 de Octubre, Zaragoza, Sección 1ª 307/2016 de 7 de Octubre, Madrid Sección 26 de fecha 14 de Junio de 2017, Madrid Sección 27 de fecha 19-10-2017, entre otras) viene afirmando que dicho precepto establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar consistente en la realización de posibles conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir en: 1.- Inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control. 2.- No llevar consigo los dispositivos técnicos de control. y 3.- Omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

El concepto "inutilizar" (DRAE) consiste en hacer algo inútil, vago o nulo, y el de "perturbar" es trastornar el orden y concierto, o la quietud o el sosiego de algo o de alguien. No llevar consigo supone quitárselos, dejarlos o abandonarlos de tal suerte que no puedan cumplir su función. Y "omitir" es no cumplir las prevenciones, en este caso, de uso, mantenimiento y conservación para que puedan cumplir su función.

El bien jurídico protegido por el tipo previsto en el art. 468.3º del CP es el mismo que para todas las conductas que se recogen bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia", en definitiva, lo que se protege es el principio de autoridad y el respeto a las decisiones de jueces y tribunales para un adecuado funcionamiento de la administración de justicia, y mientras el apartado primero alude a quebrantar cualquier pena, medida de seguridad o cautelar, el segundo castiga el incumplimiento a la decisión judicial de adoptar una pena o medida cautelar con base al art. 48 y con referencia a personas incluidas en el art. 173.2, y, por último, el apartado tercero sanciona no respetar la decisión jurisdiccional de asegurar el cumplimiento de la pena o medida -sin distinción alguna- a través de un dispositivo telemático, decisión que puede o no acompañar la implantación de la medida cautelar o pena pero que tiene un carácter autónomo o independiente a la medida que controla, supone un plus en la restricción de los derechos del obligado, normalmente motivada en la peligrosidad mostrada por el sujeto.

Se trata de un delito de consumación anticipada, pues basta la mera inutilización, perturbación, retirada, abandono u omisión para que el delito se consume, sin necesidad de entrar en la zona de exclusión protegida.

Es un delito doloso en el que el elemento subjetivo consiste en el dolo típico o genérico, esto es, que la persona afectada conozca que, mediante alguna de las conductas anteriormente descritas, inutiliza o perturba el mencionado dispositivo o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de aquellas, a falta de alguna otra circunstancia o razón que desvirtúe la inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico, como pretende inferir el apelante sobre la incidencia del quebranto en la beneficiaria.

Apartarse de la unidad 2track, de manera e injustificada, configura el tipo penal descrito en el artículo 468.3 CP, colma los elementos objetivos y subjetivos del mismo, sin que resulte necesario indagar las razones por las que el acusado, sabiendo que no le estaba permitido, decidió hacerlo por cuanto, según consta en autos que el acusado, fue debidamente instruido de cómo utilizar adecuadamente el aparato y de los deberes y normas de funcionamiento a que estaba obligado para mantenerlo operativo.

El juez razona adecuadamente la concurrencia de todos los elementos del tipo, basándose en la declaración del personal de Cometa, pretendiendo el recurrente imponer su particular valoración de la prueba.

En resumen, la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala, de conformidad con la Juez de lo Penal, afirmar que quedan acreditados los delitos de quebrantamiento lo que lleva a desestimar el motivo del recurso que se basa en error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia pues la Juzgadora de Instancia valora libre, racional y motivadamente las pruebas practicadas sin que este tribunal aprecie error alguno en la valoración.

Considera el recurrente que se ha producido una inadecuada aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, señalando que aunque las previas condenas de Nicanor lo fueron también por delitos de quebrantamiento de condena es discutible que todos estos delitos compartan una identidad suficiente en su estructura y en las circunstancias que los rodean como para justificar dicha agravante, considerando igualmente que la edad del acusado debería haber sido considerada como factor que podría mitigar o incluso excluir la aplicación de la agravante de reincidencia.

Por lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y sus requisitos formales en sentencia, resulta, además, pertinente citar, por ejemplo, la STS de 23.4.13 cuando nos recordaba que "la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero ).

Aplicando la anterior doctrina al caso nos lleva a rechazar el recurso al constar en la causa la hoja histórico penal de Nicanor en la que se expresan las condenas previas que fundamentaron la agravante de reincidencia.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Nicanor confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.